STS, 2 de Febrero de 2011

Con fecha 14 de agosto de 2009 el Juzgado de lo Social núm. Dos de A Coruña dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) La demandante, DOÑA Isabel , con DNI NUM000 , venía prestando servicios para la XUNTA DE GALICIA, desde el 13.02.1992, como auxiliar de enfermería, en la Residencia asistida de mayores de Oleiros (Código de puesto NUM001 ). La actora percibía un salario, según nómina de diciembre 2008, de 1710,13 euros, con prorrata de pagas extras (ramo de prueba documental de la parte actora). 2º) La actora fue contratada en virtud de contrato temporal de interinidad, en cuya cláusula sexta se fija una duración desde el 13.02.1992 , hasta "la fecha de toma de posesión del titular". Y en la cláusula séptima se establece que el contrato tiene por objeto "la cobertura de plaza vacante hasta la toma de posesión del titular una vez terminado el correspondiente proceso selectivo" (contrato de trabajo). 3º) En fecha 09.12.2008, la actora fue cesada en su puesto de trabajo por incorporación de la titular, Doña Gloria , después de su nombramiento como personal laboral fijo, mediante orden de la Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, de 27 de noviembre de 2008 (DOG nº 235 de 3 de diciembre de 2008), una vez superado el correspondiente proceso selectivo (prueba documental aportada con la demanda). 4º) No consta que la trabajadora ostentase cargo de representación legal o sindical, ni que lo haya ostentado en el último año. 5º) En fecha 18 de diciembre de 2008, la actora formuló reclamación previa por la que solicitaba que se acordase declarar improcedente el despido, por considerar que su puesto de trabajo estaría afectado por la Disposición Transitoria Novena, bis, del IV Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta, y la Disposición Transitoria Décimo sexta de la Ley 13/2007 , que modifica la Ley de Función Pública de Galicia. La reclamación previa fue desestimada por silencio administrativo (prueba documental aportada con la demanda)."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Isabel , con DNI NUM000 , contra la XUNTA DE GALICIA y contra DOÑA Gloria , debo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. SANTIAGO GÜEMEZ ABAD actuando en nombre y representación de Dª Isabel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. SANTIAGO GÜEMEZ ABAD, en nombre y representación de DÑA. Isabel , contra la sentencia de fecha catorce de agosto de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de A Coruña , en proceso promovido por la RECURRENTE frente a la XUNTA DE GALICIA y DÑA. Gloria , sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida."

Por el Letrado D. SANTIAGO GÜEMEZ ABAD actuando en nombre y representación de Dª Isabel se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 8 de febrero de 2010. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 12 de febrero de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Recurso núm. 5649/2008 .

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 7 de julio de 2010.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2010, señalamiento que por providencia de esa misma fecha se dejó sin efecto y se acordó que, dadas las características de la cuestión planteada, y su trascendencia procedía realizar un nuevo señalamiento para Sala General, lo que se hizo por providencia de 2 de noviembre de 2011 citándose nuevamente para el día 26 de enero de 2011.

La demandante venía prestando servicios por cuenta de la Xunta de Galicia desde el 13 de febrero de 1992 como auxiliar de enfermería, en virtud de contrato denominado de interinidad, con duración prevista hasta " la fecha de toma de posesión del titular", teniendo por objeto " la cobertura de la plaza vacante hasta la toma de posesión del titular una vez terminado el correspondiente proceso selectivo". La sentencia recurrida confirma la del Juzgado de lo Social que desestimó la demanda por despido promovida por la trabajadora frente a su cese acordado con efectos del 9 de diciembre de 2008, motivado por la incorporación de la titular que había sido nombrada personal laboral fijo una vez superado el correspondiente proceso selectivo.

Recurre la actora en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 12 de febrero de 2009 también por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia .

En la sentencia de comparación se resuelve acerca de la demanda por despido interpuesta por trabajadoras de la Xunta de Galicia, en la condición de indefinidas no fijas en virtud de sentencias que declararon ilegal la cesión de sus servicios, las cuales fueron cesadas con la justificación de la incorporación de titulares al puesto de trabajo.

La sentencia de contraste estima los recursos deducidos frente a la sentencia que había desestimado las demandas por despido. Considera relevante que las actoras hubieran obtenido la declaración de indefinidas no fijas mediante la sentencia que estimó su demanda sobre cesión ilegal y que las plazas por ellas ocupadas no fueron concretadas ni en la fecha de la convocatoria, (2006), anterior a la entrada en vigor de la Ley 13/2007 de 27 de Julio , ni a la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, siendo en la Orden de 10 de julio de 2008 cuando se concretan las plazas, por lo que considera que ante esa falta de concreción en las plazas a cubrir no hay dificultad en aplicar a las demandantes la reserva de la Disposición Transitoria Decimosexta introducida por la Ley 13/2007 de 27 de Julio , reserva que la sentencia de contraste denomina de "consolidación".

Concurre entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Recurre la actora alegando la infracción, por aplicación indebida de la Disposición Transitoria de la Ley 4/1988, de 26 de Mayo, de la Función Pública de Galicia , introducida por Ley 13/2007, de 27 de Julio, y la vigente Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de Marzo, de la Función Pública de Galicia , en relación con la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 7/2009, de 12 de Abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, la Disposición Transitoria 4ª , a los apartados 1 y 3 del artículo 61 , y artículos 49.1.b), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Acerca de idéntica cuestión, es el parecer de la Sala emitido en sentencia de 1 de febrero de 2010 (RCUD. 899/2010 ) que: "para resolver el fondo del asunto es preciso partir de la realidad de que no se discute la licitud inicial del modo de contratación del demandante, interinidad por vacante, llevada a cabo por la Administración al amparo de lo previsto en el artículo 15.1 c) ET y del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998 , y de que, en principio, la asignación de la plaza al titular que la haya obtenido tras el oportuno concurso es causa de extinción del contrato de trabajo suscrito bajo aquella modalidad (artículo 49.1 b ) ET).

Sin embargo, la discrepancia puede surgir a la hora de interpretar --como ocurre en la sentencia recurrida y en la de contraste-- lo dispuesto en las normas que se verán a continuación, y su incidencia en la licitud del cese del demandante, y de otros trabajadores que impugnaron sus ceses en similares situaciones a la que hoy analizamos.

El proceso de consolidación del empleo interino o temporal en la Administración de que ahora se trata, tiene su origen en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, donde se habilita a las Administraciones Públicas para efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

En esa línea, la Ley 13/2007, de 27 de julio , introdujo en la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia, la Disposición Transitoria 16ª , luego refundida en la Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, de la Función Pública de Galicia , en la que se establece que, "dentro del marco de las medidas de reducción de la temporalidad y al objeto de aumentar la estabilidad en el empleo público en la Administración General de la Xunta de Galicia, la Comunidad Autónoma Gallega desarrollará, por una sola vez por plaza, un proceso selectivo de carácter extraordinario para la sustitución de empleo interino o temporal por empleo fijo ... El proceso afectará a aquellas plazas que estén cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que sigan, temporal o interinamente, cubiertas en el momento de la convocatoria. Las plazas que en el momento de la entrada en vigor de esta disposición estén en la situación prevista en el párrafo anterior se reservarán para su oferta en los procesos extraordinarios que se realicen ...".

También se aborda en la Disposición Transitoria 9ª bis, apartado 4, del IV Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia ese problema, pactándose que "el personal que ostente una antigüedad posterior al 30 de julio de 1998 y anterior al 1 de enero de 2005 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, será objeto de un proceso de consolidación de empleo según lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público y la Disposición Adicional 17ª de este Convenio ".

Como puede verse, en este caso no resulta aplicable el Convenio porque no se trata de un trabajador en el que concurra la condición de personal laboral indefinido reconocido como tal por sentencia.

CUARTO.- Dejando entonces al margen por inaplicable en este caso el Convenio Colectivo, desde la perspectiva de la realidad de la extensión del empleo interino o temporal en la Administración en general, y en particular en la Administración demandada, la nueva redacción de la Ley de la Función Pública de Galicia que hemos antes transcrito trata de introducir por una sola vez un proceso extraordinario para consolidar esas situaciones de interinidad, con la particularidad de que esa regularización habrá de llevarse a cabo con arreglo a una serie de condiciones o requisitos legales.

El primero, el fundamental, tal y como destaca la sentencia recurrida, con cita de la sentencia del Pleno de aquélla Sala del TSJ de Galicia de 2 de junio de 2.009 , es que se está en presencia de un proceso que desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2007, de 27 de julio , se proyecta hacia el futuro, según se desprende con claridad de la expresión legal "desarrollará".

Además se exige que las plazas en cuestión "estén cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que sigan, temporal o interinamente, cubiertas en el momento de la convocatoria". De esta forma, la realización de ese proceso selectivo de carácter extraordinario para la sustitución de empleo interino o temporal por empleo fijo debería producirse después de la entrada en vigor de la norma, lo que significa que procesos de selección de personal laboral fijo que se hubieran iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2007, no se verían afectados por la reserva que se establece en el precepto .

En el caso presente (y en otros similares) ya se dijo que el inicio de la contratación de la persona que terminó por sustituir al demandante como personal laboral fijo se produce con la publicación del Decreto 161/2005 de 16 de junio , por el que se aprobó la oferta de empleo público correspondiente al personal laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2.005, al que siguió la Orden de 21 de febrero de 2006 por la que se convocó proceso selectivo para personal laboral fijo de la Xunta por la categoría de la demandante, momentos ambos anteriores a la entrada en vigor de la repetida norma, en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 10 de la Ley de la Función Pública de Galicia , en el que se establece que "La selección del personal laboral se efectuará de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de oposición, de concurso o de concurso-oposición libre en el que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del art. 37 de la Ley 7/2004, de 16 de julio , para la igualdad de mujeres y hombres".

Lo que sucede, y es el punto fundamental que origina la discrepancia de la sentencia de contraste, es que la resolución del referido concurso que se inicia en el año 2.006, parte de una relación numérica -sin especificar las plazas concretas- de las vacantes existentes y que se sacan a concurso público, y ese proceso no se culmina hasta que ocurre lo siguiente: a) en la Orden de 16 de julio de 2.008 se eleva a definitiva la propuesta de aspirantes que superaron las pruebas convocadas; b) en la Orden del 9 de septiembre de 2008 se convoca a los aspirantes para la elección de plaza, ofertándose entonces entre ellas la ocupada por el actor, y c) finalmente en la Orden de 23 de septiembre de 2008 se procede al nombramiento y se adjudica destino a los aspirantes que habían superado el proceso selectivo.

Pero ese hecho no afecta a la imposibilidad legal de proyectar la "reserva" para el proceso futuro de consolidación a que se refiere la Disposición antes transcrita de la Ley 13/2007 , sobre unas plazas que en el momento de la entrada en vigor de la misma -a los 20 días de su publicación en el DOGA de 27 de agosto de 2.007- ya se habían ofrecido a concurso y estaba en marcha el correspondiente y legalmente exigible sistema de selección, por lo que no podían verse incluidas tales plazas en un proceso de consolidación de empleo temporal e interino cuya previsión de futuro nace en septiembre de 2.007, cuando entra en vigor la Ley 13/2007 , sin posibilidad de efecto retroactivo alguno sobre normas anteriores y actuaciones de la Administración realizadas en su cumplimiento (art. 2.3 del Código Civil ), puesto que la convocatoria efectuada por la Orden de 21 de febrero de 2.006 se hizo con estricto respeto a lo dispuesto en los artículo 33 y 34 de la Ley de la Función Pública de Galicia , que en modo alguno exigen que se describan las plazas concretas, específicas que salen a concurso; basta con que se especifique en la convocatoria número y características de las convocadas

De esta forma, las citadas Ordenes de 2.008, en las que ciertamente se especifican ya las plazas concretas, son la consecuencia no sólo lógica sino también legalmente inevitable y exigible de la culminación técnica del proceso de selección, aplicándose por la Administración, como no podía ser de otra forma, lo previsto en los citados artículos 33, 34 y concordantes de la repetida Ley de la Función Pública de Galicia , con arreglo a los que todas las convocatorias de pruebas selectivas se publicarán en el Diario Oficial de Galicia y sus bases son vinculantes para el órgano convocante y al tribunal, en coherencia con el sistema constitucional de acceso a la función pública al que se refiere el artículo 36 de aquélla Ley en el que se insiste en que el acceso a la función pública y a sus cuerpos o escalas se realizará mediante concurso, oposición o concurso-oposición libre, convocados públicamente y basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, y del artículo 61 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público."

Los anteriores argumentos determinan la necesidad de coincidir con el resultado que se obtiene de la aplicación de la doctrina que se contiene en la sentencia recurrida, puesto que la ocupación de la plaza que desempañaba interinamente el recurrente por quien legítimamente había superado el proceso selectivo convocado para ello no constituyó un despido, sino la válida extinción de una relación de trabajo, tal y como se desprende de los artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y 4 del R.D. 2720/1.998, de 18 de diciembre , si bien no se comparten plenamente sus argumentos o razonamientos, porque en este punto, la sentencia recurrida se decanta por la solución de afirmar que esa condición de futuro del proceso de consolidación significa que la reserva de las plazas ocupadas por temporales o interinos, sólo podrá materializarse sobre las que estén ocupadas de esa forma antes del 1 de enero de 2.005, y lo siguen estando cuando se proceda a convocar o llevar a cabo por la Administración ese proceso en un momento futuro sin referencia cierta de fecha, lo que no se corresponde con la previsión normativa específica antes razonada, en virtud de la cual esa reserva de plazas interinamente desempeñadas habrá de surtir efectos desde la entrada en vigor de la Ley 13/2007 , que estableció el compromiso y la obligación de la Administración de llevar a cabo ese concurso extraordinario de consolidación de empleo temporal o interino.

En consecuencia, oído el Ministerio Fiscal, de lo razonado se desprende la necesidad de desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.