STS 154/2011, 16 de Marzo de 2011

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2011:1476
Número de Recurso2088/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución154/2011
Fecha de Resolución16 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Baldomero , Fausto e Susana , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, que les condenó por delitos de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Huidobro Sánchez-Toscano respecto de los dos primeros acusados y Sra. Caro Bonilla respecto de la acusada Susana .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora incoó procedimiento abreviado con el nº 14 de 2.009 contra Baldomero , Fausto , Susana y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, que con fecha 24 de marzo de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado, y así se declara: Que en el año 2003 la inculpada Susana , nacida en A Coruña, el 3/2/81, hija de Ernesto y Noelia, titular del DNI NUM000 , ejecutoriamente condenada, con anterioridad, en sentencia firme de 2/10/2006, por un delito de estafa cometido el 12/09/02, como administradora única de la entidad Malseny Construcción S.L, la cual estaba también representada a la sazón, en virtud de apoderamiento notarial, por el también inculpado Fausto , nacido en Isagre, el 21/05/1977, hijo de José y Purificación, titular del DNI NUM001 , ejecutoriamente condenado, con anterioridad, en sentencias firmes de 16/5/03, por un delito de alzamiento de bienes cometido el 13/03/00, de 29/12/03, por un delito de estafa cometido el 15/05/02, de 03/05/05, por un delito de estafa cometido el 23/01/03, de 03/11/05, por un delito de falsificación en documento mercantil, cometido el 22/10/00, de 03/05/06, por un delito de falsificación en documento mercantil y estafa cometidos el 25/07/01, de 02/10/2006, por un delito de estafa cometido el 12/09/02, de 04/07/08, por un delito de estafa cometido el 01/10/02, de 15/09/06, por un delito de estafa cometido el 02/08/02, de 24/03/06, por un delito de estafa cometido el 11/06/01, de 30/03/05 , por un delito de estafa y otro de falsificación en documento mercantil cometidos el 24/05/02, de 28/01/09, por un delito de estafa cometido el 01/07/02, de 07/11/08, por un delito de estafa cometido el 15/03/02, de 08/06/09, por un delito de estafa cometido el 19/09/00 y de falsificación de documento público cometido el 01/03/08, de 15/05/09, por un delito de estafa cometido el 13/06/02, realizó actuaciones ante el Ayuntamiento de Benegiles (Zamora) para conseguir la adjudicación de la ejecución de una obra pública consistente en el "Proyecto de Edificio Municipal: Edificio Municipal de Usos Múltiples, 1ª Fase", cuya contratación se iba a realizar mediante concurso público.

    Aprobado el expediente de contratación, los pliegos que lo rigen y la autorización de gasto por el Pleno del Ayuntamiento de 7/4/03 y legalmente publicada en edictos la licitación, la Mesa de Contratación formuló protesta de adjudicación a favor de Malseny el 20/4/03 y el 23 de abril, el Pleno del Ayuntamiento, estimando que cumplía con todos los requisitos exigidos por la Ley de Contratos del Estado, al confiar en la autenticidad de toda la documentación aportada al expediente, resolvió el concurso acordando adjudicar la obra ofertada a la entidad administrada por la acusada Susana , en la cantidad de 104.547,15 €, llevándose a cabo, el 27/06/03, la firma del contrato de obra entre el Ayuntamiento de Benegiles, representado por el Alcalde en aquél momento, Sr. Segismundo , y la entidad Malseny, representada por la acusada, que se comprometía a ejecutar las obras recogidas en el documento denominado "Proyecto de Edificio Municipal: Edificio Municipal de uso múltiples, 1ª Fase", con estricta sujeción a las cláusulas económico-administrativas particulares que figuraban en el expediente y al proyecto técnico de obras, por el precio de 104.547,15 €, a ejecutar, en 6 meses, a partir de la fecha de adjudicación definitiva. Además de la firma del contrato, y de conformidad con lo estipulado en la cláusula cuarta y Ley de Contratos del Estado, la acusada Susana había aportado, lo que en apariencia era un aval, de fecha 11/6/03, que aparecía emitido por la entidad Corporación Financiera Casa (Coficasa), la cual se constituía en avalista del acusado ante el Ayuntamiento por un importe máximo de 4.181,89 €, constatando, en el mismo, que se hallaba inscrita en el registro especial de Avales con el nº 2003/2136 cuando la realidad era que dicha entidad no se encontraba inscrita ni en el Registro Mercantil ni en el Registro de Entidades del Banco de España.

    En el Pliego de Cláusulas Administrativas, anexo del contrato, se hacía constar que los participantes en la licitación deberían acreditar su solvencia económica, financiera y técnica, poder que acredite la personalidad y representación de la persona jurídica en cuyo nombre se actúa, estar al corriente de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, no estar incurso en prohibición de contratar, resguardo acreditativo de la garantía provisional y que "solamente por causas excepcionales, debidamente acreditadas por la contratista, podría autorizar el Ayuntamiento la subcontratación de obras, con los requisitos y procedimientos establecidos legalmente".

    Una vez suscrito el contrato administrativo y conseguido con ello su primer propósito, con fecha 21.7.03 la acusada Susana , como administradora única de Malseny Construcción S.L. y adjudicataria de la obra del Ayuntamiento de Benegiles, sin autorización ni conocimiento de éste, subcontrató, de forma aparente, su ejecución, con la entidad Palermo Salve 2000 S.L., representada por su administrador, con el que estaba de acuerdo, el también inculpado, Baldomero , hijo de José y Juana, nacido en Salvatierra de los Barros, el 29/6/68, con D.N.I. NUM002 , ejecutoriamente condenado, con anterioridad, en sentencias firmes de 03/05/05, por un delito de estafa cometido el 27/01/03, de 02/10/06, por un delito de estafa cometido el 12/09/02, de 09/02/05 por un delito de estafa cometido el 2/8/02, de 4/7/08 por un delito de estafa cometido el 1/10/02, de 28/1/09, por un delito de estafa cometido el 1/7/02, de 7/11/08, por un delito de estafa cometido el 15/03/02 y de 15/5/09, por un delito de estafa cometido el 13/06/02, ostentando Malseny la condición de Contrata y Palermo la de Contratista, estipulándose un plazo de ejecución de las obras de 95 días, que darían comienzo el 24/7/03, debiendo estar terminadas el 27/10/03, estableciéndose como precio el de 97.752 €. La entidad Palermo se constituyó por escritura de 24/3/03, inscrita el 15/4/03, como sociedad unipersonal formada por el Sr. Olegario , su administrador único, teniendo como objeto social la construcción, subcontratación, obtención de concesiones ...., no constando, que Malseny entregara cantidad alguna a Palermo. A su vez el acusado Don. Olegario , contactó con Luis Angel , que gira en el tráfico bajo la denominación de "Construcciones- Obras de Albañilería Hnos. Luis Angel ", dedicado a la construcción y obras de albañilería, y le hizo saber que era adjudicataria de un edificio municipal en Benegiles 1ª fase y que quería subcontratar la ejecución material, por lo que previamente, Hnos. Luis Angel le presentó, un presupuesto, de fecha 23/6/03, es decir anterior a la adjudicación de las obras del Ayuntamiento a Malseny, por un importe total de 127.035,72 €, cantidad superior, a la subcontratada entre Palermo y Malseny; y con fecha 1/7/03, el acusado Olegario , concertó la subcontratación de la obra con Luis Angel , a iniciar en el plazo de 8 días y finalizando el 15/10/03 y comprometiéndose a ejecutarla según unidades de obra del presupuesto ofertado con fecha 23/6/03, que ascendía a 127.035,72 €, que el acusado Don. Olegario no pensaba abonar, como ninguno de los otros dos acusados, que sin embargo, se proponían recibir del Ayuntamiento de Benegiles el pago de las certificaciones de obra que se fueran sucediendo. Comenzada la ejecución de las obras, con el replanteo, al que asistió el acusado Sr. Fausto , las mismas se llevaron a cabo por Hnos. Luis Angel , sin embargo, es la entidad Malseny quien emite las correspondientes certificaciones de obra que se giran en las siguientes fechas: el 1/10/03, por importe de 13.732,43 €, el 1/12/03 por importe de 30.596,73€ y el 1/2/04 por importe de 30.568,37 €, cantidades que son cargadas en la cuenta de Caja España, titularidad del Ayuntamiento de Benegiles a favor de la cuenta que la entidad Malseny había aperturado, el 24/6/03, en la sucursal de Almendralejo de Caja España, donde estaban autorizados/apoderados los acusados Susana y Fausto . El Ayuntamiento de Benegiles, después de que acudiera el representante de Hnos. Luis Angel a interesarse por el retraso en el pago de las obras y de manifestarle aquél, que se habían abonado ya 3 certificaciones, trató de ponerse, sin éxito, en contacto con la entidad Malseny y con su administradora Susana .

    Las obras de la 1ª fase fueron concluidas, habiendo pagado el Ayuntamiento las obras correspondientes a tres certificaciones y retenido el importe de la 4ª certificación de obra ejecutada, que asciende a 24.640,06 €, consignándola, el 28/10/05, en la cuenta del Juzgado. La firma Hnos. Luis Angel que ejecutaron las obras correspondientes a la 1ª fase del Edificio Multiusos del Ayuntamiento de Benegiles, no han percibido ninguna cantidad de las 127.035,72 € a la que ascendía el contrato de adjudicación de obra concertado con Palermo Salve 2000 S.L., ni de esta entidad ni del Ayuntamiento, que no obstante inició los trámites para resolver el contrato con Malseny, sin que se conozca el resultado del expediente de resolución.

    En definitiva, Susana y Fausto , puestos de común acuerdo o actuando, al menos, la acusada Susana como fiel colaboradora de Fausto , mediante la presentación de un aval aparente, consiguieron la adjudicación de una obra del Ayuntamiento de Benegiles, actuando a nombre de una sociedad, Malseny, de la que no consta ninguna actividad o trabajador dado de alta, y sin propósito alguno de cumplir la subcontrata, subcontratan a su vez, puestos también de acuerdo, con el acusado Baldomero , representante de Palermo Salve 2000 S.L., incluso por precio menor al adjudicado por el Ayuntamiento, quien a su vez embarca a Luis Angel en la ejecución de la obra, al cual no pensaban pagar cantidad alguna, no obstante haber recibido el importe de tres certificaciones por parte del Ayuntamiento, no así la cuarta, al enterarse aquél que quien venía ejecutando las obras era Luis Angel .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Susana , Fausto e Baldomero , como responsables penalmente en concepto de autores de un delito consumado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 , en relación con el artículo 390.2 del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa del art. 248.1 , en relación con el art. 250.2 del Cóigo Penal, todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 77 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia nº 8 del art. 22 del C.P . en el acusado Fausto y con relación al delito de estafa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados, a las siguientes penas para cada uno de ellos: - A los acusados Susana e Baldomero : - por el delito de falsedad: prisión de doce meses y multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros/día con arresto sustitutorio caso de impago de 1 día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas y por el delito de estafa: prisión de cuatro años y multa de doce meses con igual cuota y con arresto sustitutorio caso de impago de 1 día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - Al acusado Fausto , pena de 5 años de prisión y 18 meses de multa con una cuota de 10€/día con arresto sustitutorio caso de impago de 1 día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas. Se condena a los acusados a que indemnicen solidariamente al Ayuntamiento de Benegiles en 4.181,89€ y a Luis Angel en 103.395,72€, más los intereses prevenidos en el art. 576 L.E.C . desde la fecha de la presente resolución, con responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Malseny y Palermo Salve 2000, S.L. Se condena a los acusados al pago de las costas, por iguales y terceras partes, incluidas las correspondientes a las acusaciones particulares del Ayuntamiento de Benegiles y de Luis Angel . Notifíquese la presente resolución a las partes y, personalmente a los condenados, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Baldomero , Fausto e Susana , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Baldomero y Fausto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional, dado que en la sentencia que se recurre se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al haberse condenado a mis representados como autores de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación al art. 390.2 del Código Penal , sin que se haya practicado prueba suficiente y eficaz en el acto del plenario, capaz de enervar el derecho que entendemos vulnerado; Segundo.- Se formula al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional, dado que en la sentencia que se recurre se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al haber condenado a mis representados como autores de un delito de estafa, basándose en prueba de indicios, insuficientes a todas luces parar enervar el derecho alegado y fundamentar una sentencia condenatoria.

    1. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Susana , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 C.E .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando igualmente los recursos y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de marzo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los acusados fueron condenados en la instancia como responsables penalmente en concepto de autores de un delito consumado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 , en relación con el artículo 390.2 del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa del art. 248.1 , en relación con el art. 250.2 del Código Penal , todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 77 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia nº 8 del art. 22 del C.P . en el acusado Fausto respecto al delito de estafa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados.

RECURSO DE Baldomero y Fausto

SEGUNDO

El primer motivo denuncia que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al haberse condenado a los acusados como autores de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación al art. 390.2 del Código Penal , sin que se haya practicado prueba suficiente y eficaz en el acto del plenario, capaz de enervar el derecho que entendemos vulnerado.

Se alega que ninguna prueba se ha practicado para deducir la simulación de documento alguno y, en concreto, el aval emitido por la entidad COFICASA.

La sentencia hace referencia a dicho documento en el relato histórico cuando declara probado que "de conformidad con lo estipulado en la cláusula cuarta y Ley de Contratos del Estado, la acusada Susana había aportado, lo que en apariencia era un aval, de fecha 11/6/03, que aparecía emitido por la entidad Corporación Financiera Casa (Coficasa), la cual se constituía en avalista del acusado ante el Ayuntamiento por un importe máximo de 4.181,89 €, constatando, en el mismo, que se hallaba inscrita en el registro especial de Avales con el nº 2003/2136 cuando la realidad era que dicha entidad no se encontraba inscrita ni en el Registro Mercantil ni en el Registro de Entidades del Banco de España" .

Sostienen los recurrentes que la sentencia recurrida, en su Fundamento Jurídico Sexto, explica los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, enmarca el aval en lo que se entiende por documento mercantil, da por supuesto que el aval que nos ocupa es falso por simulación, pero en definitiva no fundamenta satisfactoriamente cuál es el elemento probatorio que le ha llevado a esa conclusión.

El mismo reproche se aduce en el segundo motivo respecto del delito de estafa por el que también fueron condenados los acusados, sin que la convicción del Tribunal a quo esté fundamentada por la inferencia lógica del acervo probatorio con el que se ha contado en el acto del plenario.

TERCERO

De hecho, en el Juicio Oral se practicaron distintas pruebas, de confesión, testificales y documentales en las que el Tribunal ha basado su convicción acerca de que los hechos acontecieron como se describen en el "factum", y la participación en los mismos de los recurrentes y también de la coacusada -también recurrente- Susana .

La sentencia justifica su convicción en que " se ha desplegado suficiente actividad probatoria en las actuaciones para fundamentar, con la seguridad y certeza que requiere una condena penal, la existencia de las mentadas infracciones y por ende para hacer decaer el principio constitucional de presunción de inocencia que ampara a los inculpados, y, ello es así, ya que de la prueba practicada en el juicio oral, especialmente de las declaraciones prestadas en el mismo por los testigos perjudicados y por los propios acusados, que haciendo uso de su derecho se negaron a contestar a las preguntas de las acusaciones particulares, confrontadas con las emitidas con anterioridad al mismo, así como con la documental obrantes en autos e incorporada a aquél ".

Pues bien, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar , si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar , si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar , si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente , si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada -- STS 987/2003 de 7 de Julio --.

Enlazado con la doctrina anterior se encuentra la verificación que, igualmente, debe efectuarse por esta Sala Casacional acerca de la debida motivación que tenga la sentencia examinada, ya que, la decisión alcanzada no puede sostenerse en la sola voluntad de los integrantes del Tribunal juzgador. El cumplimiento de que todas las sentencias "....serán siempre motivadas".... (art. 120-3º C.E .) debe ser la guía de toda la actividad judicial.

Es muy numerosa, coincidente y reiterativa la doctrina de la Sala, y así con las SSTS 2505/2001 , 1990/2000 , 392/2001 , 298/2005 , 1046/2006 ó 1090/2007 , puede decirse que la Constitución ha establecido un nuevo modelo de proceso penal, singularmente en lo que se refiere al deber de motivación de toda resolución, y al que deben acogerse todos los Tribunales cualquiera que sea el orden jurisdiccional, aunque adquiera especial relevancia en el orden penal dada la especial afectación que el derecho a la libertad tiene en las sentencias penales.

Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita un Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1º que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la primera como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120-3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, tal motivación es consecuencia de la naturaleza de la Justicia como actividad individualizada, no mecanicista ni burocrática al tratarse de una labor intelectual y por tanto racional que tiende a resolver los conflictos intersubjetivos produciendo, o al menos, teniendo una evidente vocación pacificadora, que le hace incompatible con un sistema puro decisionismo judicial. El fallo judicial debe ser la expresión lógica de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto y de las pruebas practicadas --motivación fáctica-- y de la interpretación operativa de la norma efectuada --motivación jurídica-- por ello, si todo Juez debe ser fundamentalmente un razonador, toda sentencia, como fruto de la labor intelectual y valorativa del Juez debe estar precedida del oportuno razonamiento.

Este se constituye como divisa de racionalidad del quehacer judicial, motivación que también debe incluir la decisión alcanzada --motivación decisional--. Con la motivación de las sentencias en los tres aspectos indicados se consiguen, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1989 que abunda en la sólida doctrina constitucional al respecto sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/87 de 13 de Mayo y 56 y 57/87 de 14 de Mayo , tres metas fundamentales para el ciudadano de un Estado social y democrático de derecho:

  1. ) De un lado es un valladar contra la arbitrariedad judicial aunque venga arropada del lenguaje forense, arbitrariedad que deja de serlo para convertirse en juicio razonado y razonable si se expresan los razonamientos y valoraciones para llegar al fallo, y sustentarlo.

  2. ) En segundo lugar la fundamentación actúa como medio de incrementar la credibilidad de la Justicia en la medida que con ella se trata de convencer a las partes de la corrección de la decisión adoptada, con lo que se avanza en la obtención y ensanchamiento de los procesos de convicción social, definitivo fundamento del cumplimiento de la Ley y del respeto a las resoluciones judiciales, con preferencia a esquemas puramente coactivos.

  3. ) Finalmente, y en tercer lugar, la fundamentación sirve para controlar la actividad judicial de los órganos de instancia por parte del Tribunal Superior cuando conocen del asunto a través del sistema de recursos, ya sea a través de la Apelación o de la Casación, pues tanto en uno como en otro caso esa falta de fundamentación atenta directamente contra el sistema de recursos en la medida que se priva a las partes a que su causa sea nuevamente examinada por un Tribunal distinto y superior al primero, examen que no se puede verificar en la apelación o casación si la sentencia carece de fundamentación, porque desde el respeto al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone dejar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, la ausencia de razonamiento le impide a la Sala de Casación verificar la estructura racional del juicio sobre la prueba que haya efectuado el Tribunal de instancia, a fin de controlar la racionalidad de la argumentación tenida en cuenta para dictar sentencia condenatoria, control que le corresponde efectuar a la Sala de Casación en garantía de la interdicción de toda arbitrariedad --art. 9-3º Constitución Española, STS 1392/2000 de 19 de Septiembre --.

Dicho de otro modo, el deber de motivación opera en un doble sentido. Ad intra o intra-processum cuyos destinatarios son, de un lado, los partes procesales, pero también, en un segundo lugar, el Tribunal que pueda, de un lado, conocer del asunto vía recurso, dado el carácter de garantía fundamental que tiene la doble instancia que exige que la culpabilidad y la pena impuesta sea examinada por un segundo Tribunal, de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 , cumpliendo la actual casación esta finalidad, pero también tiene un valor ad extra, o extra-processum , y cuya destinataria es la sociedad en general que tras la lectura de la sentencia puede conocer y comprender -- independientemente de que los comparta o no-- los argumentos y las valoraciones efectuadas por el Tribunal para arribar a la sentencia condenatoria, lo que, sin duda contribuye al fortalecimiento de la credibilidad en el sistema de justicia que constituye el principal, y último reducto de la autoridad y de la confianza en el Estado --en el Estado de Derecho-- por parte de la ciudadanía.

Ciertamente como ya se ha dicho el art. 741 de la LECriminal nos dice que el Tribunal, apreciará, según su conciencia, las pruebas practicadas, pero esa valoración en conciencia debe ser explicitada, y no quedar reservada y oculta en la conciencia del Tribunal sentenciador, porque si así fuera, el último fundamento de la decisión sería la desnuda voluntad del Tribunal de dar o no dar credibilidad a esta o aquella prueba.

Hemos dicho que la motivación es la enseña y divisa de la razonabilidad del quehacer judicial, ello supone que esa conciencia debe ser expuesta en la argumentación de la sentencia como valladar imprescindible a todo conocimiento intuitivo de los hechos o de lo que pudo ocurrir, y por tanto como valladar a toda concepción de la actividad judicial como algo desconocido incluso sacralizado y no explicitado.

Hay que recordar que con la STS 604/2006 de 30 de Mayo que la sentencia, como acto de un Poder del Estado sometida al Derecho, debe ser un acto racional, y por tanto explicado, máxime si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales pueden afectar y de hecho afectan a derechos fundamentales de toda persona como es el derecho a la libertad. Todo ello exige que el presupuesto de toda decisión judicial, y singularmente las condenatorias, descansan en la necesaria motivación y valoración de la prueba tenida en cuenta en cada caso, bien para en base a ella arribar a una condena, o, por el contrario, a una absolución.

En consecuencia, la decisión no debe ocupar el lugar del razonamiento, y la falta de motivación fáctica impide que la Sala pueda verificar si la conclusión es razonable, ya que no está razonada. En definitiva, la quiebra del deber de motivación arrastra la violación del derecho a la presunción de inocencia, y en esta situación sólo cabe la declaración de nulidad de la sentencia y la remisión a la misma Sala para que sin necesidad de nueva vista, se proceda al dictado de nueva sentencia que responda al canon constitucional de motivación, de acuerdo con el art. 120-3º C.E .

CUARTO

Es decir, el Tribunal sentenciador en lugar de hacer frente a la responsabilidad que se desprende del art. 120,3 CE y concordantes, la ha eludido, refugiándose en una implícita apreciación conjunta de la prueba , que no explica lo más mínimo sobre el contenido y las peculiaridades de la misma ni sobre el criterio de evaluación utilizado al respecto. Así, no hay la menor constancia de qué es lo que pudiera haberse estimado convincente o no convincente de las declaraciones de los acusados y de la testifical es y por qué. Y tampoco referencia alguna al contenido de la documental.

Como ha declarado esta sala en sentencia nº 1579/2003 de 21 de noviembre , el art. 24,2 CE , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un análisis racional y explícito del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del correspondiente discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se aceptan; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, todo ese material ha sido ponderado con equilibrio y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada.

Según se lee en la sentencia de esta sala nº 123/2004, de 6 de febrero , el incumplimiento del deber de motivar crea una objetiva imposibilidad de operar adecuadamente en esta instancia. Y es que, en efecto, el examen de una sentencia desde la óptica de la casación exige como presupuesto una decisión suficientemente razonada, tanto en lo que hace a la valoración de los datos probatorios como en su vertiente jurídica. De otro modo, este tribunal tendría que subrogarse en el papel del de instancia y examinar el cuadro probatorio de primera mano, lo que, claramente, no cabe. Así las cosas, la denuncia de la infracción del principio a la presunción de inocencia que alegan los acusados podrá o no ser cierta, pero es algo que no puede saberse a través de la lectura de la sentencia, que es rigurosamente opaca al respecto. Por lo que la conclusión de que en la misma se ha incumplido el deber de motivar es francamente inobjetable. Y, siendo así, tampoco es posible formar juicio en esta instancia sobre la existencia o no de verdadera prueba de cargo que funde la condena (véase STS de 26 de marzo de 2.004 ).

QUINTO

En el caso presente, la motivación fáctica adolece de graves deficiencias que impiden a esta Sala pronunciarse sobre la suficiencia objetiva de la prueba de cargo y sobre la racionalidad de la valoración del cuadro probatorio.

La mera alusión a "la prueba practicada en el juicio oral, especialmente las declaraciones prestadas en el mismo por los testigos perjudicados y por los propios acusados ..... confrontadas con las emitidas con anterioridad", no satisface las exigencias que demanda el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 C.E . No cabe confundir la fuente de la prueba con los concretos elementos probatorios de ésta. La prueba testifical o de confesión es la fuente, pero el Tribunal debe concretar las específicas manifestaciones de los declarantes que constituyan el elemento probatorio en que fundamenta su convicción sobre los hechos en virtud de los cuales se condena a los acusados. En relación con éstos, no basta señalar algunas contradicciones en que hubieran incurrido; es necesario que la sentencia especifique qué declaraciones concretas han sido valoradas como prueba incriminatoria y explicitar esa valoración. Y aún con más razón en lo que concierne a las manifestaciones del perjudicado como testigo de cargo.

SEXTO

En el caso examinado, la motivación fáctica de la sentencia, es decir, el apartado de ésta donde el Tribunal debe reseñar los elementos probatorios y la valoración de los mismos que acreditan los hechos que se relatan en el juicio histórico, omite toda mención y valoración de aquéllos por los que se establece la simulación del aval ya mencionado. Ni siquiera se dice en qué pruebas concretas se basa para afirmar que la entidad emisora de dicho aval -COFICASA- es desconocida y no registrada (aunque este último extremo, por sí solo, sería insuficiente para determinar la simulación del documento).

Pero lo mismo cabe predicar del delito de estafa, donde se echa a faltar la mención de las pruebas directas o indiciarias -y el razonamiento de juicio de inferencia derivado del análisis de estos últimos- que llevan a la convicción del Tribunal del "pactum scaeleris" entre los acusados para llevar a cabo la defraudación conforme a un plan establecido previamente por aquéllos, así como los elementos probatorios demostrativos del daño patrimonial irrogado a quien, a la postre, resultaría ser el perjudicado por la maniobra engañosa.

En consecuencia, el motivo primero de cada uno de los recursos debe ser estimado, casada y anulada la sentencia de instancia, remitiéndose las actuaciones al Tribunal de instancia para que por la misma Sala se dicte nueva sentencia debidamente motivada.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de los acusados Baldomero , Fausto e Susana , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, de fecha 24 de marzo de 2010 , sentencia que declaramos nula, acordando la devolución al Tribunal de procedencia a fin de que por los mismos Magistrados, sin necesidad de nueva vista, se proceda a dictar nueva sentencia. Se declaran de oficio las costas del recurso. Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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