STS 481/2010, 25 de Noviembre de 2010

- El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Lleida dictó sentencia de 1 de septiembre de 2005 en el procedimiento ordinario n.º 247/2001 , cuyo fallo dice:

Fallo

Con desestimación de la demanda presentada por la representación procesal de Scabarna, S. A., debo absolver y absuelvo a Banco Sabadell S. A., de la pretensión contra la misma deducida, con expresa imposición a la actora, de las costas del presente procedimiento.»

- La sentencia contiene los siguientes FFDD:

Primero. La parte demandante del presente procedimiento ejercita acción de reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual frente a la mercantil Banco de Sabadell S. A., y ello, con fundamento en la actuación negligente de dicho banco, que permitió, a juicio de la actora, el ingreso por parte de Melchor , cliente del banco y cuya condición de delegado comercial en Lérida de la entidad demandante, era conocida por aquél, de cheques nominativos a favor de Scabarna, en una cuenta titularidad de una mercantil distinta de ésta, sociedad que pertenecía al propio Melchor pues, pese a esa doble condición y lo anómalo a su juicio de tal actuación, nunca se pidió por el banco los poderes en base a los que actuaba y realizaba el oportuno endoso. La demandada opone, tras la excepción de prescripción ya resuelta en autos con carácter previo a esta resolución y la de prejudicialidad penal, que el ingreso se realizaba porque los cheques estaban endosados, tratándose de un endoso en blanco cuya legalidad está amparada por la legislación cambiaria y cuya regularidad fue comprobada, no coincidiendo la firma de tal endoso con la que les constaba en el banco como propia de Melchor , limitándose a realizar una gestión de cobro, pues no era Banco Sabadell quien abonaba, realizándolo otras entidades y, siendo que en cualquier caso, no existe obligación por parte de Banco Sabadell de reclamar poderes, no teniendo por qué conocer la firma de las personas autorizadas para actuar en representación de Scabarna dado que esta no era cliente de dicha mercantil.

Segundo. Para que prospere la acción de resarcimiento por culpa extracontractual o aquiliana se precisa la concurrencia de ciertos presupuestos básicos, que son: a) la existencia de una acción u omisión constitutiva de conducta ilícita, -esto es, un obrar humano controlable por la voluntad, y consciente, de modo que resulta imputable subjetivamente al agente, quien habrá de responder jurídicamente de aquellos efectos de su actuación relacionados directamente con su intervención, incluso de aquellos que no haya previsto ni querido, pero con los que, según la ordinaria previsión humana, debió contar, y que por ello, han de considerarse sometidos al imperio de su control y al señorío de su voluntad; b) la antijuridicidad de la referida conducta, en cuanto que contraría determinadas normas de comportamiento positivas o afecta a bienes o derechos ajenos protegidos, o porque representan una infracción contra el mandato general de diligencia suponiendo riesgo o lesionando efectivamente intereses jurídicamente reconocidos y tutelados; c) la culpa del agente, respecto a cuya apreciación, existen diversas corrientes jurisprudenciales; d) la existencia de un daño, entendido como un menoscabo material o moral, infligido contraviniendo una norma positiva en la esfera jurídica patrimonial o personal de alguna persona, susceptible de resarcimiento, y; d) la existencia de una relación causal entre la conducta y el resultado lesivo o dañoso, esto es, de un enlace preciso y directo que individualiza al responsable y determina el contenido de la obligación indemnizatoria.

»Tercero. Conforme a lo que se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, para que prosperase la acción entablada, sería preciso que por parte de la demandante, conforme a las reglas sobre la carga de la prueba (artículo 217 la Ley de Enjuiciamiento Civil ), se hubiera practicado prueba que acreditara que por parte de Banco Sabadell en el desarrollo de su actividad profesional y con referencia a la actividad desplegada por Melchor , incurrió en una acción u omisión culpable que constituyera causa directa de un perjuicio sufrido por la demandante. Pues bien, de la actividad probatoria desarrollada, no se han acreditado los requisitos necesarios para que prosperase la acción pues, no se aprecia culpa alguna en la conducta de la entidad demandada que se limitó a cumplir las órdenes de un cliente, el realmente culpable del perjuicio sufrido por la demandante, sin que fuera evidente la artimaña ideada por el mismo para el cobro indebido a su favor, ni le fuera exigible al banco demandado una diligencia superior a la desarrollada en el supuesto de autos. La actora hace derivar dicha responsabilidad en su conocimiento de la condición de Melchor , como delegado comercial de la empresa actora en Lérida, pese a lo cual, permitió, en un acto que les parece absolutamente negligente, que el mismo ingresara en una cuenta de una sociedad a él perteneciente, cheques nominativos a favor de la entidad actora, sin realizar comprobación alguna. Pues bien, no se aprecia dicha negligencia en el supuesto de autos pues, en definitiva, el operativo desarrollado por Melchor , se realizaba endosando en blanco tales cheques, sistema de transmisión admitido legalmente (120 y 122 de la Ley Cambiaria y del Cheque) estampando una firma no coincidente según se puede apreciar en ellos (documentos, 1 al 17 de la demanda) y en el documento 1 de los aportados con la contestación, con la propia de Melchor , conocida por el banco. Por ello, pese a que resulte reconocido por la demandada en su escrito de contestación, su conocimiento de la doble condición de Melchor , y por ello, que trabajaba como delegado comercial de la entidad a la que iban dirigidos los cheques que ingresaba dando las órdenes para su cobro, en una cuenta en la entidad demandada titularidad de una sociedad suya, no puede inferirse de tal hecho, automáticamente, la concurrencia de culpabilidad o negligencia en su actuar en el supuesto de autos pues, en primer término, ella no tenía por qué conocer que tal posesión que lo hacía aparecer como tenedor legítimo (artículo 125 de la Ley Cambiaria ), respondía a un acto ilícito y no a una relación comercial existente entre las dos empresas en las que en una y otra condición, intervenía un cliente suyo, y, en segundo lugar, no tenía por qué conocer las firmas autorizadas para actuar por cuenta de la demandante, dado que no existe obligación legal de hacerlo ni se ha demostrado, atendida la falta de similitud de las firmas estampadas de los endosos con la de Melchor , que la diligencia exigible conforme a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, les obligara en un actuar diligente, a exigir poderes o realizar comprobaciones antes de gestionar el cobro para el que era presentado el cheque nominativo a favor de una entidad que no era cliente suyo, según la declaración de Ángel Jesús . Por todo lo expuesto, debe desestimarse la demanda sin que tampoco pueda inferirse la cooperación del banco demandado en la producción del perjuicio reclamado que justifique la presentación de la demanda frente a él, en el hecho de que no se cobrara, a Melchor , "los actos jurídicos documentados" a los que se refería el Sr. Jose Antonio , o, en que se le concediera un préstamo para cubrir un descubierto retrotrayendo su efectividad pues, en definitiva, tales operaciones no se ha demostrado que sea inusual o descabellada su realización en la práctica bancaria, pudiendo responder a una decisión legítima dentro de la política comercial de una sucursal, de cara a un cliente en el que se tiene confianza. Por todo ello, debe desestimarse la demanda pues no se ha demostrado actuar negligente ni tampoco, a mayor abundamiento, que exista nexo causal directo entre la gestión de cobro por parte del banco, y el total perjuicio causado por la actuación de Melchor que constituye objeto de reclamación pues del propio documento número 16 de la demanda, se infiere que la presentación de los cheques endosados de manera falsa, solo constituía una parte de un entramado mucho más complejo desplegado por Melchor , para defraudar a la actora.

»Cuarto. De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , atendida la desestimación de la demanda, se imponen expresamente a la demandante las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento pues el supuesto de autos no presentaba ni dudas de hecho ni de derecho que permitan su no imposición.»

- La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Lleida dictó sentencia de 28 de abril de 2006 en el rollo de apelación n.º 521/2005 , cuyo fallo dice:

Fallamos

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Scabarna S. A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de los de Lleida en autos de juicio ordinario nº. 247/01 confirmamos la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente.»

- La sentencia contiene los siguientes FFDD:

Primero. La sentencia de primera instancia desestima la demanda planteada por Scabarna, S. A. contra Banco de Sabadell S. A. en la que se ejercitaba acción de responsabilidad extracontractual en reclamación del importe del perjuicio sufrido por la actora como consecuencia de la negligente conducta de los empleados de [la] entidad bancaria demandada respecto a su cliente Sr. Melchor , delegado comercial de la demandante en Lleida.

Contra esta resolución se alza la parte demandante invocando como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba en que se incurre en la sentencia y de la que resulta, según el análisis y valoración que propugna la apelante y arreglo a la doctrina jurisprudencial que cita, que concurren todos los presupuestos determinantes de la responsabilidad extracontractual, solicitando por ello la revocación de la resolución impugnada y la íntegra estimación de la demanda interpuesta por esta parte.

La parte demandada se opone al recurso y reproduce en esta alzada las alegaciones vertidas en primera instancia respecto a la excepción de prescripción de la acción, aduciendo que fue indebidamente resuelta en el acto de la audiencia previa, de forma lacónica y en momento procesal totalmente improcedente, como ya manifestó esta parte en la audiencia previa y reiteró en el acto de juicio.

Segundo. Forzoso resulta analizar en primer término la excepción invocada por la demandada habida cuenta que en el acto de la audiencia previa la juzgadora a quo se limitó a señalar que "la prescripción es una institución muy restrictiva y se desestima, y en todo caso ya se motivará debidamente en sentencia" siendo que, en realidad, lo único que se razona en la sentencia (dictada por distinta juez a la que intervino en la audiencia previa) es que la excepción de prescripción "ya fue resuelta en autos con carácter previo a esta resolución".

Lo primero que debe puntualizarse es que, tal como manifestaron ambas partes durante la audiencia previa, no es dicho acto el momento procesal oportuno para resolver sobre esta excepción sino que debe de hacerse en sentencia porque, como ya expuso esta Sala en resolución de fecha 10 de julio de 2002 (auto nº. 376/2002), debe diferenciarse entre excepciones procesales y materiales (art. 405-1 y 3 de la LEC ) y la prescripción no es un óbice procesal que pueda dar lugar a una sentencia absolutoria en la instancia sino que debe analizarse desde el fondo del asunto y, en su caso, provocará el rechazo de la pretensión deducida, al no haberse ejercitado la acción correspondiente durante el plazo determinado por la Ley, tratándose de una excepción perentoria que no ha de examinarse y resolverse en la audiencia previa sino en sentencia. En segundo lugar, el deber de motivación (art. 218 de la LEC ) es exigible en todas las resoluciones judiciales que resuelven las pretensiones (o excepciones) de las partes oportunamente deducidas en el pleito, por lo que resulta incumplido dicho deber cuando únicamente se razona como motivo para rechazar esta excepción que se trata de una institución muy restrictiva pues, aun siendo correcta tal apreciación, ello no justifica la falta de análisis de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado a efectos de determinar si concurren o no los presupuestos necesarios para poder apreciarla o rechazarla, análisis y subsiguiente resolución judicial al respecto que no se efectuó en la audiencia previa ni en la sentencia de primera instancia pese a que así se había anunciado, remisión esta que, en cualquier caso, resultaba incorrecta. Procede, en consecuencia, dar debida respuesta a la excepción invocada por la parte demandada.

Tercero. Habrá de convenirse con la parte demandada que tratándose de una acción de responsabilidad extracontractual ejercitada al amparo de los arts. 1902 y 1903 CC resulta de aplicación el plazo prescriptivo de un año que establece el art. 1968-2 CC , y así lo admite la parte actora, si bien, tal como manifestó en la audiencia previa se opone a las alegaciones vertidas de contrario por considerar que los datos de los que parte la demandada para el inicio del cómputo del plazo son incorrectos toda vez que el día inicial debe situarse a partir de la diligencia contenida en el atestado policial, que es cuando se conocen los hechos, de forma que en fecha 29 de mayo de 2000 se acaba la primera parte de la investigación policial pero aún no se sabe la cuantía del perjuicio y por ello se indica que debería realizarse una auditoría. El informe del auditor se entregó el 27 de julio de 2000 (documento n.º 20 de la demanda) y esta es la fecha que según la demandante debe tenerse en cuenta como "dies a quo", por ser el momento en que supo el perjuicio sufrido, y habiéndose interpuesto la demanda antes de un año, el 12 de junio de 2001, la acción no está prescrita.

Según se relata en la demanda los hechos que han dado lugar al presente procedimiento tienen su origen en la conducta desplegada por el Sr. Melchor quien, como delegado comercial de la mercantil actora en Lleida, realizó una serie de prácticas irregulares y defraudatorias entre las que se destaca el ingreso de cheques nominativos a nombre de la mercantil Scabarna S. A. en cuenta bancaria abierta en la demandada Banco de Sabadell a nombre de Fincas Ramón S. L., sociedad de la que el Sr. Melchor era administrador único y socio, y sin que tuviera poderes de la actora para disponer de los cheques, en total 17 cheques nominativos por importe de 172 667,231 euros. También se expone en la demanda que tal actuación se realizó con la absoluta connivencia de los delegados de Banco de Sabadell y que la presente demanda persigue la reparación de unos perjuicios, por importe de 78 692 038 ptas., que son consecuencia directa de la actuación negligente y reiterada llevada a cabo por los empleados de la oficina de la entidad bancaria demandada.

La actuación desplegada por el Sr. Melchor fue objeto de la denuncia interpuesta ante la Guardia Civil por la mercantil actora en fecha 8 de febrero de 2000, instruyéndose el correspondiente atestado que dio lugar a la incoación de Diligencias Penales y posterior Procedimiento Abreviado que finalizó mediante sentencia dictada por la Audiencia Provincial de esta ciudad en fecha 16 de septiembre de 2002 en la que se condena al Sr. Melchor como autor de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, condenando al referido Sr. Melchor , además de a las penas que constan en la sentencia, a indemnizar a Scabarna S. A. en la cantidad de 472 948,67 euros. La mencionada sentencia devino firme al desestimar el Tribunal Supremo mediante sentencia de fecha 27 de febrero de 2004 el recurso de casación interpuesto por el Sr. Melchor . En la referida resolución constan reflejados los hechos declarados probados en la sentencia condenatoria por lo que, en cuanto a la dinámica seguida por el Sr. Melchor en el periodo comprendido entre abril de 1999 y enero de 2000, y en concreto, por lo que ahora interesa, al endoso de los cheques nominativos en favor de Scabarna S. A. y su ingreso en la cuenta bancaria de Fincas Ramón S.L. abierta en la sucursal de Lleida del Banco de Sabadell, nada cabe decir al respecto.

Lo anterior se expone únicamente a efectos de centrar los hechos que motivan la interposición de la demanda, para así poder determinar la fecha en que debe situarse el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción. La parte demandada sostiene que el inicio del plazo anual debe fijarse, como mínimo, a fecha 8 de febrero de 2000 porque en ese momento la actora ya conocía que su delegado comercial había procedido a ingresar los cheques de los que supuestamente se apropiaba en una cuenta corriente aperturada en Banco de Sabadell, pues así consta expresado en la denuncia presentada en aquella fecha ante la Guardia Civil, siendo que en la declaración prestada en fecha 20 de marzo de 2000 por el legal representante de la actora Sr. Jose Antonio manifiesta que desde el verano del año 1999 la empresa empezó a detectar irregularidades en los cobros de clientes en la provincia de Lleida, de la que era responsable el Sr. Melchor , y que en el mes de febrero de 2000 ante las continuas irregularidades observadas, finalmente, el Sr. Melchor manifestó al dicente que los importes ya habían sido cobrados por él, habiendo ingresado buena parte de los mismos en la cuenta corriente de Fincas Ramón S. L. Sostiene la demandada que el plazo de un año para el ejercicio de la acción finalizó el 8 de febrero de 2001 y, por tanto, estaba prescrita tanto al interponerse la demanda, como en la fecha en que se efectuó la primera reclamación a esta parte mediante burofax de fecha 21 de marzo de 2001. Por el contrario, como antes se expuso, la demandante sostiene que el inicio del cómputo ha de situarse en la fecha en que se entregó la auditoria y esta parte supo el perjuicio.

Cuarto. Es doctrina jurisprudencial reiterada que el instituto de la prescripción extintiva comporta una limitación al ejercicio de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, que no descansa en razones de intrínseca justicia y por ello, debe dársele un tratamiento restrictivo (entre otras muchas SSTS de 8-10-81 , 2-2-84 , 28-12-89 , 3-12-93 y 20-6-94 ). A este fundamento objetivo de la prescripción se añade otro de carácter subjetivo, como es la presunción de abandono del derecho por parte de su titular. Con respecto al día a partir del cual debe empezar a contar el término legal de prescripción, a tenor de lo establecido en el art. 1969 del CC se sigue el principio de la "actio nata", es decir, a partir de la fecha en la que puede ejercitarse la acción, y en los supuestos de daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual el art. 1968-2 CC establece que la acción prescribe por el transcurso de un año "desde que lo supo el agraviado". La tesis que propugna la parte demandante es que no pudo ejercitar la acción hasta que dispuso del informe pericial que cuantificó el total perjuicio. Este criterio vendría a asimilar el supuesto enjuiciado a aquellos otros, bien distintos, relativos a daños derivados de lesiones o daños corporales, supuestos éstos últimos en lo que, por su singularidad, existe doctrina jurisprudencial consolidada, reiterada y uniforme según la cual el inicio del plazo tiene lugar cuando el perjudicado conoce plenamente todas las consecuencias negativas, es decir, el alcance o efecto definitivo de las lesiones ( SSTS de 4-5-00 , 24-6-00 , 26-2-02 , 18-9-02 y 25-9-02 , entre otras muchas) porque como apunta la primera de las resoluciones citadas, de 24 de junio de 2000, "la jurisprudencia de esta Sala ha matizado el rigor interpretativo que "prima facie" pudiera derivarse de la simple lectura del precepto, tomando en cuenta, en los casos de lesiones corporales y daños consiguientes, que la determinación del evento indemnizable no se configura hasta que no se establezcan, con carácter definitivo, las secuelas causadas por el suceso lesivo, de manera que el "dies a quo" para el cómputo del plazo anual comienza a partir de la fecha en que se tiene constancia del alta médica definitiva o, en su caso, a partir del momento de fijación de la incapacidad o defectos permanentes originados por aquel". Se trata, en definitiva, como declara la STS de 12 de febrero de 2000 de que dicho momento inicial ha de referirse a la fecha en la que el lesionado adquiere noticia cabal y suficiente del alcance completo del quebranto padecido.

Cuando se trata de daños materiales también la jurisprudencia ha matizado la determinación del "dies a quo" en los supuestos de daños continuados o sucesivos, así la sentencia de 20 de julio de 2001 siguiendo el criterio de la de 19 de enero de 1988 señala que "fuera de los daños instantáneos, la de aquellos de cierta permanencia ha obligado a sentar criterios sobre el dies a quo en el plano prescriptivo que establece el párrafo segundo del art. 1968 del Código Civil . Y así, por más recientes, ya la sentencia de 12 de febrero de 1981 entendió que cuando los daños producidos son consecuencia de varios hechos continuados que iban ocasionando daños en inmuebles, el cómputo inicial del plazo prescriptivo ha de situarse en el último estadio del total resultado; y cuya doctrina ha sido ratificada por la posterior de 6 de mayo de 1985 y por las más reciente de 17 de marzo de 1986"; en el mismo sentido, la sentencia de 15 de marzo de 1993 reitera que "es también uniforme doctrina jurisprudencial la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida".

En el presente caso resulta evidente que la interpretación que propugna la demandante no es admisible cuando se trata de daños y perjuicios como los que se reclaman en esta litis, dada su distinta naturaleza y determinación respecto a los supuestos de lesiones. Por el contrario, sí puede estimarse que en el presente caso los daños y perjuicios no derivan de un solo acto sino que se generaron por actos continuados en el tiempo, mediante las sucesivas actuaciones realizadas por el Sr. Melchor que dieron lugar a la condena penal por delitos continuados de apropiación indebida y falsedad documental y que, según la tesis de la demandante, fueron negligentemente permitidas por la entidad bancaria demandada al consentir el ingreso de cheques nominativos en cuenta bancaria titularidad de persona distinta a la beneficiaria de los cheques. Por tanto, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial habrá de tenerse en cuenta la fecha en la que se produjo el resultado dañoso definitivo, sin olvidar que cuando surjan dudas sobre la fecha concreta, siendo que nos encontramos ante una excepción de marcado carácter restrictivo, habrán de resolverse en favor del accionante pues como indica la STS de 10 de marzo de 1989 , la indeterminación del día inicial, o las dudas que sobre el particular puedan surgir, no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado.

Quinto. Analizando la prueba documental incorporada a las actuaciones se advierte que, al margen de una fecha determinante o concluyente sobre la última actuación delictiva del Sr. Melchor (en enero de 2000, según los hechos probados de la sentencia penal) en la que se hubiera servido de la cuenta corriente abierta en Banco Sabadell para sus finalidades defraudatorias, lo que sí puede fijarse con total precisión es que la realidad del daño perpetrado, la finalización de éste y la actuación desplegada por Banco Sabadell que se califica en la demanda como negligente ya la conocía perfectamente la demandante en fecha 8 de febrero de 2000, al interponer la denuncia ante la Guardia Civil, siendo que en esa fecha, y según se desprende tanto de la propia denuncia (apartado quinto) como de la declaración prestada ante la Guardia Civil por el legal representante de la actora, Sr. Jose Antonio , el Sr. Melchor ya había reconocido ante la empresa los hechos que dieron lugar a la interposición de la denuncia, y que motivaron que fuera despedido de la empresa por estos mismos hechos, y así lo confirma también el hecho de que en la denuncia ya se relata que los cheques han sido ingresados en la cuenta corriente de Fincas Ramón S. L. de Banco de Sabadell, siendo el Sr. Melchor el administrador de la referida mercantil. Una vez descubierta la trama, finalizada la relación laboral entre la demandante y el Sr. Melchor e interpuesta la denuncia, no se produce ninguna otra actuación delictiva a través del Banco de Sabadell por parte del Sr. Melchor , y buena prueba de ello es que, como queda dicho, en la sentencia penal se sitúa la comisión de los hechos delictivos en el periodo comprendido entre el mes de abril de 1999 y enero de 2000, debiendo recordarse que las sentencias penales condenatorias vinculan al Juez civil en aquéllas declaraciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo de delito que se define y castiga, en virtud o por el alcance de la prejudicialidad positiva de la sentencia penal previa sobre el proceso civil ulterior ( SSTS 10-12-1992 , 31-12-1999 , 17-5-2004 , 21-3-2005 y las que en ellas se citan).

En definitiva, el daño cuya indemnización se postula se produjo, al menos, con anterioridad al 8 de febrero de 2000, momento a partir del cual no se produjo ni podía ya producirse daño alguno. El daño y la causa productora y determinante del mismo ya se había manifestado, el agraviado lo conocía y a partir de ese momento pudo ejercitar la acción. La reclamación extrajudicial interrumpiendo la prescripción se produjo mediante burofax remitido por la actora a la demandada en fecha 20 de marzo de 2001, cuando ya había transcurrido el plazo de un año, y por tanto, la acción ejercitada en la demanda presentada el día 12 de junio de 2001 estaba prescrita al tiempo en que se ejercitó.

El hecho de que en aquel concreto momento, al interponer la denuncia, no se conociera el total montante económico del perjuicio causado no es óbice para la anterior conclusión pues ya se ha dicho que en estos supuestos el plazo para el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños debe contarse desde que se produce el último estadio del total resultado, o resultado dañoso definitivo. La auditoría a la que alude la demandante no supone la constatación de los daños sino únicamente su cuantificación económica y, además, dicha auditoría se efectúa, según se indica en el dictamen pericial aportado como documento nº 20 de la demanda, a los efectos del proceso penal en el que la entidad bancaria ahora demandada no aparece bajo ningún concepto pues la denuncia se interpuso únicamente contra el Sr. Melchor y la intervención procesal de Banco Sabadell en el proceso penal se limitó a su declaración como testigo, sin que se dirigiera contra la entidad bancaria pretensión resarcitoria alguna. Cierto es que al finalizar la primera parte de la investigación policial es cuando se pone de manifiesto por la Guardia Civil la necesidad de realizar una auditoría, pero reiteramos que se trataba únicamente de determinar la responsabilidad penal (y, en su caso, la responsabilidad civil derivada del delito) del Sr. Melchor y para ello puede resultar relevante la fijación del total importe indebidamente apropiado por el denunciado, por su influencia en el tipo delictivo o a efectos de apreciar la concurrencia de circunstancias agravantes, tal como sucedió en el caso puesto que la condena lo fue por delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad. No obstante, el ejercicio de las acciones civiles está sometido a los plazos prescriptivos que establece la legislación sustantiva y por ello, si Scabarna S. A. pretendía dirigirse también -en vía civil y al mismo tiempo que se sustanciaba el proceso penal- contra quienes consideraba que con su negligente conducta, reprochable civilmente, habían sido causa del perjuicio económico experimentado, bien pudo haber realizado o encargado la valoración de los mismos sin esperar a que lo aconsejara la Guardia Civil, cuya actuación se inicia al mismo tiempo en que ya había surgido la posibilidad objetiva de ejercicio de la acción civil. De admitirse la tesis de la demandante -el inicio del cómputo se inicia cuando se conoce el montante del perjuicio sufrido- resultaría que se estaría prorrogando sin justificación alguna el plazo previsto en el art. 1968-2 CC , que es improrrogable, quedando en manos del perjudicado la determinación del "dies a quo" a partir del cual podría ejercitarse la acción, en función de su mayor o menor celeridad y diligencia en la cuantificación del daño.

Finalmente, a lo anterior debe añadirse que aunque en términos generales el art. 219 de la LEC exige la cuantificación exacta del importe cuando se reclama en juicio el pago de una cantidad determinada de dinero, también se contempla la posibilidad de que en tales supuestos se fijen claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética, por lo que en este caso bien pudo solicitarse que la concreta suma de la que debía responder Banco Sabadell se concretara en función del resultado de la investigación policial y judicial en la que quedaría debidamente fijada la suma apropiada, habida cuenta que en la fecha en que se interpuso la denuncia el Sr. Melchor ya había reconocido los hechos ante su empresa. Del mismo modo, si para cuantificar el perjuicio y preparar el juicio era necesario recabar información bancaria en poder de la demandada podían haberse solicitado Diligencias Preliminares, e incluso, por la vía del art. 339-2 de la LEC la parte actora podía solicitar en su escrito de demanda la designación judicial de perito si consideraba conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial a fin de corroborar los datos extraídos de su propia documentación contable.

En consecuencia, de conformidad con lo expuesto procede acoger las alegaciones de la parte demandada y apreciar la excepción de continua referencia, lo que determina, en suma, la desestimación del recurso con correlativa confirmación de la resolución recurrida, aunque por razones distintas a las que en ella se expresan, sin necesidad de incidir en mayores consideraciones sobre las alegaciones de la recurrente porque, en cualquier caso, su demanda debe ser desestimada al estar prescrita la acción que se ejercita.

Sexto. Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-1 de la LEC las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante».

QUINTO . - En el escrito de interposición del recurso la representación procesal de Scabarna S. A., formula, a continuación del recurso de casación al que se hace referencia en el siguiente AH, un recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del siguiente motivo:

Motivo primero y único. «La sentencia es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal conforme al artículo 469.2.º LEC 1/2000 , en tanto infringe las normas relativas a la necesaria congruencia de la sentencia, recogidas en el artículo 218 LEC así como los principios tantum appellatum quantum devolutum y de la prohibición de la reformatio in peius (artículo 465.4 LEC )».

Dicho motivo se funda, en resumen en lo siguiente:

La sentencia recurrida estima la prescripción de la acción ejercitada, rechazada en primera instancia pese a que la sentencia del Juzgado no ha sido impugnada por el Banco de Sabadell y, en consecuencia, la entidad recurrente no ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre dicha excepción en el curso de la segunda instancia.

Conforme el principio tantum appellatum quantum devolutum, los concretos motivos de apelación delimitan el ámbito del recurso de apelación y a ellos se ha de concretar la sentencia que en el recurso recaiga, sin que el tribunal de apelación pueda modificar de oficio, en perjuicio de las partes, la sentencia de primera instancia en aspectos o particulares íntegramente aceptados por una u otra siendo doctrina reiterada del TC en orden a la apelación civil ( STC 139/2002, de 3 de junio y las que en ella se citan 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, del 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio y 212/2000, de 28 de septiembre ) que si bien la apelación dada su condición de recurso ordinario se configura como una revisión de la primera instancia en la que el tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que son aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación. Por ello, son las concretas pretensiones que el apelante o apelantes formulen las que delimitan el ámbito del recurso de tal forma que aquellos puntos litigiosos que hayan sido consentidos por la parte a quien perjudiquen deben ser tenidos por firmes y con autoridad de cosa juzgada y no pueden ser considerados y resueltos por la sentencia de apelación al haber quedado fuera del ámbito de su conocimiento y si el tribunal de apelación resuelve sobre aquellos puntos no impugnados incurrirá en incongruencia,

El artículo 465.4. in fine de la LEC regula expresamente la prohibición de la reformatio in peius al indicar que la sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Por todo ello, la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida vulnera el contenido de los artículos 465.4. y 218 LEC , al estimar la excepción de prescripción alegada por el Banco de Sabadell.

Termina solicitando de la Sala «[...] dicte sentencia por la que se estime el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por esta parte se dicte otra por la que se case y revoque la sentencia impugnada y se declare cometida la infracción procesal denunciada dictándose otra en su lugar por la que de conformidad con los motivos que en este escrito se articulan y haciendo una correcta aplicación de los preceptos legales citados como infringidos, se condene a la demandada en los términos expuestos en el suplico de nuestro escrito de demanda, todo ello en la forma prevista en la disposición final 16.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el artículo 487 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con el consiguiente pronunciamiento en costas».

- En el escrito de interposición del recurso interpuesto por la representación procesal de Scabarna, S. A., se formula, en primer lugar, un recurso de casación con base en el siguiente motivo:

Motivo primero y único. «Infracción de los artículos 1969 y 1968.2 del Código Civil, y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina jurisprudencial respecto a dichos preceptos, al apreciar la sentencia recurrida de modo erróneo la prescripción de la acción ejercitada».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial no examina el recurso de apelación de la entidad recurrente, pues en contra del criterio del Juzgado a quo considera que la acción de responsabilidad extracontractual podría haberse ejercitado desde el 8 de febrero de 2000, fecha en la que se produce la denuncia de los hechos ante la Guardia Civil por parte de la recurrente por lo que el 20 de marzo de 2001 cuando se remite el burofax acompañado como documento n.º 23 de la demanda, la acción ya había prescrito.

La sentencia rechaza expresamente considerar como dies a quo el 27 de julio de 2000 cuando se aportó al procedimiento penal el informe de auditoria de Arthur Andersen para determinar la existencia y cuantificación de los perjuicios pese a que resulta evidente que el perjuicio concreto se desconoce hasta dicha fecha.

La sentencia omite también considerar la existencia de un procedimiento penal, íntimamente vinculado con el procedimiento civil (como la propia demandada y el Juzgado de Primera Instancia reconocen necesariamente), por lo que el dies a quo para la iniciación de la reclamación civil debe computarse desde la terminación del procedimiento penal, desde el momento en que la entidad recurrente conoce la cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados por la actuación del Sr. Melchor (27 de julio de 2000) pero nunca antes.

Banco de Sabadell planteó en su escrito de contestación a la demanda una cuestión prejudicial penal al considerar que «los hechos que dan origen al presente procedimiento están siendo objeto de proceso penal» y «para determinar si mi representado es responsable, no puede obviarse el trascendente hecho que consiste en que por sentencia penal firme se declare que el Sr. Melchor efectivamente procedió a apropiarse de los cheques cuyo endoso efectuó, abonándose los mismos en una cuenta corriente aperturada en Banco de Sabadell, S. A., y lógicamente, dicha sentencia penal será la que determine si la actuación del Sr. Melchor fue o no ajustada a derecho, si dicha conducta tenía causa justa o, por el contrario, no la tenía, si la misma constituye delito o, por el contrario, la conducta del Sr. Melchor obedecía a determinados pactos alcanzados con la denunciante, Scabarna, S. A.».

Dicha solicitud fue estimada por el Juzgado a quo lo que determinó la suspensión del procedimiento hasta que se dictó sentencia penal firme contra el Sr. Melchor .

Es evidente que la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida infringe la reiterada jurisprudencia sobre la prescripción de la que debe efectuarse una interpretación restrictiva al ser una institución no fundada en la justicia intrínseca.

Cita la STS de 29 de octubre de 2003 según la cual al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( SSTS 8 de octubre de 1981 , 31 de enero de 1983 , 2 de febrero y 16 de julio de 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 , 3 de febrero de 1987 , 20 de octubre y 20 de noviembre de 1988 , 10 de marzo de 1989 , 25 de junio y 9 de octubre de 1990 , 6 de julio de 1991 , 30 de mayo de 1992 , 15 de marzo y 3 de diciembre de 1993 ).

En el mismo sentido cita las SSTS de 19 de febrero de 1998 , 21 de febrero de 1997 , 14 de febrero de 1994 y 31 de enero de 1972 .

Por todo ello la jurisprudencia ha declarado de modo reiterado que tanto la indeterminación del día inicial como las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, extremos que vendrían reforzados por el principio «pro actione», en este sentido, se pronuncian las SSTS de 19 de febrero de 1998 , 3 de diciembre de 1998 y 10 de marzo de 1989 .

La aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial al presente supuesto debe conducir a rechazar la existencia de la prescripción apreciada por la Audiencia Provincial por cuanto como la propia sentencia reconoce: a) el conocimiento del alcance del daño ocasionado no se produce hasta finales del mes de julio de 2000; b) con carácter previo a la iniciación del procedimiento civil se inicia un procedimiento penal, en el que se analizan los mismos hechos y respecto el que existe una situación de prejudicialidad, c) en marzo de 2001 se produce la primera reclamación extrajudicial por escrito de la recurrente, reclamación a la que habían precedido numerosas reuniones entre los responsables de Scabarna y del Banco de Sabadell.

La sentencia de la Audiencia Provincial desconoce también la reiterada jurisprudencia que señala que el momento inicial del ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual está vinculado a la posibilidad efectiva de ejercitar la acción civil, por lo que la previa interposición de un proceso penal sobre los mismos hechos (o hechos íntimamente vinculados) afecta directamente a la determinación del dies a quo.

Resulta evidente, en consecuencia, que la previa interposición de un procedimiento penal por los mismos hechos imposibilita la apreciación de la excepción de la prescripción, especialmente cuando esta pretende hacer valer (como dies a quo ) la fecha de la denuncia que da lugar a dicho procedimiento penal (8 de febrero de 2000) y cuando el proceso civil se ha visto paralizado durante varios años como consecuencia de la existencia de una situación de prejudicialidad penal, alegada por la demandada.

La jurisprudencia declara de modo reiterado que el previo ejercicio de una acción penal, provoca que el dies a quo para el ejercicio de la acción civil se inicie tan solo a partir de la terminación de dicho proceso mediante resolución judicial firme.

Dicha doctrina jurisprudencial se extiende a los casos en que no se da una identidad entre las partes en los procesos penal y civil, esto es, cuando se siguen actuaciones penales contra personas que no son parte en el posterior proceso civil.

En este sentido, la STS de 31 marzo de 1992 que declara no prescrita la acción ante la existencia de un previo proceso penal, pese a la no coincidencia de las partes de los dos procedimientos.

Y en el mismo sentido, cita las SSTS de 23 de octubre de 2003 y 12 de abril de 2004 .

La sentencia recurrida considera que la jurisprudencia que establece que el dies a quo del ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual debe partir del momento en que se conoce completamente el daño objeto de reclamación, se refiere a supuestos de lesiones pero no es aplicable a ningún otro supuesto.

Dicha interpretación restrictiva carece de justificación, pues el Tribunal Supremo establece con carácter general que el momento inicial del ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual está vinculado al conocimiento completo del daño objeto de la reclamación.

Como señala Luis Diez Picazo «La prescripción extintiva en el Código Civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo» (Editorial Civitas, 2003, pág. 205 ) de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se desprende el principio de que «la prescripción de la acción para reclamar la indemnización que no tenga su origen en un contrato, no comienza a producirse desde el momento en que se produjo el hecho determinante del daño o la finalización de la conducta lesiva permanente o reiterada, sino desde que el perjudicado conoce la persona causante del daño y todas las circunstancias necesarias para poder demandar la indemnización», entre las que se encuentra lógicamente la cuantía de los daños ocasionados especialmente teniendo en cuenta que el artículo 219 LEC prohíbe con carácter general las sentencias con reserva de liquidación.

Así se desprende de la numerosísima jurisprudencia en materia de lesiones citada por la sentencia recurrida a la que se remite por economía procesal y de muchas otras SSTS dictadas en supuestos distintos en las que se subordina el inicio de la acción de responsabilidad extracontractual al conocimiento completo del daño ocasionado.

Cita la STS de 21 de febrero de 1997 , (daños ocasionados con motivo de ejecución de obra contratada por la Administración). Según la cual, el comienzo del cómputo del plazo, dies a quo , que contempla el artículo 1969 CC es la actio nata [nacimiento de la acción], la posibilidad de ejercicio de la acción que es cuando se tuvo conocimiento del daño objeto de la reclamación. Y no parece que haya transcurrido el año, en el presente caso, desde que se tuvo conocimiento completo del mismo hasta el momento de la presentación de la demanda ( SSTS de 19 de septiembre de 1985 , 17 de marzo de 1986 , 25 de febrero de 1987 y 25 de julio de 1990 ).

En el mismo sentido, cita la STS de 24 de enero de 1990 .

En idéntico sentido, la jurisprudencia en materia de daños continuados que señala que cuando como consecuencia de la actividad dañosa continuada se produce una progresiva generación de daños no comenzará la prescripción de la acción en tanto no se conozca de modo cierto el daño definitivo ( SSTS de 4 de julio de 1998 , 7 de abril de 1997 , 24 de junio de 1993 , 24 de mayo de 1993 , 15 de marzo de 1993 , 17 de julio de 1992 , 27 de junio de 1990 , 25 de junio de 1990 , 16 de enero de 1989 , 24 de octubre de 1988 , 19 de enero de 1988 , 19 de septiembre de 1986 y 12 de febrero de 1981 ).

La jurisprudencia evidencia que el dies a quo para el ejercicio de la acción no puede ser el considerado por la Audiencia Provincial, en este sentido, cita la STS de 26 de septiembre de 1997 según la cual aún ofrece mayor dificultad el supuesto en que entre las fechas de inicio del plazo prescriptivo y del ejercicio material de la acción civil media poco tiempo superior al del año que fue lo que sucedió en el que nos ocupa -14 de febrero de 1991 y 13 de marzo de 1992-, supuesto a calificar de límite, y en el cual, la relación existente entre los artículos 1968 y 1969 , bien podría ser interpretada con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3 del Código sustantivo, es decir, atendiendo al espíritu y finalidad de las normas comprendidas en tales preceptos y al apoyo de una equidad razonablemente entendida, soporte que, en definitiva, significaría dar respuesta al derecho fundamental de obtener la tutela efectiva judicial que proclama el artículo 24.1 CE .

La estimación del recurso en cuanto a la inexistencia de la prescripción tiene como consecuencia que el Tribunal Supremo case la sentencia recurrida y sin devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial, entre a resolver el fondo del litigio en posición idéntica a la del tribunal de apelación, y, por tanto, sin otras limitaciones para valorar el conjunto del material litis decisorio, fáctico y jurídico, que las que derivan del principio de congruencia y la prohibición de reformatio in peius .

La sentencia del Juzgado a quo desestima la demanda de Scabarna contra el Banco de Sabadell al considerar que no ha quedado suficientemente acreditada la conducta negligente de la demandada.

Tanto de la relación de hechos probados de la sentencia penal dictada por la Audiencia Provincial de Lleida en el procedimiento penal seguido contra el Sr. Melchor como de la prueba practicada en el procedimiento civil se deriva de modo inequívoco e ineludible la responsabilidad del Banco de Sabadell por los hechos objeto de la demanda.

El banco planteó en su contestación a la demanda una cuestión prejudicial penal y dicha solicitud fue estimada por el Juzgado a quo lo que determinó la suspensión del procedimiento hasta que se dicte sentencia penal firme contra el Sr. Melchor .

El 16 de septiembre de 2002 la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Lleida dicta sentencia por la que se condena al Sr. Melchor como autor de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de 3 años de prisión, y como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a la pena de un año y 9 meses de prisión, condena que fue confirmada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 2004 (RC nº. 2632/2002 ).

En los hechos probados de dicha sentencia que son relevantes a efectos del presente procedimiento se señala expresamente que «en el periodo comprendido entre abril de 1999 y enero de 2000 y aprovechando operaciones de compraventa de vehículos nuevos, depositó las cantidades pagadas por los compradores en efectivo o en cheques no en la cuenta de la empresa destinada a ella, con la entidad BBV sino en la cuenta de Fincas Ramón, S. L., abierta en Banco de Sabadell, sucursal de Lleida, por un total de 121 491 150 ptas, equivalentes a 730 176, 51 euros, en un total de doce talones entre el 31 de mayo de 1999 y 22 de enero de 2000. Para ello y dado que los cheques se libraban a la orden de Scabarna procedió pese a carecer incluso de poder mercantil de ninguna clase a endosarlos a Fincas Ramón, S. L., estampando para ello su propia firma, pese a lo cual el banco los ingresó en cuenta».

Existe un reconocimiento explicito de la conducta negligente del Banco de Sabadell que permitió el ingreso en la cuenta del Sr. Melchor de los cheques nominativos emitidos a favor de Scabarna, mediante el estampado de su propia firma (conocida por Banco de Sabadell) sin efectuar comprobación alguna.

Atendiendo al carácter prejudicial que el proceso penal tenía sobre los hechos objeto del proceso civil, el relato de hechos probados del proceso penal resulta decisivo a fin de determinar la responsabilidad de Banco de Sabadell. Sin embargo, sin necesidad de referirnos al contenido de la sentencia penal, absolutamente inequívoco, la prueba practicada en el proceso civil no deja lugar a dudas sobre la responsabilidad del banco.

Como destacan los hechos probados de la sentencia penal, la piedra angular de las operaciones efectuadas por el Sr. Melchor era el ingreso de cheques nominativos a nombre de Scabarna en una cuenta en el Banco de Sabadell a nombre de Fincas Ramón, S.L., (sociedad de la que el Sr. Melchor era administrador único y socio), sin que el Sr. Melchor tuviese poderes de Scabarna para disponer de los cheques.

Banco de Sabadell ingresó 16 cheques nominativos y un pagaré nominativo a favor de Scabarna con prohibición de endoso (cláusula no a la orden), en una cuenta abierta a nombre de otra sociedad (de la que, quien personalmente efectuaba los ingresos, era administrador y socio, además de cliente a nivel personal y conocido en la oficina en la que se efectuaban las operaciones).

La negligencia resulta aun más evidente si tenemos en cuenta que el Sr. Melchor ingresaba en su cuenta del Banco de Sabadell los cheques nominativos de Scabarna (sociedad en la que jamás ostentó ningún tipo de poder) del mismo modo y con la misma facilidad con que cobraba los cheques nominativos emitidos a nombre de Fincas Ramón (anexo n.º 4 del atestado acompañado como documento nº 19 de la demanda); es decir, mediante la mera expresión al dorso del cheque del nombre de la sociedad beneficiaria y su firma. Por este mecanismo desvió a favor de las cuentas del Sr. Melchor un importe superior a 172 millones de pesetas.

Como destaca la sentencia penal (y como han ratificado los Sres. Jose Antonio y Patricio en su declaración en el acto del juicio) el Sr. Melchor era un empleado de la compañía y nunca tuvo poderes para disponer de fondos ni actuar por cuenta de la sociedad frente a las entidades bancarias.

El Sr. Melchor como reconoce la demandada en su contestación, era cliente de la oficina principal de Banco de Sabadell en Lleida a título personal y mediante su sociedad Fincas Ramón y era un mero empleado de Scabarna sin ningún poder.

Pese a ello, le permitieron ingresar a favor de Fincas Ramón 17 diecisiete cheques nominativos a favor de Scabarna por más de 170 millones de pesetas, sin pedirle jamás la acreditación de las facultades en virtud de las cuales efectuaba el ingreso. Así lo reconocen el Sr. Melchor y el director de la oficina de Banco Sabadell en sus declaraciones ante la Guardia Civil.

El hecho de que una entidad bancaria permita el ingreso de un cheque nominativo en una cuenta titularidad de personas distinta de la beneficiaria del cheque por el mismo procedimiento y con la misma firma con la que le permite ingresar un cheque nominativo emitido a su favor es una conducta no ya negligente sino rayana en la temeridad.

La cuestión nuclear del procedimiento es determinar si la entidad bancaria ha actuado negligentemente al permitir el ingreso de cheques nominativos en la cuenta personal del Sr. Melchor .

La sentencia del Juzgado entiende que no ha sido suficientemente acreditada la conducta negligente de la demandada.

La conducta del banco consiste en permitir el ingreso de cheques nominativos (17 por importe de 172 millones) en una cuenta cuyo titular era una persona distinta a la beneficiaria de los cheques solo puede calificarse de negligente. Debe tenerse presente el especial nivel de diligencia exigible a toda entidad bancaria en su actividad, y en concreto, a la hora de efectuar el pago de cheques y la teoría del riesgo profesional que obliga a las entidades bancarias a asumir los daños ocasionados como consecuencia del pago indebido de cheques ( STS 9-2-1998 ).

La demandada alegaba que los ingresos se efectuaban en virtud de un endoso en blanco contenido en el reverso del cheque y de acuerdo con el artículo 141 LCCH, el Banco no tiene la obligación de comprobar las facultades de la persona que efectuaba el endoso. Asimismo, afirma que no conocían la firma que figuraba en el reverso de los cheques por no coincidir con la firma del Sr. Melchor .

Dichas alegaciones que son recogidas sustancialmente en la sentencia del Juzgado a quo resultan manifiestamente improcedentes.

Existe una circunstancia de la que se deriva de modo inequívoco e ineludible la responsabilidad de Banco de Sabadell y que no ha sido tenida en cuenta por el Juzgado a quo que el Banco de Sabadell conocía perfectamente la firma del Sr. Melchor utilizada al dorso de los cheques nominativos emitidos a favor de Scabarna porque era la firma utilizada por el Sr. Melchor para cobrar los cheques nominativos a favor de Fincas Ramón.

Si analizamos la firma que figura en los endosos de los cheques a favor de Scabarna vemos que coincide con la que figura en el dorso de los cheques nominativos emitidos a favor de Fincas Ramón, S. L., y no es otra que la del Sr. Melchor , administrador único de dicha sociedad y cliente habitual de Banco de Sabadell.

El propio Sr. Melchor en la declaración extraída del atestado practicado por la Guardia Civil en las diligencias previas del procedimiento penal reconoce que a efectos de proceder al ingreso en la cuenta de Fincas Ramón de los cheques nominativos emitidos a favor de Scabarna estampaba su propia firma en eI reverso de dichos cheques, de idéntico modo que cuando procedía al ingreso en las cuentas de Scabarna de los cheques nominativos emitidos a su favor (o al ingreso en las cuentas de Fincas Ramón de los cheques nominativos emitidos a favor de dicha empresa).

En relación con el supuesto endoso en blanco que no es tal sino el empleo de la misma formula utilizada para el cobro de los cheques nominativos emitidos a favor de Fincas Ramón, S. L. (firma del Sr. Melchor al dorso del cheque e inserción del nombre de la sociedad beneficiaria) se afirma de contrario que la obligación del banco se limita a comprobar que la cadena de endosos no se hubiese interrumpido.

Sin embargo, en el presente supuesto no puede hablarse de una cadena de endosos ni tan siquiera de un primer endoso (dado que no existe ni tan siquiera un verdadero endoso por parte del beneficiario del cheque Scabarna).

La demandada permite incluso el cobro de un pagaré no a la orden que por su propia naturaleza no es susceptible de endoso. Es cierto, como señalaba la demandada en su escrito de contestación a la demanda que el hecho de que se trate de un pagaré no endosable no impide que pueda ser objeto de una cesión ordinaria de crédito. Sin embargo, resulta evidente que en el presente supuesto no ha existido dicha cesión ordinaria de crédito y que la demandada ni tan siquiera ha intentado acreditar su existencia ni que el pago se haya efectuado en virtud de dicha cesión.

La cuestión nuclear no es si el banco ha incumplido o no una normativa específica del Banco de España o determinado precepto de la Ley Cambiaria y del Cheque. Olvida la demandada que el fundamento de la demanda y de la responsabilidad que se le exige es la negligencia.

De acuerdo con la propia Instrucción del Banco de España acompañada por la demandada como documento n.º 9 (Instrucción SNCE/A/04/321), en el Sistema Nacional de Compensación Electrónica, la entidad tomadora (es decir, Banco de Sabadell) responde de la legitimidad del cedente y del abono en la cuenta.

La circular 11/1990 del Banco de España define a la entidad tomadora a efectos de compensación de cheques del Sistema Nacional de Compensación Electrónica (SNCE) como aquella entidad bancaria que efectúa el abono o pago de los documentos originales a sus clientes.

También desde este punto de vista la negligencia de Banco de Sabadell es evidente al haber incumplido con su obligación de garantizar el abono en la cuenta del beneficiario del cheque nominativo (Scabarna).

No es casual, pues, que la sentencia de la Sala Penal de la Audiencia Provincial de Lleida se refiera de modo especifico en su relato de hechos probados a la conducta negligente del Banco de Sabadell, afirmando: «Para ello, y dado que los cheques se libraban a la orden de "Scabarna, S. A." procedió pese a carecer incluso de poder mercantil de ninguna clase, a endosarlos a "Fincas Ramón, S. L." estampando para ello su propia firma, pese a lo cual el banco los ingreso en cuenta».

Como consecuencia de lo expuesto, se ha ocasionado a Scabarna un perjuicio económico real y concreto por el importe de fondos de su propiedad que se han desviado a cuentas de terceros como consecuencia del ingreso de los cheques en una cuenta distinta a la del destinatario de los mismos.

El daño asciende a 78 692 038 ptas., según el informe pericial efectuado por Arthur Andersen.

Dicha cifra es el precio que ha dejado de percibir Scabarna como consecuencia del desvío de los cheques que entregaban los clientes de la delegación de Lleida por la compra de los camiones y que se ingresaban en la referida cuenta del Banco de Sabadell.

La sentencia penal del Tribunal Supremo, en su FD 1.º ratifica la existencia de dichos daños y perjuicios al señalar que «el relato de hechos probados, que deben ser respetados, precisa en 472 948, 67 euros la cantidad que el acusado, en vez de ingresar en las cuentas de la empresa para la que trabajaba, la hizo suya al haber sido abonada, mediante endoso de talones; en la cuenta abierta a nombre de "Fincas Ramón, S.L", entidad de la que el acusado era el único administrador».

La responsabilidad de la demandada deriva de que los perjuicios son consecuencia directa de la conducta negligente reiterada de los empleados de la entidad demandada.

Está plenamente acreditado la concurrencia en la conducta del Banco de Sabadell de los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad extracontractual lo que debería haber llevado a la estimación de la demanda.

Termina solicitando de la Sala «[...] tenga por interpuesto por mis representados, en tiempo legal y forma, recurso de casación [...] dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso, case y revoque la sentencia recurrida, dictándose otra en su lugar, por la que, de conformidad con los motivos que en este escrito se articulan y haciendo una correcta aplicación de los preceptos legales citados como infringidos, se condene a la demandada en los términos expuestos en el suplico de nuestro escrito de demanda, todo ello en la forma prevista en el artículo 487 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con el consiguiente pronunciamiento en costas».

Mediante ATS de 11 de noviembre de 2008 se admite el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

No ha comprecido la parte recurrida.

- Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 30 de junio de 2010, en que tuvo lugar, no habiéndose cumplido el plazo para dictar sentencia debido a la elevada carga de trabajo que pesa sobre el ponente.

En esta sentencia se han utilizado las siguientes siglas:

AH, antecedente de hecho.

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

LCCH, Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TC, Tribunal Constitucional.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala. Debido a la elevada carga que pesa sobre el ponente

- Resumen de antecedentes.

1. La representación procesal de Scabarna, S. A., interpuso demanda contra Banco de Sabadell fundándose en que el Sr. Melchor , como delegado comercial de la mercantil actora en Lleida, había realizado una serie de prácticas irregulares y defraudatorias entre las que se destaca el ingreso de cheques nominativos a nombre de la demandante en la cuenta abierta en el banco a nombre de Fincas Ramón, S. L., sociedad de la que el Sr. Melchor era administrador único y socio, y sin que tuviera poderes de la actora para disponer de los cheques. Alegaba que tal actuación se realizó con la connivencia de los delegados de Banco de Sabadell.

2. El Juzgado acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal. La actuación desplegada por el Sr. Melchor había sido objeto de la denuncia interpuesta ante la Guardia Civil por la demandante el 8 de febrero de 2000. El proceso penal finalizó mediante sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 16 de septiembre de 2002 , en la que se condena al Sr. Melchor como autor de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil. La sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 27 de febrero de 2004 .

3. Alzada la suspensión, el Juzgado desestimó la excepción de prescripción opuesta por el Banco de Sabadell y desestimó la demanda fundándose, en síntesis, en que no se apreciaba negligencia en aquel, puesto que la actuación desarrollada por Melchor se realizaba endosando en blanco tales cheques, sistema de transmisión admitido legalmente, estampando una firma no coincidente, por lo cual no puede inferirse del hecho de que el banco conociera que Melchor trabajaba como delegado comercial de la entidad a la que iban dirigidos los cheques la concurrencia de culpabilidad o negligencia.

4. Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, la Audiencia Provincial apreció la excepción de prescripción, por entender, en síntesis, que debía acogerse la posición de la parte demandante según la cual debe fijarse como inicio del plazo de un año establecido para la prescripción el 8 de febrero de 2000, momento en que la demandante ya conocía que su delegado comercial había ingresado los cheques, y no en la fecha en que se entregó la auditoría sobre el total del importe económico de la operación, como sostenía la parte demandante.

5. Contra esta sentencia la parte demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, los cuales han sido admitidos por razón de la cuantía al amparo del artículo 477.2.2º. LEC .

- Enunciación del motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo se introduce con la siguiente fórmula:

La sentencia es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal conforme al artículo 469.2.º LEC 1/2000 , en tanto infringe las normas relativas a la necesaria congruencia de la sentencia, recogidas en el artículo 218 LEC así como los principios tantum appellatum quantum devolutum y de la prohibición de la reformatio in peius (artículo 465.4 LEC )

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida estima la prescripción de la acción ejercitada, rechazada en primera instancia pese a que la sentencia del Juzgado no ha sido impugnada por el Banco de Sabadell y, en consecuencia, la entidad recurrente no ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre dicha excepción en el curso de la segunda instancia.

El motivo debe ser estimado.

- Incongruencia de la sentencia.

1. Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001 ).

2. En el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC , invocado como fundamento de este motivo. En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencias en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.

3. No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte. La parte demandada, por el contrario, según resulta de los autos, formuló su escrito como de oposición al recurso de apelación, se limitó a solicitar en él la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y no se opuso a que el Juzgado, en consonancia con ello, diera a su escrito el trámite propio de la oposición, y no el de la impugnación de la sentencia, que hubiera comportado el traslado a la parte apelante, como exige el artículo 461.4 LEC .

En efecto, el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante concediendo a quien no es inicialmente apelante, no solo la facultad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino también la de impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable, caso en el que se da traslado a la parte inicialmente apelante para que pueda defenderse. Se concilia así, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación ( STS 13 de enero de 2010, RC n.º 912/05 ).

- Estimación del recurso.

Esta Sala, dado que en el recurso de apelación se denuncia, entre otros extremos, error en la valoración de la prueba, y que la cuestión de fondo planteada no ha sido examinada por la Audiencia Provincial, considera que no es aplicable lo dispuesto en la DF 16.ª LEC, con el fin de no privar a la parte demandante de la segunda instancia, y que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 476.2 LEC , debe devolverse el conocimiento del proceso a la Audiencia Provincial con el fin de que, respetando la doctrina fijada por esta sentencia, resuelva sobre el expresado recurso.

No ha lugar a imponer las costas procesales, de conformidad con los artículos 394.1 y 398 LEC .

No ha lugar a examinar el recurso de casación interpuesto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.