STS 163/2011, 14 de Marzo de 2011

1.- La Procuradora doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio " GLORIETA000 ", EDIFICIO000 , promovió demanda de juicio declarativo ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz, contra Hotel Gadir, S.L., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia declarando: Libre y sin carga o servidumbre alguna la propiedad de mi mandante sobre la finca sito en GLORIETA000 , nº NUM000 , de Cádiz condenando al demandado a estar y pasar por la anterior declaración. Que se proceda a la demolición de los voladizos que se encuentran en la propiedad de mi mandante, así como al cerramiento de los huecos abiertos, ambos a su costa ya que sus posiciones y dimensiones actuales incumplen el supuesto establecido en el artículo 581 del Código Civil y cuya distancia a la propiedad de la actora incumple el artículo 582 del mismo Código . Todo ello con expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada" .

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, la Procuradora doña María Vicenta Guerrero Moreno, en su representación, la contestó oponiéndose a la misma, y, suplicando al Juzgado: " (...) Se termine dictando sentencia en la que se declare: 1.- Inadmitir la demanda deducida de contrario declarando la inadmisión de la acción negatoria de servidumbre ejercitada contra mi mandante, por no afectar a la propiedad de la actora, las condiciones y detalles de la edificación que mi mandante ejecuta en la GLORIETA000 NUM001 . 2.- Que por ello no procede acceder a demolición de voladizo alguno, por estar estos referidos a espacios públicos. 3.- Que por el mismo motivo no procede el cierre de huecos abiertos sobre los espacios que se destinan a uso público. 4.- Condena en costas a la contraparte" .

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz dictó sentencia, en fecha 27 de noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva dice literalmente: "Estimo íntegramente la demanda formulada por Comunidad de Propietarios del edificio " GLORIETA000 ", EDIFICIO000 , representada por la procuradora, doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa, contra Hotel Gadir S.L., representado por la Procuradora doña María Vicenta Guerrero Moreno. Condeno a la demandada a la demolición de los voladizos construidos en su finca, en la fachada que linda con la finca de la actora que vierte sobre la propiedad de ésta y al cerramiento de los huecos abiertos en la pared que linda con la finca de la actora. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada" .

Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia, en fecha 17 de septiembre de 2007 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Primero.- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad Hotel Gadir S.L. contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz en la causa ya citada, revocamos la misma en el exclusivo sentido de (1) absolver a la misma de la pretensión deducida por la actora Comunidad de Propietarios del edificio " GLORIETA000 ", EDIFICIO000 en relación a la demolición de los voladizos construidos en la fachada de la finca de la entidad demandada y (2) no haber lugar a hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia. Segundo.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada" .

La Procuradora doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio " GLORIETA000 ", EDIFICIO000 , de Cádiz, formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Audiencia Provincial de dicha ciudad, fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española con cita del artículo 412 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil ; 2) Al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por falta de motivación; y 3) Al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de lo dispuesto en los artículos 217 y 218.2 sobre carga de la prueba y su valoración.

Por su parte, el recurso de casación se fundamenta en los siguientes motivos: 1) Por infracción de lo dispuesto en los artículos 348, 1214,1250 y 1940 y siguientes del Código Civil , en relación con los artículos 35 y 38 de la Ley Hipotecaria ; 2) Por infracción de la jurisprudencia sobre la adquisición de bienes por la Administración para su incorporación al dominio público.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 5 de mayo de 2009 por el que se acordó la admisión de ambos recursos, así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, Hotel Gadir S.L., que se opuso a su estimación bajo la representación del Procurador don Luciano Roch Nadal.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de febrero de 2011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

La Comunidad de Propietarios del edificio " GLORIETA000 ", EDIFICIO000 , de Cádiz, interpuso demanda de juicio ordinario ante los Juzgados de Primera Instancia de dicha ciudad, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado nº 3 (autos 370/2006), contra Hotel Gadir S.L., interesando que se dictara sentencia por la cual se declarara: 1) Libre y sin carga o servidumbre alguna la propiedad de la actora sobre la finca sita en la GLORIETA000 nº NUM000 de Cádiz, condenando a la parte demandante a estar y pasar por la anterior declaración; y 2) Que ha de procederse a la demolición de los voladizos que se encuentran en la propiedad de la demandante, así como al cerramiento de los huecos abiertos, a costa de la demandada ya que sus posiciones y dimensiones actuales incumplen el supuesto establecido en el artículo 581 del Código Civil y cuya distancia a la propiedad de la actora incumple el artículo 582 del Código Civil .

La demandada se opuso a tales pretensiones y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2006 por la que estimó la demanda y condenó a la parte demandada, Hotel Gadir S.L. a la demolición de los voladizos construidos en su finca, en la fachada que linda con la finca de la actora que vierte sobre la propiedad de ésta, y al cerramiento de los huecos abiertos en la pared que linda con la finca de la actora, con imposición de costas a la demandada.

Dicha parte demandada recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) dictó nueva sentencia por la que estimó el recurso y revocó la sentencia dictada en primera instancia en el exclusivo sentido de: 1) Absolver a la demandada de la pretensión deducida por la actora en relación a la demolición de los voladizos construidos en la fachada de su finca; y 2) No haber lugar a hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de primera instancia.

Contra dicha sentencia recurre la comunidad de propietarios actora por infracción procesal y en casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

El primer motivo del recurso, amparado en el artículo 469.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, denuncia la incongruencia de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial puesto que ha acogido argumentos no esgrimidos por la parte demandada en su contestación a la demanda y que han sido introducidos indebidamente "ex novo" en el recurso de apelación, como son los referidos a la consideración del terreno litigioso como de dominio público en virtud del instituto de la usucapión.

Aun cuando la adecuada formulación del motivo habría exigido su fundamentación por la vía del nº 2º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en tanto constituye norma de tal clase la que exige la congruencia de las sentencias (artículo 218.1 ), asiste razón a la parte recurrente al denunciar la incongruencia de la sentencia impugnada en tanto que, en su fundamento de derecho tercero, alude a la usucapión como título del dominio municipal sobre la zona litigiosa, a efectos de excluir la propiedad de la demandante sobre dicha porción y por tanto su derecho a impedir la construcción de voladizos por la demandada ocupando el vuelo de dicho terreno, cuando en la contestación a la demanda nada se alegó sobre ello por la parte demandada.

En efecto el artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prohíbe al Tribunal acudir a la hora de dictar su resolución a fundamentos de hecho o de derecho (causa de pedir) distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aun cuando sea libre a la hora de aplicar las normas jurídicas adecuadas sin tener que ajustarse estrictamente a las invocadas por dichas partes; y tal exigencia ha de ponerse en relación precisamente con los fundamentos puestos de manifiesto por los litigantes en la primera instancia.

La sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2007 aborda con amplitud la cuestión y declara que la preclusión en cuanto a alegaciones es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que significa que las formuladas por las partes en primera instancia conforman el objeto procesal, lo que impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan alteración del mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación ( sentencia de 25 septiembre 1999 ). Cabe incluso la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada, que formen parte del objeto del debate jurídico ( sentencia de 7 junio 2002 ), todo ello por respeto al principio pendente apellatione nihil innovetur , incorporado al texto del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concreta el posible contenido del recurso de apelación a la revocación de las resoluciones impugnadas "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia" ( sentencias, entre las más recientes, de 30 octubre 2008 , 6 octubre , 29 noviembre y 9 diciembre 2010 ).

Ahora bien, aplicada la anterior doctrina al caso controvertido, pronto se aprecia que no puede ser tachada de incongruente la sentencia impugnada, pues el razonamiento referido a la adquisición por usucapión del terreno litigioso no es el único -y, ni siquiera, el principal- por el que se acoge la oposición a la demanda y, en consecuencia, se desestima ésta; de modo que, suprimido tal razonamiento de la sentencia, permanecería igual el sentido del "fallo" recurrido que, por ello, no procede anular para dictar nueva sentencia en los términos previstos por la regla 7ª de la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como se derivaría de la estimación del recurso por infracción procesal.

El segundo motivo del recurso se funda al mismo tiempo en los números 2º y 4º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción tanto del artículo 24 de la Constitución Española como de los artículos 216 y 218 de la citada Ley Procesal , alegando falta de motivación de la sentencia en cuanto no da adecuada respuesta a los argumentos por los que la parte hoy recurrente se opuso al recurso de apelación interpuesto por Hotel Gadir S.L., que la Audiencia estimó.

El motivo ha de ser rechazado ya que el requisito de la motivación a que se refiere el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como el artículo 120 de la Constitución Española, es de carácter positivo en cuanto comporta la necesidad de que el Tribunal razone y explique suficientemente los argumentos de hecho y de derecho a través de los cuales llega a la solución dada al tema litigioso de modo que las partes puedan conocer tal camino lógico, con independencia de que puedan o no compartirlo total o parcialmente, sin que sea necesario dar respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones o razonamientos que la parte haya usado en defensa de su derecho, pues existe motivación suficiente si -como ocurre en el caso presente- la respuesta judicial es completa y coherente en referencia a la estimación o desestimación de las pretensiones formuladas por las partes.

Las sentencias de esta sala de 31 de mayo de 2006 y 18 septiembre 2007 , entre otras, recuerdan cómo el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ). Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 , y en idéntico sentido las de 28 octubre 2005 y 22 de marzo de 2006 ).

Basta examinar la sentencia impugnada para apreciar que la solución desestimatoria de la demanda viene basada en la conclusión obtenida por la Audiencia, a partir del examen de la prueba practicada, de que la zona ocupada por los voladizos construidos por la parte demandada Hotel Gadir S.L. pertenece al dominio público y no a la parte demandante, por lo que no asiste derecho alguno a ésta para oponerse a la existencia de tales construcciones. Al respecto afirma la Audiencia que la clasificación de tal terreno en el Plan General supone "per se" su calificación como bien de dominio público, que se trata de viales públicos que disponen de acerado y de las instalaciones y dotaciones propias de tales espacios, tales como alcantarillados o registros de otros servicios o suministros, y que el hecho de que no se haya producido formalmente la cesión que reclaman las normas urbanísticas no resulta determinante ya que, conforme al Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, la vinculación del suelo litigioso al destino previsto en el Plan es automático, sin perjuicio de su posterior afectación formal.

En consecuencia, la solución judicial aparece suficientemente motivada, sin perjuicio de que dicha motivación no sea compartida por la parte recurrente que, no obstante, conoce mediante la fundamentación jurídica de la sentencia las razones que han determinado su dictado en el sentido ya señalado de desestimar la demanda.

El tercero, y último, de los motivos que integran el recurso por infracción procesal se formula con apoyo en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de lo dispuesto en los artículos 217 y 218.2 de la misma Ley sobre carga de la prueba y su valoración.

El motivo se desestima por las siguientes razones. Como ya se dijo, entre otras muchas, en sentencias nº 433/2009, de 15 junio y 652/2010 de 19 octubre «la infracción del principio sobre distribución de la carga de la prueba se produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil » . Tampoco sirve la cita del referido artículo -en referencia al precedente 1214 del Código Civil - para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada (sentencias de 30 de marzo y 10 de octubre de 1995 , y 27 de enero de 2000 , entre otras); ni se permite bajo su invocación volver a valorar nuevamente todo el material probatorio ( sentencias de 9 de junio de 1999 , 23 de marzo de 2001 y 20 de diciembre de 2001 ).

Esto es lo que se pretende mediante la formulación del motivo que, en realidad, se aplica a intentar imponer la valoración de la prueba que la parte estima más adecuada frente a la que ha efectuado la Audiencia. A este respecto se ha de recordar la doctrina contenida, entre otras, en la reciente sentencia de esta Sala núm. 629/2010, de 28 de octubre , en el sentido de que lo que no permite este recurso, dado su carácter extraordinario, es una nueva valoración conjunta de la prueba en el sentido que interese al recurrente, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes ( SSTS 18-6-09 , 30-9-09 , 30-10-09 , 15-1-10 , 5-4-10 y 16-4-10 , entre otras).

En el mismo sentido señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes). En fechas más próximas, la sentencia de 15 junio 2009 , seguida por las de 2 julio 2009 y 30 septiembre 2009 proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como "numerus clausus" los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia».

En igual sentido se han pronunciado las más recientes sentencias de 15 junio , 2 julio , 14 octubre y 6 noviembre 2009 , así como las de 8 y 25 marzo 2010 , reiterando que no constituye función del Tribunal Supremo la revisión del supuesto fáctico del proceso ni, desde luego, cabe admitir que el recurso extraordinario se convierta en una tercera instancia, lo que evidentemente ocurriría si se pudiera realizar una impugnación general y abierta de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial.

Recurso de casación

Prescindiendo de la invocación cautelar que, a efectos del recurso de casación, hace la parte recurrente de todos y cada uno de los motivos ya alegados para sustentar el recurso extraordinario por infracción procesal; la cual, además, resulta superflua en el caso en tanto no se ha dejado de resolver sobre los motivos propios de aquél recurso por referirse a cuestiones propias de la casación, el motivo primero invoca como infringidos los artículos 348, 1214, 1250 y 1940 y siguientes del Código Civil , en relación con los artículos 35 y 38 de la Ley Hipotecaria , así como con carácter general el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, el Reglamento de Gestión Urbanística y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

En la formulación del motivo se entremezclan temas fácticos y jurídicos, sin que llegue a precisarse el concepto en que se consideran infringidos los artículos de que se trata cuando, prescindiendo de todo lo que se refiere a la adquisición del dominio público por usucapión según lo razonado en el anterior fundamento jurídico segundo, no puede sostenerse que la sentencia impugnada conculca lo dispuesto por el artículo 348 sobre el contenido del derecho de propiedad, salvo que la parte -haciendo supuesto de la cuestión- considere probado que le pertenece sobre el terreno litigioso en contra de lo razonado por la sentencia recurrida; tampoco se entiende la invocación de los derogados artículos 1214 y 1250 del Código Civil , que por ello no resultan de aplicación al caso; ni la del artículo 35 de la Ley Hipotecaria que se refiere al supuesto -distinto del presente- de prescripción adquisitiva a favor del titular inscrito o, por último, la del artículo 38 de la misma Ley , que tan solo presume "iuris tantum" la existencia de los derechos reales inscritos y la pertenencia de los mismos al titular registral, admitiendo la preferencia de la realidad jurídica extrarregistral que pudiera resultar probada. La sentencia impugnada ha considerado que el terreno litigioso no es propiedad de la demandante, fundamentalmente porque aparece como de dominio público en los planos del Plan General de Ordenación Urbana de Cádiz (fundamento de derecho segundo, párrafo cuarto) y, en consecuencia, ha de considerarse vinculado a su destino urbanístico sin que sobre él puedan ejercitar derechos derivados de su titularidad los particulares, todo ello en aplicación del apartado 2 del artículo 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo de casación pretende ampararse en el apartado 3º del número 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial.

Esta Sala tiene declarado que los cauces de acceso al recurso de casación establecidos en el apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son distintos y excluyentes (por todos, el auto de 24 de noviembre de 2009) siendo la vía de acceso procedente en los asuntos seguidos por razón de la cuantía exclusivamente la del ordinal 2º del citado precepto, siempre que la misma supere 150.000 euros, conforme Real Decreto 1417/2001, de 17 de diciembre , sin que quepa en consecuencia argumentar en tales casos exclusivamente en referencia al "interés casacional" por infracción de jurisprudencia sin cita de norma sustantiva que se estime infringida, lo que además resulta exigible en todos los casos por aplicación del artículo 477.1 de la misma Ley .

En todo caso, es cierto, como sostiene la parte recurrente, que la jurisprudencia mantiene la necesidad de un acto formal de cesión de terreno a la Administración para que pueda hablarse de dominio público en sentido propio. Baste citar al respecto la sentencia de esta Sala de 24 diciembre 1996 , a la que se ha referido la parte recurrente, en cuanto afirma que « La inclusión en un plan general de ordenación de un terreno de propiedad privada como destinado a viales y la obligación que a los propietarios del suelo urbano impone el artículo 83.3.1.º de la Ley del Suelo de 1976 , aplicable al caso por razones cronológicas, de ceder gratuitamente a los Ayuntamientos respectivos los terrenos destinados a viales, parques, jardines públicos y Centros de Educación General Básica al servicio del polígono o unidad de actuación correspondiente, no determinan por sí solas la conversión en dominio público municipal de esos terrenos, sino que es necesario para ello que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, normas que son de inexcusable observancia, debiendo señalarse que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical ».

Pero en este caso el objeto del proceso no es la declaración de los terrenos como de dominio público -ni siquiera es parte la Administración- sino determinar si asiste derecho a la parte demandante para el ejercicio de determinadas acciones, como la presente, en pretendida defensa de su propiedad sobre una zona de terreno cuando, como establece la Audiencia, según la normativa urbanística dicha zona está destinada al uso público sin perjuicio de que no se haya efectuado formalmente por la propiedad el acto de cesión, lo que comporta la sujeción del propietario a dicha finalidad pública en consonancia con la propia función social que a la propiedad atribuye el artículo 33.2 de la Constitución Española.

Por ello, también este motivo ha de ser desestimado.

Procede por ello la desestimación de ambos recursos con imposición a la parte recurrente de las costas causadas por el de casación y sin especial pronunciamiento sobre las producidas por el de infracción procesal, dado lo razonado en el fundamento de derecho segundo sobre la incongruencia parcial de la sentencia recurrida, todo ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.