STS, 15 de Noviembre de 2010

En el recurso nº 411/2005, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, interpuesto por doña Natividad contra la resolución del Pleno de la Diputación Provincial de Segovia de 18 de mayo de 2005, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del mismo órgano de 10 de febrero de 2005, por el que se aprueba la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo de la Diputación en lo referente a la supresión del puesto de Jefe de la Unidad de Tesorería, y contra el Decreto del Presidente de la Diputación Provincial de Segovia de 5 de mayo de 2005, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 2 de marzo de 2005, que en ejecución del acuerdo del Pleno de 10 de febrero de 2005 cesa a la recurrente en el puesto de Jefe de la Unidad de Tesorería que había sido suprimido en la Relación de Puestos de Trabajo y le adscribe provisionalmente al puesto vacante de reciente creación de Jefe de la Unidad Administrativa de la Residencia Juvenil Juan Pablo II, el 11 de septiembre de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Natividad representada por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado Don José I. Tovar de la Cruz, contra las resoluciones que se describen en el encabezamiento de la presente sentencia, declarando en consecuencia ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas".

Contra dicha Sentencia anunció recurso de casación doña Natividad , que la Sala de Burgos tuvo por preparado por providencia de 3 de octubre de 2007, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 21 de noviembre de 2007 el procurador don Javier Iglesias Gómez, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala que

"(...) dicte en su día Sentencia por la que estimando todos o alguno de los motivos de casación anule la sentencia recurrida y declare:

- La retracción (sic) de las actuaciones a la práctica de la prueba pericial acordada, en términos de garantía procesal, debiéndose practicar por los Servicios forenses o administraciones públicas que cuentan con gabinetes especializados.

- Con carácter subsidiario, y para el caso de no admitirse dicho motivo casacional, anule y deje sin efecto los acuerdos objeto de impugnación declarándoles no ajustados a derecho".

Presentadas alegaciones por la recurrente sobre las posibles causas de inadmisión opuestas por la representación procesal de la Diputación Provincial de Segovia en su escrito de personación, por auto de 22 de mayo de 2008 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por Doña Natividad contra la sentencia de 11 de septiembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el recurso nº 411/2005 en relación con el primer motivo de casación y la inadmisión de los motivos segundo y tercero, con remisión de las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con las reglas de reparto".

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Marco Aurelio Labajo González, en representación de la Diputación Provincial de Segovia, se opuso al recurso por escrito presentado el 10 de diciembre de 2008 en el que pidió que

"(...) se desestime íntegramente el mismo confirmando la sentencia objeto del presente recurso, con condena en costas de conformidad con el art. 139.2 de la LJCA ".

Por Otrosí Digo manifestó que considera innecesaria la celebración de vista "al resultar suficientemente clara la posición de ambas partes con los escritos de recurso y de oposición que obran en autos".

Mediante providencia de 14 de junio de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 10 de noviembre de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Es objeto de este recurso de casación la sentencia de la Sala de Burgos que desestimó el recurso de doña Natividad --funcionaria del grupo C, nivel 18-- contra la actuación de la Diputación Provincial de Segovia consistente en modificar la Relación de Puestos de Trabajo de la corporación suprimiendo el puesto de trabajo que ocupaba [jefe de la Unidad de Tesorería] y adscribirle provisionalmente a otro de nueva creación [jefe de la Unidad Administrativa de la Residencia Juvenil Juan Pablo II].

La Sra. Natividad adujo, en sustancia, que esas modificación y adscripción no eran más que una operación de ingeniería administrativa que culminaba el acoso del que había sido objeto por parte del Tesorero de la Diputación mediante su remoción del puesto que desempeñaba y su destino a otro carente de contenido. Es decir, sancionándole de manera encubierta gracias a un proceder incurso en desviación de poder. Alegaba en su apoyo los artículos 10, 14 y 18 de la Constitución y el derecho al cargo que le reconoce el artículo 63 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado . En consecuencia, sostenía que debían ser declarados nulos los acuerdos del Pleno de la Diputación Provincial de Segovia de 10 de febrero de 2005 que aprobó la indicada modificación y de 18 de mayo siguiente, desestimatorio de su recurso de reposición contra el anterior, y los decretos del Presidente de 2 de marzo de ese año de cese y adscripción provisional y de 5 de mayo siguiente, desestimatorio de su recurso de reposición contra el anterior.

La sentencia descarta la existencia de mobbing o acoso, atendiendo principalmente al informe pericial realizado por doña Olga , psicóloga, designada aleatoriamente por la Sala de entre una relación facilitada por el Colegio Oficial de Psicólogos de Castilla y León. Después, aprecia la existencia de razones que justifican la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo pues considera que las tareas a realizar no eran las mismas por haber sobrevenido nuevas circunstancias -- recaudación de otras entidades, nuevos métodos de planificación y organización, disminución del manejo de dinero en efectivo-- sin advertir indicios de desviación de poder sino ejercicio del poder de autoorganización de la Diputación Provincial y, en fin, no considera vulnerado el derecho al cargo de la recurrente ni que haya sido objeto de una sanción encubierta. En efecto, recuerda que la Ley no reconoce el derecho a mantenerse en un puesto de trabajo o turno determinado, que se ha respetado el grado personal de la Sra. Natividad y que su cese y adscripción se produjeron en el contexto de la señalada modificación de la Relación de Puestos de Trabajo y como consecuencia de la supresión del que desempeñaba.

El informe pericial citado decía que el Tesorero --a quien se le atribuye el acoso-- "tiene una estructura de personalidad equilibrada, calmosa y controlada". Añade que es de carácter extrovertido y sociable, impulsivo en ocasiones. No encuentra en él tendencia a la hostilidad ni un patrón de personalidad agresivo hacia las personas o hacia sí mismo.

Sobre la Sra. Natividad indica que manifestaba un estado de ánimo cambiante con alteraciones emocionales de tipo ansioso depresivo y que desde 1997 había padecido trastornos relacionados con la ansiedad con frecuentes visitas al médico de atención primaria por enfermedad común y manifestaciones ansiosas. Respecto de su trayectoria funcionarial en la Diputación Provincial de Segovia señalaba que había cambiado cinco veces de dependencia a petición propia entre 1991 y 1999 y que desde 2000 a 2004 fueron cuatro los auxiliares que pasaron por el centro en que ella prestaba sus servicios.

Descarta el diagnóstico de mobbing que, explica, según la definición que se recoge en la Nota Técnica Preventiva 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, consiste en "una situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente --al menos una vez por semana-- y durante un tiempo prolongado --más de seis meses-- sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo". A juicio de la perito, en este caso "no se da una situación de violencia psicológica de forma sistemática y recurrente". No advierte, sin embargo, trastorno de la personalidad de tipo paranoide en la actora pero coincide con la psiquiatra que la trató en el diagnóstico de trastorno adaptativo con sintomatología mixta ansioso depresiva.

Concluye de este modo:

"Los datos objetivos muestran trastornos de ansiedad y somatizaciones previos a la fecha (en) que se produce la demanda. También se evidencian los frecuentes cambios de departamento en la institución para la que trabaja, cambios motivados por peticiones de la informada. Un patrón de alta emocionabilidad y negación de problemas en la propia vida podría explicar la reacción clínica actual de la informada, reacción de acusado malestar, superior al esperable dada la naturaleza del estresante".

De los tres motivos de casación que contiene el escrito de interposición, el auto de la Sección Primera de esta Sala de 22 de mayo de 2008 solamente ha admitido el primero. Los otros dos, formulados al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , los ha considerado inadmisibles habida cuenta de que en el escrito de preparación no se hizo el juicio de relevancia que requiere su artículo 89.2 . Ese único motivo admitido se acoge al apartado c) del mencionado artículo 88.1 y consiste en afirmar que en la prueba pericial se han infringido los artículos 335 y 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque la perito carece de los conocimientos básicos esenciales sobre el objeto de la pericia irregularmente admitida.

Indica la recurrente que esa prueba fue propuesta por la Diputación Provincial de Segovia para que el dictamen se extendiera "tras exploración personal de Dª Natividad y examen de los historiales clínicos de la citada que se remitan a los efectos de que se investigue la posible existencia de trastornos de la personalidad previa con ideación paranoide que justifique la inestabilidad emocional diagnosticada por los facultativos que la tratan". También debía abordar "las pruebas de valoración que se hayan podido realizar por los facultativos Dª Coro , Don Isaac o D. Ovidio para diagnosticar mobbing así como la posible verosimilitud del mismo a la vista de todas las actuaciones que realice al efecto. Todo ello a efectos de que acredite la falta de hostigamiento o acoso laboral que pueda estar recibiendo la demandante". La proposición de prueba incluía el perito que debía practicarla. La Sala no la aceptó en esos términos sino que decidió que se llevara a cabo por el que ella designara. Y la recurrente recuerda que no se opuso porque el dictamen habría de versar no sobre la situación de mobbing sino sobre el equilibrio de la personalidad de la Sra. Natividad .

Pues bien, expone el motivo, la perito valora en su informe la posible existencia de mobbing y al hacerlo demuestra que carece de conocimientos al respecto lo que, para la recurrente, invalida su peritaje. En efecto, continúa, la perito, a pregunta del letrado de la Sra. Natividad , reconoció su absoluta falta de experiencia en los extremos del mobbing que aborda en su informe. Falta de experiencia que corroboran, a juicio de la recurrente, los siguientes hechos: (1º) no aplica ninguno de los protocolos idóneos citados por la propia Diputación Provincial, tal como ella misma reconoce; (2º) mantiene una sola entrevista de dos horas con el presunto acosador mientras que dedica ocho horas de entrevistas a la recurrente; (3º) no examina a los compañeros de trabajo, como requieren todos los protocolos y reconoce la propia perito; (4º) esto último cobra especial relieve a la vista de las manifestaciones que hizo el superior de la recurrente en su nuevo puesto de trabajo, aportadas a las actuaciones en las grabaciones que ésta hizo de sus conversaciones, las cuales, dice el motivo, ponen de manifiesto la realidad de los hechos objeto de la demanda, grabaciones a las que se refiere la perito sin haberlas escuchado ni examinado a esta persona; (5º) se refiere a la tendencia depresiva de la recurrente pero no tiene presente que uno de los efectos del mobbing es provocar efectos depresivos; (6º) afirma que no se da una situación de violencia psicológica de forma sistemática y recurrente sin investigar lo que sucedió antes del acto recurrido y lo que ha sucedido después; (7º) utiliza únicamente como fuente de información un manual de la UGT conseguido a través de una página web.

Prosigue el motivo dejando constancia de que esa Nota 476 considera el mobbing como el conflicto de muchas personas contra una y precisa que eso es, justamente, lo sucedido entre el tesorero, el jefe de personal y quienes han intervenido en el asunto y la recurrente. Reprocha a la perito no haberse enterado de que el acoso comenzó antes de la baja médica de la Sra. Natividad y afirma que la valoración que de ella hace choca con su descripción por el tesorero (persona eficaz, participativa, rigurosa,...). Y subraya que "en definitiva, no nos explicó la Sra. Perito porqué, aun en el supuesto de presentar una personalidad depresiva, la demandante no podía ser objeto de acoso en el trabajo".

Por último, con cita de diversas sentencias, nos dice que la prueba está viciada por la ausencia de conocimientos de la perito en la materia y porque sus valoraciones, reproducidas en la sentencia, son contrarias a la racionalidad y conculcan las más elementales reglas de la lógica, especialmente si se comparan con las manifestaciones de los médicos que han atendido a la recurrente a lo largo de esta crisis. De ahí que nos pida que estimemos el motivo, anulemos la sentencia y dispongamos la retroacción de las actuaciones para que se practique la prueba pericial por los servicios forenses o por las Administraciones Públicas que cuentan con gabinetes especializados.

La Diputación Provincial de Segovia se opone a este motivo.

En su argumentación recuerda que fue ella la que propuso la prueba pericial y subraya los resultados de la misma. Asimismo, pone de relieve que la Sra. Olga es Licenciada en Psicología y añade que, aún admitiendo que, como dice el motivo de casación, no fuera idónea para el desempeño de sus cometidos, no por eso se puede tener por demostrada la existencia de mobbing y mucho menos que su intervención en el proceso haya podido causar indefensión a la Sra. Natividad . A ese respecto, recuerda que se practicaron todas las pruebas que ella propuso, entre las cuales se cuenta la declaración de su hermana Rosa, también funcionaria de la Diputación Provincial, destinada cuando se produjeron los hechos en la Tesorería como Técnico Medio de Gestión Económica y Tributaria (grupo B, nivel 20).

En sus declaraciones, así como en la historia clínica de la recurrente se detiene con detalle el escrito de oposición para concluir que apuntan en el mismo sentido que el informe pericial. Además, observa que la sentencia no se apoya solamente en él, sino también en la prueba documental y en las testificales, todo ello, sin perjuicio de recordar que en casación no cabe revisar los hechos establecidos en la instancia.

Tal como hemos dicho antes, solamente ha sido admitido el primero de los motivos de casación. De los otros dos, el segundo, planteaba con carácter subsidiario, la misma cuestión que el primero con la diferencia de invocar el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. El tercero , interpuesto por la misma vía, afirmaba que la sentencia infringió el artículo 63.2 del Decreto 316/1964, de 7 de febrero , que aprueba el texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y el artículo 5 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre , por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, en relación con los artículos 10, 14 y 18 de la Constitución, así como desconoció la jurisprudencia manifestada en diversas sentencias del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo que cita. Los reproches principales que en su desarrollo hace a la que aquí se impugna consisten en (1º) no analizar los hechos descritos y los acuerdos recurridos en su conjunto sino de forma aislada; (2º) desconocer que la carga de la prueba en los asuntos de mobbing corresponde a la demandada; (3º) prescindir de las grabaciones de las conversaciones de la recurrente con su superior en el destino al que fue adscrita provisionalmente, las cuales --dice-- confirman los hechos por ella aducidos y justifican la inversión de la carga de la prueba; (4º) no tiene en cuenta que las funciones del puesto de trabajo suprimido siguen vigentes; (5º) tampoco tiene presente que los médicos que atendieron a la Sra. Natividad consideraron que sufrió una situación de mobbing ni que su historia clínica descarta cualquier tipo de antecedente que permita dudar de esa valoración.

Ciertamente, no podemos entrar en el examen de las cuestiones que plantea el tercer motivo de casación ya que nos vincula su inadmisión por el auto de la Sección Primera de 22 de mayo de 2008 . En consecuencia, debemos limitarnos a las planteadas por el primero que, como se ha visto, se reducen a cuestionar la idoneidad de la perito que intervino en el proceso de instancia. Cuestionamiento que se hace a la vista del contenido de su dictamen y de las contestaciones que la Sra. Olga dio a las preguntas que se le hicieron en el trámite de ratificación de su informe.

Circunscrito en estos reducidos términos nuestro análisis, el motivo no puede prosperar. En efecto, la Sra. Olga es Licenciada en Psicología, pertenece al Colegio Oficial de Psicólogos de Castilla y León y su designación no fue cuestionada en su momento. Por otro lado, su dictamen fue objeto de crítica por parte del letrado que asiste a la recurrente, tal como recoge la sentencia, de manera que la Sala de instancia pudo considerar la forma en que se elaboró y qué trascendencia había de tener que la perito admitiera su falta de experiencia en supuestos de mobbing , lo que, por lo demás, no implica que careciera de los conocimientos profesionales necesarios para emitir su opinión al respecto. En definitiva, ante la Sala juzgadora fueron puestos de relieve esos extremos y a la vista de ellos pudo considerar en qué medida afectaban a las conclusiones a las que llega la perito, consistentes en descartar que la Sra. Natividad padezca una personalidad paranoide aunque sí advirtiera en ella trastornos de adaptación con sintomatología mixta ansioso depresiva y en descartar, también, que hubiera sido víctima de violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado.

Es verdad que ese juicio profesional no coincide en lo relativo al acoso con el avanzado por los médicos que atendieron a la Sra. Natividad . No obstante, tal circunstancia tampoco es razón para descalificar a la perito y a su informe ya que caben apreciaciones profesionales diferentes sobre la personalidad de un mismo sujeto y sobre las posibles causas de sus alteraciones o trastornos. El dictamen controvertido, aun cuando pueda discutirse en su planteamiento y resultados por las razones expuestas en el motivo de casación, no deja de ser expresión del parecer de una profesional sobre una materia sobre la que cuenta con la formación técnica necesaria para emitir una opinión. Desde este punto de vista, no da lugar a las infracciones que denuncia la recurrente, lo que determina que debamos rechazar el motivo.

Aquí debe concluir nuestro análisis pues avanzar más allá supondría entrar en el contenido del tercer motivo de casación que ha sido inadmitido. Por tanto, por las razones expuestas, debemos desestimar este recurso.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 600 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,