STS 85/2011, 7 de Febrero de 2011

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2011:1073
Número de Recurso748/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución85/2011
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados, Javier , representado por el procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón, Leoncio , representado por la procuradora Sra. Moliné López, Mario , representado por la procuradora Sra. Girón Arjonilla, Olegario , representado por la procuradora Sra. Alba Monteserín, Ramón , representado por la procuradora Sra. González García y Sergio , representado por la procuradora Sra. Marcos Moreno. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Mixto nº 3 de Chiclana de la Frontera, número 3, instruyó diligencias previas nº 143-08, por delitos contra la salud pública, contra Javier , Leoncio , Mario , Olegario , Ramón y Sergio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve , con los siguientes hechos probados: PRIMERO.- El día 7 de febrero de 2008, Leoncio , Olegario y Mario junto con Sergio y otros individuos que no son parte en esta causa, se reunieron en el domicilio de Mario para ultimar los preparativos de un alijo de 1904,495 kilogramos de hachis que llevaron a cabo por la tarde. Durante todo el día reunieron a diversas personas, prepararon los coches, la gasolina y los teléfonos. En esta actividad intervinieron Leoncio , Olegario , Mario y Sergio , estando en contacto los dos primeros y a tal efecto con personas de origen marroquí. Sergio y Leoncio conciertan una cita en Eroski para ultimar los vehículos a utilizar. A las 13,23 una persona de origen marroquí le indica a Leoncio que ya van para arriba y que vaya preparando a los chavales. A primera hora de la tarde, Leoncio va a comprar la gasolina que necesitan, Olegario se encarga de un todoterreno que usaron en el alijo, y Mario de preparar los teléfonos quedando todos ellos en casa de Mario .

    Desde allí se dirigieron todos hacia la zona de Pista Nueva, situada en la costas (sic) de Chiclana de la Frontera y llevaron a cabo el alijo. Descargaron 62 fardos de hachis y los trasportaron (sic) en dos vehículos todoterrenos, siendo uno de ellos el Ford Explorer propiedad de Mario , saliendo a toda prisa de la zona del alijo, iniciándose una persecución con la guardia civil. El dispositivo de vigilancia del EDOA montado en el domicilio de Marisol , observó a los pocos minutos como el Ford Explorer conducido por Mario se introducía en la casa.

    El día 8 de febrero de 2008, sobre las siete de la tarde, se registra el domicilio de Marisol , teniendo como resultado la aprehensión de 1904,495 kilogramos de hachis, con un porcentaje de THC entre el 6,9 % y el 18,5 %, embalados en 62 fardos de arpillera, alijo que había sido introducido el día anterior por Leoncio , Olegario , Mario y Sergio ; también en una cazadora se encuentran 27.97 gramos de hachis con un porcentaje de THC de 6,2 %, y en una cajita 3,59 gr de marihuana con un porcentaje de 7,1 %, además de 3000 euros en metálico, y una báscula de precisión escondida en el interior de la cisterna del water. En ese momento, se encontraban en la casa sus hijos Leoncio y Mario , así como su hermano Javier .

    En la tarde de ese mismo día 8, Leoncio se había puesto en contacto telefónico con Ramón , miembro del Cuerpo Nacional de Policía, para que le ayudase a detectar la posible presencia de vehículos policiales por la zona del domicilio de su madre donde se encontraba g la droga.

    La mañana del mismo día 8, Javier , tío carnal de Leoncio , Olegario y Mario , siguiendo las ordenes de Mario , estuvo dando vueltas con un ciclomotor alrededor de la casa de Marisol , donde se encontraba guardado el alijo, con la finalidad de detectar la posible presencia de algún dispositivo de vigilancia policial. Javier que padece una cojera en una de sus piernas, se le conoce también con el apodo de " Verbenas ".

    El 17 de marzo de 2008 se procede al registro del garaje anexo al chalet " Mario y Javier " propiedad de los abuelos de Leoncio , previo consentimiento prestado voluntariamente por él que era quien lo usaba, poseía las llaves, y donde se encontraron un vehículo marca BMW X5 matrícula .... XBJ , cuya sustracción fue denunciada el día 24/01/2007 en Boadilla del Monte (Madrid), y un Mercedes Vito matrícula K-....-KH , cuya sustracción fue denunciada el 18/12/2007 en San Fernando (Cádiz). Dichos vehículos habían sido adquiridos por Leoncio en fecha no determinada, con conocimiento de su procedencia de sendos delitos contra el patrimonio, y con la finalidad ser utilizados para el tráfico de droga.

    SEGUNDO.- Todo lo anterior, fue el resultado de la investigación iniciada por la Unidad Orgánica de Policía Judicial (EDOA) de la Comandancia de Cádiz, sobre diversos miembros de la familia Javier Marisol por su supuesta relación con el tráfico de hachis y cocaina. El 17 de marzo de 2007, se identificó en la zona de Pista Nueva al vehículo Mercedes matrícula .... BSJ propiedad en aquella fecha de Leoncio , abandonando la zona a gran velocidad, a bordo del mismo iba el propietario y su hermano Mario . Momentos antes se había producido un alijo en la zona donde se incautó una zodiac de 7 metros de eslora y un motor yamaha de 60 CV. El 12 de abril de 2007 se llevó a cabo la aprehensión de 1200 kilos de hachís en la zona de Pista Nueva, y se intervino una embarcación neumática, un Volkswagen Tuareg y un motor de 60 CV. Una patrulla de la guardia civil compuesta por los agentes TIP NUM000 y NUM001 habían identificado en un vehículo de alta gama a Olegario y a Leoncio cuando abandonaban el lugar por un carril que conduce desde esa zona a la carretera nacional N340 justo después de ser interceptado el alijo. Iban acompañados del súbdito marroquí Carlos Alberto e Salvador NUM006 , con domicilio en Algeciras, y al que le constan antecedentes por delito contra la salud pública. En el interior del vehículo había numerosos móviles apagados y sin tarjetas, sin que los ocupantes del vehículo dieran explicación alguna de los mismos.

    TERCERO.- El 5 de noviembre de 2007, los agentes NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , tal y como declararon en el acto del juicio, en un dispositivo de vigilancia habían observado a Leoncio a bordo de un Wolkswagen Golf ....-SSR saliendo de Chiclana de la Frontera dirigiéndose a San Femando. Una vez allí, comenzó una conducción agresiva, tomando medidas de precaución, realizando varios giros en una rotonda, saliendo de la localidad posteriormente con cuatro personas a bordo, seguido de otro Wolkswagen Golf matrícula ....-FJL , también con cuatro individuos a bordo, entre los que se encontraba Sergio . En la zona de la Barrosa estacionan y tras varias llamadas de Leoncio , llegan dos vehículos mas, uno de ellos ocupado por Olegario y Mario . Momentos más tarde, abandonan la zona dirección a Conil, tras realizar giros y maniobras extrañas, son perdidos de vista por el operativo policial. Sobre las 4,30 de la madrugada siguiente, se aprende un alijo de 1500 kilos de hachís en la zona de Pista Nueva, identificándose a dos personas en la zona que manifestaron que se les había averiado el vehículo, iban andando por un carril próximo a la zona del alijo, siendo su vehículo el Wolkswagen Golf matrícula ....-FJL , que se había visto salir de San Fernando justo detrás del vehículo de Leoncio .

    CUARTO.- De las vigilancias respecto de los domicilios de Leoncio y Marisol , se interceptan distintas operaciones de venta de pequeñas cantidades de droga accediendo los compradores a dichos domicilios en sus vehículos permaneciendo un corto periodo de tiempo. El 4 de octubre de 2007 el vehículo .... QQD con cuatro papelinas que había salido de la casa de Marisol , el 24 de noviembre de 2007 el vehículo .... VZD cuando salía de la casa de Leoncio con 9 papelinas de cocaína, el 28 de diciembre de 2007 el vehículo YU .... con una dosis de cocaína de un gramo al salir de casa de Marisol y el 08 de enero de 2008, hay un intercambio entre Leoncio y vatios individuos en Chiclana de la Frontera, sobre las 22,50 horas en la calle Saturno, incautando la fuerza actuante a los posibles compradores 0,2 gramos de cocaína.

    QUINTO.- A resultas de los dispositivos y con fundamento en el contenido de las conversaciones grabadas en el terminal de Leoncio NUM007 , autorizado por Auto de 28/01/08, se obtuvo por el Grupo investigador la escucha y grabación de las conversaciones del terminal NUM008 , y cuyo usuario habitual era Ramón , si bien en este momento no había sido todavía identificado por la policía, apareciendo en las conversaciones invariablemente como Ramón . En las conversaciones registradas el 08-02-2008, a las 18.21.15 horas, momentos antes de la entrada y registro en la casa de Marisol donde se descubre el alijo de 1904,527 kilogramos de hachis, se pone de manifiesto que Ramón ha realizado vigilancias en las inmediaciones de la vivienda dándole información a Leoncio de las patrullas que hay en la zona "voy a pasar yo cojone a ver las matrículas y eso"; 18.50.03 "nada, que va tío, nada nada nadie"; 19.03.46: Ramón : Que va ese ya se ha ido, se ha aburrido ya, y se ha ido; Leoncio : no está allí el coche ¿ni el coche de la guardia civil tampoco está?; Ramón : ese si; Leoncio : El coche de la guardia civil está, ¿no?; Ramón : Ji. También Ramón conversa con Mario , el mismo día a las 19,09,22 indicándole que se pase por los Juzgados que "si hay boda después hay banquete", en referencia a que puede haber una entrada y registro. A las 21.57.29 hablan Ramón y Leoncio , dándole éste detalles de la operación de la entrada y registro y la detención de Marisol y Javier , preguntándole Ramón si "se han llevao argo los tíos o qué", "a ustedes os dió tiempo de...' Leoncio : 'ji, lo otro lo quité yo de en medio justamente entrando ellos". El 11-02-2008 Ramón habla también con Sergio sobre Mario y el vehículo de éste, utilizado en el alijo. Por lo que como resultado de la explotación de estos terminales se comprueba, y así se declara expresamente probado, que Ramón conocía la existencia del alijo y colaboró con Leoncio en la detección de coches de fuerzas y cuerpos de seguridad que vigilaban la vivienda donde se encontraba el alijo, haciendo uso de su experiencia y conocimientos como Policía Nacional.

    SEXTO.- Todos los miembros de la familia Marisol , Javier , Leoncio , Olegario y Mario , han desarrollado una escasa actividad laboral, teniendo como ingresos principales los derivados de la ilícita actividad de venta de drogas.

    Para Marisol y Javier los únicos ingresos económicos que obtienen son los derivados de la ilícita actividad de venta de drogas ya que ninguno realiza actividad laboral desde el año 2001. Producto de esta actividad Marisol adquirió los vehículos Turismo Renault R 12 matrícula WU....W , turismo Seat Ibiza matrícula GE....EG , ciclomotor Yamaha CW50RS matrícula F....GGG y ciclomotor Yamaha CW50RS matrícula W....WWG ; y Javier el Ford Orión matrícula DI....DD .

    Eduardo comenzó su actividad laboral en 2002, trabajando desde 2005 en una empresa de construcción. Posee un patrimonio valorado 311,063 euros junto con su esposa Graciela que no trabaja, con la (sic) vive junto a dos hijos que tienen en común. Los ingresos procedentes del trabajo de Leoncio en 2006 fueron de 15129 euros y en 2007 de 6697,37 euros. Producto de la actividad ilícita del tráfico de drogas Leoncio adquirió los vehículos turismo Volkswagen Golf matrícula ....-SSR , turismo Audi A6 2.5TDI matrícula ....DDD y el ciclomotor Yamaha HH.H..HHH .

    Rafael comenzó su actividad laboral en 2001, con trabajos esporádicos (el año 2001 trabajó solamente 24 días) estando en enero de 2008 trabajando pan la empresa "Gaditana de Chorro y Limpieza SL" con una nómina en febrero de 2008 de 1067,01 euros. Su patrimonio está valorado en 115477,81 euros. Producto de la actividad ilícita del tráfico de drogas Rafael adquirió los vehículos turismo BMW M3 matrícula .... YVM , turismo Renault R19 TSE Chamade matrícula HI....IH y turismo Renault R9 TSE matrícula RE....R .

    David comenzó su actividad laboral en 2006 para una empresa de la construcción. Su patrimonio está valorado en 48035 euros en abril de 2008, fecha en la que tenía dieciocho años. Producto de la actividad ilícita del tráfico de drogas Mario adquirió los vehículos todo terreno Ford Explorer matrícula DI....DD , Renault Kangoo matrícula .... LQZ y la motocicleta Yamaha YP 180E matrícula .... DBW .

    En las entradas y registros de sus domicilios el 18/03/08, además de los vehículos, se encontraron varios móviles, dinero y joyas, y en el domicilio de Olegario 63 gramos de hachis de 9,7 % de pureza.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: 1.- Que debemos condenar y condenamos a Marisol como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la agravante de notoria importancia, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 5.000.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, e imposición de costas procesales en una octava parte.

  3. - Que debemos condenar y condenamos a Javier como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la agravante de notoria importancia y la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 5.000.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, e imposición de costas procesales en una octava parte.

  4. - Que debemos condenar y condenamos a Leoncio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la agravante de notoria importancia, a la pena de 4 ANOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 5.000.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, e imposición de costas procesales en una octava parte.

  5. - Que debemos condenar y condenamos a Leoncio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de receptación, ya definido, a la pena de 2 ANOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de costas procesales en una octava parte.

  6. - Que debemos condenar y condenamos a Olegario como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la agravante de notoria importancia y la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO ANOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 5.000.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, e imposición de costas procesales en una octava parte.

  7. - Que debemos condenar y condenamos a Mario como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la agravante de notoria importancia, a la pena de 4 AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 5.000.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, e imposición de costas procesales en una octava parte.

  8. - Que debemos condenar y condenamos a Sergio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la agravante de notoria importancia y la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO ANOS Y TRES MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 5.000.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, e imposición de costas procesales en una octava parte.

  9. - Que debemos condenar y condenamos a Ramón como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la agravante de notoria importancia, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y conforme al artículo 372 CP a la pena de CINCO AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 5.000.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, e imposición de costas procesales en una octava parte.

  10. - Se decreta el comiso y la destrucción de la droga si conforme el artículo 338 de la LECR no se hubiere ya acordado.

  11. - Se decreta el comiso del dinero y los efectos intervenidos y de los vehículos referidos en el apartado último de los HECHOS PROBADOS de esta resolución, a todo lo cual se dará el destino legal.

    1. Les será de abono a los condenados el tiempo que hayan permanecido en situación de prisión preventiva por esta causa.

  12. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Javier , Leoncio , Mario , Olegario , Ramón y Sergio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  13. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Javier . PRIMERO.- Por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrados en el art. 24 de la CE. SEGUNDO .- Por la vía del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP e indebida inaplicación del art. 451 en relación con el art. 454 del mismo cuerpo legal. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24.2 de la CE .

    2. Leoncio . PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 882 de la LECrim, 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías establecidas en los arts. 18.3 y 24.2 de la CE . SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, a tenor del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio establecidos en los arts. 18.2 de la CE. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 882 de la LECrim, 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías establecidas en los arts. 18.3 y 24.2 de la CE. CUARTO .- Por infracción del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con relación al delito contra la salud pública, consagrado en el art. 24 de la CE. QUINTO .- Por infracción del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con relación al delito continuado de receptación, consagrado en el art. 24 CE. SEXTO .- (Aparece como Segundo en su escrito). A tenor del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 298.1 , delito continuado de receptación, en relación con el art. 74 del CP .

    3. Mario . PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 18.3 de la CE. SEGUNDO.- A tenor del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.1 de la CE .

    4. Olegario . PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 18.3 de la CE , secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Por infracción de Ley a tenor del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida en los arts. 368, 369.6, 22.8 y 28 del CP.

    5. Ramón . PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , con clara infracción del art. 24.1 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva, a su vez por infracción del art. 18.2 de la CE , derecho al secreto de las comunicaciones. Y por infracción del art. 24.2 de la CE , en clara referencia al derecho a la presunción de inocencia, en concordancia con el art. 5.4 de la LOPJ. SEGUNDO.- A tenor del art. 849.2º de la LECrim , con manifiesto error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

    6. Sergio . PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, art. 18.3 CE , a tenor del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , conculcar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. TERCERO.- Por infracción de Ley, en virtud del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de precepto penal sustantivo, en concreto el art. 368 del CP .

  14. - Instruido el Ministerio Fiscal, apoyó el motivo sexto del recurso de Leoncio , e impugnó el resto de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  15. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 25 de enero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó, en sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009 , a los acusados a las siguientes penas:

Marisol , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravación de notoria importancia, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 5.000.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago.

Javier , como cómplice criminalmente responsable del mismo delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5.000.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago.

Leoncio , como autor criminalmente responsable del mismo delito contra la salud pública, con la agravación de notoria importancia, a la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 5.000.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago. Y como autor criminalmente responsable de un delito continuado de receptación, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Olegario , como autor criminalmente responsable del referido delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago.

Mario , como autor criminalmente responsable del mismo delito contra la salud pública, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 5.000.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago.

Sergio , como autor criminalmente responsable del reiterado delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 5.000.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago.

Por último, Ramón , como cómplice criminalmente responsable del mismo delito contra la salud pública, a la pena de un año y seis meses de prisión y cinco años de inhablitación absoluta, con la accesoria también de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 5.000.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago.

Recurrieron todos los condenados, excepto la acusada Marisol , que no cuestionó la condena que se le impuso.

  1. Recurso de Leoncio

PRIMERO

1. Invoca como primer motivo de impugnación, con apoyo en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la Constitución), que pone en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 del texto constitucional ). Cuestiona la parte recurrente la consistencia de los indicios para adoptar la medida, su falta de necesidad en el caso concreto, el ocultamiento del origen de la información relativa a los teléfonos utilizados por los imputados y la falta de control judicial con respecto a las distintas prórrogas concedidas.

  1. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

    También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

    Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

    Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

  2. La traslación de los criterios precedentes al caso concreto que ahora se juzga impide declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas que postula el recurrente por considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías.

    En efecto, en lo que se refiere al cuestionamiento de la motivación del auto dictado el 28 de enero de 2008 por la Juez de instrucción del Juzgado nº 3 de Chiclana de la Frontera (Cádiz), lo cierto es que en el apartado segundo de la resolución se pormenorizan un importante número de datos indiciarios que legitiman la limitación del derecho fundamental (folios 34 y ss. de la causa).

    A ellos se refiere la sentencia de instancia cuando especifica en los hechos probados los indicios que la policía aportó al Juzgado con la solicitud de las intervenciones telefónicas. El Tribunal de instancia reseña el núcleo de la investigación practicada por la Unidad Orgánica de Policía Judicial (EDOA) de la Comandancia de Cádiz sobre diversos miembros de la familia Guijo por su supuesta relación con el tráfico de hachís y de cocaína. Y en concreto se refiere a operaciones anteriores de importantes alijos de hachís en las que concurrieron notables sospechas contra algunos de los ahora acusados que después no cuajaron en resultados probatorios tangibles en el curso de las pesquisas practicadas. Los funcionarios de la Guardia Civil plasmaron en su informe una investigación del 17 de marzo de 2007, en el curso de la cual se identificó en la zona de Pista Nueva el vehículo Mercedes matrícula .... BSJ , propiedad en aquella fecha de Leoncio , cuando abandonaba la zona a gran velocidad; a bordo del mismo iba el propietario y su hermano Mario . Momentos antes se había producido un alijo en la zona donde se incautó una zodiac de 7 metros de eslora y un motor Yamaha de 60 CV. Y también informaron de que el 12 de abril de 2007 se llevó a cabo la aprehensión de 1200 kilos de hachís en la zona de Pista Nueva, y se intervino una embarcación neumática, un Volkswagen Tuareg y un motor de 60 CV. Una patrulla de la Guardia Civil compuesta por los agentes TIP NUM000 y NUM001 habían identificado en un vehículo de alta gama a Olegario y a Leoncio cuando abandonaban el lugar por un carril que conduce desde esa zona a la carretera nacional N-340, justo después de ser interceptado el alijo. En el interior del vehículo había numerosos móviles apagados y sin tarjetas, sin que los ocupantes del vehículo dieran explicación alguna de los mismos.

    También reseñaron los agentes de forma detallada en el oficio policial de solicitud de las intervenciones un seguimiento, el 5 de noviembre de 2007, por parte de los agentes NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 a Leoncio cuando salía de Chiclana de la Frontera y se dirigía a San Fernando a bordo de un Wolkswagen Golf ....-SSR . Precisaron como datos su conducción agresiva y su salida de la referida localidad con cuatro personas, seguido de otro Wolkswagen Golf matrícula ....-FJL , también con cuatro individuos en su interior, entre los que se encontraba Sergio . Estacionaron los coches en la zona de La Barrosa y tras varias llamadas de Leoncio llegaron dos vehículos más, uno de ellos ocupado por Olegario y Mario . Los funcionarios vinculan esos movimientos sospechosos con el aprendimiento de un alijo de 1500 kilos de hachís esa madrugada en la zona de Pista Nueva.

    Los agentes aportaron datos relativos a vigilancias de los domicilios de Leoncio y Marisol , en el curso de las cuales se interceptaron probables operaciones de venta de pequeñas cantidades de droga. En concreto los días 4 de octubre, 24 de noviembre y 28 de diciembre de 2007, describiendo los funcionarios los datos de los vehículos que se aproximaban al lugar y algunas cantidades de droga intervenidas.

    Asimismo se especificaba en el informe policial que abre el proceso y que sirve de base indiciaria para la solicitud de las intervenciones telefónicas (folios 1 a 27 de la causa) la escasa actividad laboral de los principales imputados y los bienes que poseían, que no se correspondían con sus ingresos. A Marisol se le atribuye la titularidad de los vehículos Renault R 12 matrícula WU....W , turismo Seat Ibiza matrícula GE....EG , ciclomotor Yamaha CW50RS matrícula F....GGG y ciclomotor Yamaha CW50RS matrícula W....WWG . A Javier el Ford Orión matrícula DI....DD . A Leoncio se le adscribe un patrimonio integrado por los vehículos Volkswagen Golf matrícula ....-SSR , Audi A6 2.5 TDI matrícula ....DDD , y el ciclomotor Yamaha HH.H..HHH . A su hermano Olegario los vehículos BMW M3, matrícula .... YVM , el turismo Renault R19 TSE Chamade, matrícula HI....IH , y el Renault R9 TSE matrícula RE....R . Y a Mario los vehículos todo terreno Ford Explorer matrícula DI....DD , Renault Kangoo matrícula .... LQZ y la motocicleta Yamaha YP 180E matrícula .... DBW .

    Por consiguiente, el informe presentado para solicitar la autorización de las intervenciones telefónicas, que consta de 27 folios, es sumamente minucioso, constando en él importantes seguimientos y vigilancias de algunos de los acusados que proporcionan algunos datos notablemente indicativos de un posible tráfico de drogas tanto a gran escala como a pequeña escala. Y ello se complementa y refuerza con una importante investigación de los patrimonios personales y medios de vida.

    Es tal la consistencia de los indicios que este recurrente, y también algún otro, incurren en la contradicción de alegar por un lado la debilidad de las sospechas y, por otro, un exceso de los datos policiales que hacían innecesaria la medida ya que la investigación se hallaba -dicen- prácticamente terminada. Por lo cual, procedería ya realizar actos de intervención de la sustancia sin necesidad de acudir a las escuchas telefónicas.

    El alegato es muy revelador en el sentido de que sí concurrían importantes indicios incriminatorios para acordar la intervención telefónica, que además fueron plasmados en el auto judicial, con lo que la argumentación queda reducida a la aplicación del principio de necesidad o subsidiariedad. Y desde esta última perspectiva, debe advertirse que la información policial apuntaba hacia operaciones relacionadas con el transporte de importantes alijos de hachís, para cuya averiguación y ubicación temporal y espacial la escucha telefónica constituye un medio idóneo y necesario, una vez que se conocen cuáles son los principales protagonistas y su vinculación con actos de tráfico a gran escala.

  3. Se queja también este recurrente de que los agentes no hayan explicado cómo obtuvieron los números telefónicos de los sospechosos y denuncian las evasivas con que respondieron a las preguntas que se les hicieron en la vista oral del juicio sobre ese particular. Pues bien, esta Sala tiene establecido que no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, pues es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho ( SSTS 509/2009, de 13-5 ; y 309/2010, de 31-3 ). Y es que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido.

  4. Por último, denuncia el impugnante la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas practicadas a partir del primer auto dictado por la juez de instrucción. Y en concreto la falta de motivación de los autos de prórroga dictados el 8-2-2008, 12-2- 2008, 25-2-2008 y 6-3-2008.

    La lectura de los oficios policiales que preceden a dichas resoluciones constata que los funcionarios fueron dando cuenta a la juez de los resultados que se iban obteniendo con las escuchas de los teléfonos; de modo que cada una de las prórrogas se sustentaba sobre las informaciones que proporcionaban por escrito los agentes a la juez. Y así, el auto de 8-2-2008 (folios 46 y ss.) aparece precedido de las primeras intervenciones telefónicas practicadas en virtud del auto que autorizó la primera escucha y de un informe policial (folios 42 y ss.), y en el fundamento de derecho segundo se hace constar el resultado de esas intervenciones.

    El auto de 12-2-2008 figura precedido de varios informes policiales y del contenido de numerosas conversaciones procedentes de la escucha de los teléfonos ya intervenidos (folios 51 al 165). Y en el auto se reseñan un resumen de los resultados de tales intervenciones, resumen que legitima la nueva intervención telefónica (folios 166 y 167).

    Al auto de 25-2-2008 le precede un extenso informe policial sobre el resultado de las escuchas en trámite y también el contenido de numerosas conversaciones telefónicas (folios 103 a 266). Y en los antecedentes del auto se recoge como acervo indiciario una síntesis del resultado de tales investigaciones policiales y de las conversaciones obtenidas hasta el momento (folios 267 y ss.).

    Y otro tanto puede decirse del auto de 6-3-2008, al que antecede otro informe policial y las transcripciones literales de las conversaciones telefónicas más relevantes (folios 277 a 314), cuyo resumen se inserta en el propio auto (folios 35 y ss.).

    Por lo demás, al margen de que en los autos se especifica un resumen de los indicios derivados del resultado de las escuchas telefónicas que se van obteniendo en el curso de la investigación, es sabido que la modalidad de motivación por remisión ha sido admitida de forma reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al argumentar que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

    Por consiguiente, el primer motivo del recurso no puede prosperar.

SEGUNDO

1. En el segundo motivo denuncia, al amparo del art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 de la Constitución). La tesis de la defensa es que el consentimiento prestado por el acusado no era suficiente para registrar el garaje donde fueron hallados los vehículos que sirven de base para fundamentar la condena por el delito de receptación. Se alega al respecto que la vivienda y el garaje pertenecen a los abuelos del acusado y no a éste, por lo que se estaría ante un registro domiciliario sin autorización judicial y sin consentimiento de los titulares que ocupan la vivienda y sus dependencias.

  1. Acerca del concepto de domicilio y desde la perspectiva de la norma suprema del ordenamiento jurídico, argumenta el Tribunal Constitucional, en la sentencia 22/1984 , que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de esta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Y a la hora de definirlo, afirma que el domicilio inviolable " es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima" . Por ello -sigue diciendo- a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Ese concepto de domicilio ha sido reiterado en otras sentencias posteriores del Tribunal Constitucional (137/1985 , 69/1999 , 94/1999 , 119/2001 ).

Y esta Sala tiene establecido que no son domicilios legales sometidos a la protección constitucional los bares, los restaurantes, los almacenes y los garajes, siempre y cuando no conste espacialmente algún atisbo de privacidad; con la especial matización de aquellos casos en los que el garaje forme parte del domicilio como una habitación aneja, supuesto en el que el registro del garaje ha de acomodarse a las exigencias constitucionales del artículo 18.2 ( SSTS 686/1996, de 10-10 ; 123/1997, de 16-12 ; 999/1997, de 27-6 ; 1431/1999, de 13-10 ; 282/2004, de 1-3 ; 616-2005, de 12-5; y 924/2009, de 7-10 ).

En el supuesto enjuiciado se especifica en la sentencia recurrida que el garaje se hallaba independiente de la vivienda, circunstancia que no es cuestionada en el escrito de recurso. Y como además no consta que en ese garaje donde se hallaban los vehículos sustraídos hubiera algún espacio de privacidad o que pudiera reservarse el acusado para realizar actos íntimos o para depositar enseres que afectaran a su intimidad, no puede inferirse por tanto que nos hallemos ante un ámbito protegido por el art. 18.2 de la CE .

A esto debe añadirse que el acusado autorizó a la comisión judicial de forma expresa y específica a registrar el referido garaje. Así lo hace constar la Secretaria Judicial en el acta extendida con motivo de la diligencia de instrucción (folio 540 de la causa), y el propio imputado así lo admitió en su declaración judicial (folio 563). Y si bien ahora aduce que el garaje no era suyo sino que pertenecía a sus abuelos, que eran los titulares del inmueble, lo cierto es que él era el usuario habitual de ese garaje y por ello llevaba encima las llaves del mismo.

En consecuencia, este motivo no puede acogerse.

TERCERO

En el motivo tercero se denuncia la infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de LOPJ y 18.3 y 24 de la CE, por vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. El recurrente cuestiona el dato que figura en el fundamento de derecho noveno de la sentencia relativo a que se encontraba el día 7 de febrero de 2008, a las 20 horas, a la altura de Torres del Cuerpo, en la zona denominada Pista Nueva, dato que al parecer fue obtenido a través de la intervención de su teléfono mediante el sistema SITEL, circunstancia que no habría podido contrastar en la vista oral del juicio.

El argumento del recurrente carece de base probatoria. El dato objetivo extraído de la intervención telefónica consta en las actuaciones y el recurrente no aporta ningún indicio serio de que no sea cierta una información que permite obtener el sistema de escucha empleado. Sabedor de que era un dato objetivo que los agentes aportaron y que le perjudicaba, siempre pudo solicitar que se verificara la escucha en la vista oral del juicio con el fin de impugnar la certeza del dato obtenido por medios técnicos. Lejos de ello no interesó prueba alguna que acreditara la falsedad de ese dato o que lo pusiera en cuestión siquiera. Por lo cual, no puede estimarse el motivo de impugnación, que además, tal como alega el Ministerio Fiscal, cuestiona un indicio que no resulta imprescindible para avalar la condena.

CUARTO

1. En el motivo cuarto , con apoyo en los arts. 5.4 de LOPJ y 24 de la Constitución, se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo que atañe al delito contra la salud pública de tenencia de hachís para el tráfico en cantidad de notoria importancia.

  1. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001 , 186/2005 , 300/2005 y 111/2008 ).

    Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 ).

    Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SSTS 59/2009, de 29-1 ; y 89/2009, de 5-2 ).

    Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( SSTS 753/2007 de 2-10 ; 672/2007, de 19-7 ; y 131/2009, de 12-2 ).

  2. Al centrarnos en el caso enjuiciado se comprueba que la Sala de instancia dispuso de un material probatorio de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y fundamentar la condena. Y así, destacan en tal dirección las conversaciones telefónicas mantenidas en la tarde en que se materializó el alijo de la sustancia estupefaciente, conversaciones que se especifican en los folios 20 y 21 de la sentencia recurrida. Las conversaciones fueron mantenidas por el acusado con sus hermanos Mario y Olegario y figuran en los folios 90 y ss. de la causa. En ellas se comprueba que Leoncio está coordinando todos los movimientos relativos a la recepción y retirada del alijo de hachís, dando órdenes para dirigirse hacia el lugar donde, lógicamente, habrían de recoger la sustancia, dado el contenido de las frases grabadas: " vente para acá que están estos hombres aquí "; " aligérate que los teléfonos los tienes que poner tú que eres el que lo sabe "; " vente para acá "; " me han llamado hace media hora de que estaban allí ya "; " vamos para allá ".

    Sobre la eficacia probatoria de las escuchas telefónicas, en la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2010, de 27 de abril , se argumenta que "la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo" ( SSTC 166/1999 ; 122/2000 ; y 138/2001 ). Y también se afirma que "para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa".

    Cita al respecto al Tribunal Constitucional en la referida sentencia 26/2010 los supuestos resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas se afirma que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral". Y ya en la citada STC 128/1988 , se llega a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones.

    Y acaba argumentando la referida sentencia 26/2010 del TC que es cierto que el querellado "no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido"...Y es que "habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías" (art. 24.2 CE ).

    En el caso concreto que se enjuicia el Ministerio Fiscal solicitó la audición de las conversaciones telefónicas que incriminaban a los acusados. Y en la sesión de la vista oral del juicio del día 18 de noviembre de 2009 manifestó que si no se impugnaban renunciaría a su audición (folio 4 del acta). Ante la propuesta de la acusación pública todas las defensas renunciaron a la audición de las grabaciones. Debe por tanto entenderse que pasaron a operar como prueba documental y también a través de las posibles declaraciones que los testigos policiales pudieran realizar sobre datos concretos que figuraban en las mismas.

  3. Además del elemento de prueba de las conversaciones telefónicas, los funcionarios policiales reseñaron en el Plenario que en el curso de las vigilancias observaron una reunión en casa de Leoncio la referida tarde, con varios coches a la puerta, desplazándose a continuación a casa de Mario .

    También consta una conversación muy reveladora, en la que, al final de la tarde del mismo día 7 de febrero de 2008, el acusado habla con una mujer y le dice que la operación ha sido un éxito, especificando que ha sido el número uno descargando y que le duelen los labios debido al agua salada.

    En el registro efectuado en el garaje anteriormente descrito, fueron hallados dos coches que utilizaba el acusado, uno de los cuales, el BMW X5, todavía tenía una importante cantidad de arena en su interior y presentaba los asientos traseros arrancados con el fin de ampliar el espacio interior del vehículo con destino a la carga de la mercancía ilícita.

    Y además el acusado se hallaba en la vivienda de Marisol cuando los agentes practicaron el registro y hallaron los 62 fardos de sustancia estupefaciente.

    Por consiguiente, la prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia es variada y concluyente, haciendo así inviable el motivo de impugnación.

QUINTO

Denuncia el recurrente en el quinto motivo , con cita de los mismos preceptos que en el motivo anterior, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo que atañe al delito de receptación, que, como es sabido, se centra en la adquisición de los dos vehículos hallados en el garaje registrado (un BMW X5 y un Mercedes Vito), que les habían sido sustraídos a sus respectivos dueños.

Pues bien, tal como se recoge en la sentencia recurrida, los dos vehículos los utilizaba el acusado y los tenía guardados en el garaje que fue objeto de la diligencia de registro que se cuestionó en su momento. Como ya se anticipó, el propio Leoncio fue quien admitió la posesión de los automóviles y facilitó a la comisión judicial la entrada en el garaje, autorizando expresamente el registro.

Ahora cuestiona, una vez constatada la tenencia de los dos coches, que conociera su procedencia ilícita, esto es, que se tratara de dos coches robados. Sin embargo, tal como razona la sentencia, en la diligencia de registro manifestó a presencia de la Secretaria del Juzgado que los vehículos "los supone robados" (folio 36 de la causa). Esta manifestación, recogida de forma expresa en la diligencia judicial, corrobora que la convicción de la Audiencia tenía una base fundada y que constan por tanto acreditados tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo penal.

El motivo resulta por tanto inviable.

SEXTO

En el motivo sexto y último del recurso, invoca el recurrente, por la vía del art. 849.1 de LECr ., la vulneración del art. 298.1 del C. Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal, por considerar la defensa que no consta acreditada la continuidad delictiva del delito de receptación .

La objeción del recurrente, que además aparece apoyada por el Ministerio Fiscal, debe acogerse en este caso.

Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; y 8/2008, de 24-1 , entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

Para que concurra la modalidad del delito continuado se precisa por tanto como primer requisito que concurra una pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables, circunstancia que en este caso ni consta plasmada en el "factum" de la sentencia recurrida ni tampoco se cuenta con prueba para declararla probada.

En el relato fáctico se afirma que " Dichos vehículos habían sido adquiridos por Leoncio en fecha no determinada, con conocimiento de su procedencia de sendos delitos contra el patrimonio, y con la finalidad ser utilizados para el tráfico de droga".

Por consiguiente, no se expresa en la sentencia que los dos vehículos hayan sido adquiridos por el acusado en distintas fechas y con motivo de dos actos de compra diferentes, sino que se deja sin especificar ese dato, indeterminación que se ajusta a la prueba practicada, puesto que no consta acreditado mediante elemento probatorio alguno.

Así las cosas, es claro que no concurren dos acciones diferenciadas de compra de los vehículos sustraídos, inexistencia que impide aplicar la figura del delito continuado de receptación al carecer de la pluralidad de actos que integra la base fáctica del mismo.

Se estima, en consecuencia, este motivo de impugnación con la reducción correspondiente de pena, según se especificará en la segunda sentencia.

Con arreglo a lo que antecede, se acoge parcialmente el recurso de casación de este recurrente, con declaración de oficio de la sexta parte de las costas procesales correspondientes a esta instancia (art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de Olegario

SÉPTIMO

En el primer motivo de impugnación, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 842 de la LECr., invoca la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, puesto en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa. La parte recurrente refiere diferente doctrina jurisprudencial sobre las intervenciones telefónicas , cuestiona la motivación de las resoluciones judiciales y también la entidad y veracidad de los indicios que sirvieron de sustento para adoptar la medida.

Todas esas cuestiones han sido tratadas y desmenuzadas en el extenso primer fundamento de esta resolución. Nos remitimos por tanto a lo allí argumentado con el fin de no reiterar las razones que legitimaron la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en la presente causa.

En consonancia con lo anterior, se rechaza este primer motivo.

OCTAVO

En el segundo motivo denuncia, basándose en el art. 849.1º de la LECr ., la vulneración de los arts. 368, 369.6º, 22.8ª y 28 del C. Penal . Sin embargo, el examen del contenido del motivo muestra que lo que realmente impugna el recurrente es el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues cuestiona de nuevo las resoluciones que acuerdan las intervenciones telefónicas y también el contenido incriminatorio de las escuchas obtenidas. Discrepa de que concurra prueba acreditativa de su intervención en los hechos y a partir de ahí excluye la subsunción de su conducta en el tipo penal.

Por lo tanto, se aparta de forma patente de la norma en que fundamenta la legitimación de la vía legal que utiliza para recurrir (art. 849.1º de LECr .), en cuanto que no respeta los hechos declarados probados a pesar de que el motivo de infracción de ley esgrimido conlleva la intangibilidad del "factum" de la sentencia de instancia.

En cualquier caso, tampoco es cierta la inexistencia de prueba de cargo que integra realmente la razón de la impugnación. En efecto, en los folios 22 y 23 de la sentencia se reseñan las conversaciones que mantuvo el acusado con sus hermanos sobre la recogida y retirada del alijo de hachís. En concreto se especifica la conversación de las 13,23 horas del día 7 de febrero de 2008 con una persona de origen marroquí que le indica que la droga ya está en camino (folio 152), y que le dice " ves mandando a los chavales para que hagan mi...pa que hagan la casa y eso sabes...que ya vamos con la familia parriba vale, contestando el acusado: "no te preocupes ". Y en el folio 92 de la causa se recoge una conversación con su hermano Leoncio ese mismo día, a las 16,27 horas, en la que este le pregunta donde estaba, respondiéndole Olegario " aquí con la Jaca ", expresión que los agentes vinculan con el vehículo todoterreno que iba a emplear en la retirada del alijo. Leoncio , según consta en la transcripción telefónica, le dice entonces: "vente pacá, que ya están estos hombres aquí...si no estamos aquí estamos en el chalet de Mario ".

También se reseña en la sentencia una conversación con una persona de acento marroquí encauzada a recoger el alijo (folio 156), en la que afirma: " Escúchame, hoy qué pasa, ¿vamos a ir al carnaval o no?; venga pos vamos a ir al Carnaval ¿ no?...podemos ir, después si no, vamos mañana, vamos pasao...yo te lo miro, ¿vale?, esta noche ". Y después quedan finalmente para el domingo: " dile que vamos a salir mejor para el domingo...si el domingo vamos a salir para las cabalgatas ".

Se trata, pues, de unas conversaciones claramente incriminatorias para el acusado, ya que hay que ponderarlas en el contexto en que se producen: la llegada de un importante alijo de hachís en el que se encuentra implicado con su familia, siendo finalmente intervenidos los 1.900 kilos de esa sustancia en el domicilio de su madre.

Y en lo que concierne a la agravante de reincidencia, consta una condena en sentencia de 15-11-2005 por delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, condena que se halla en suspenso.

Por todo lo cual, tanto el motivo como el recurso se desestiman, imponiéndole la recurrente la sexta parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de Mario

NOVENO

En el motivo primero , al amparo del art. 5.4 de LOPJ , invoca la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la Constitución) aduciendo que las intervenciones telefónicas contravinieron el referido derecho fundamental. Cuestiona los indicios concurrentes para adoptarlas, la motivación del auto, la necesidad de la medida a la luz de lo avanzada que se hallaba ya la investigación cuando se acordó, y también el control judicial.

Todos esos temas han sido abordados exhaustivamente en el fundamento de derecho de esta sentencia, por lo que, al efecto de evitar repeticiones, nos remitimos a lo que allí se expuso para rechazar la misma impugnación.

Así las cosas, el motivo deviene improsperable.

DÉCIMO

El motivo segundo lo dedica a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución), basándose para ello en lo dispuesto en el art. 5.4 de LOPJ . Sin embargo, la impugnación es más retórica y formal que realmente efectiva y sustancial, toda vez que las alegaciones del recurrente presentan un contenido muy genérico, siendo lo cierto que en los folios 23 y 24 de la sentencia se concretan unas conversaciones telefónicas que lo incriminan de forma patente y enervan así su derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, el 7 de febrero de 2008, tal como se reseña en la sentencia, el acusado habla con una persona desconocida y le confirma que lo llamará sobre las cinco y que no se comprometa con nadie pues tienen que llevar el alijo ese día (folio 130). Ese mismo día mantiene tres conversaciones con su hermano Leoncio en el curso de una hora, y sobre las 17,22 horas le dice: " aligérate que los teléfonos los tienes que poner tu que eres el que lo sabe " (folios 131 a 134). Leoncio le pregunta sobre los otros a las 17,53 horas: " ¿tu has visto a tu cuñao y esa gente?" , respondiéndole Mario que " van pa el chalé ahora "; a ello le replica Leoncio : " po escúchame me han llamado hace media hora de que estaban allí ya " (folio 136). Y se refieren también en la sentencia otras conversaciones con desconocidos indicativas de que están preparando la recogida del alijo: " vete pa el chalé mío "; " no te embobes que hace falta ya " (folios 137 a 139).

De otra parte, los funcionarios policiales que vigilaban la zona donde se practicó la recepción del alijo manifestaron en la vista oral que vieron el vehículo Ford Explorer propiedad del acusado, comprobando cómo la conducción era temeraria, hasta el punto de que lo perdieron de vista. El coche circulaba con las luces apagadas. Otro de los agentes verificó cómo el coche se introducía en el domicilio de su madre, que fue donde fue hallada después la droga, hallándose Mario en la casa cuando se realizó la diligencia de registro.

También consta una conversación de Mario con el coimputado Javier , tío de aquel, en la que le da indicaciones para que coja la moto y vigile las inmediaciones de la casa en que está depositada la droga con el fin de que compruebe si hay funcionarios policiales patrullando en las proximidades (folio 140).

Finalmente, se recogen en la sentencia conversaciones telefónicas de los días posteriores a la intervención de la droga de las que se colige su implicación directa en los hechos (folios 165, 554, 204, 303, 306 y 310).

Por consiguiente, el motivo no puede acogerse ni tampoco su recurso, imponiéndosele así la sexta parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de Sergio

UNDÉCIMO

Bajo el ordinal primero , y con cita del art. 852 de LECr ., se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ), alegando que la prueba de cargo es insuficiente para fundamentar la condena.

La lectura de los folios 25 y 26 de la sentencia recurrida desvirtúan las alegaciones de la parte recurrente, pues el Tribunal de instancia especifica de forma minuciosa el contenido de algunas conversaciones telefónicas que albergan datos claramente incriminatorios para situarlo en el lugar del alijo. Y así, el día 7-2-2008, a las 10,54 horas, Leoncio le dice " vete para el Eroski...pa eso de los coches y si no estoy allí te esperas a que llegue ". Y a las 21,06 del mismo día, Leoncio comenta con una amiga la participación en la retirada del alijo, especificándole que " Millonario ( Sergio ) se acaba de ir, me acaba de dejar aquí, se ha ido pa allá pa dormir " (folios 104 y 105). Se está refiriendo la conversación a que ha dejado en casa a Leoncio y se ha retirado a dormir al centro penitenciario de Jérez, donde está cumpliendo condena. Conversación telefónica que se vio corroborada en gran medida, según recoge la sentencia de instancia, por la declaración judicial del propio Sergio .

La defensa pretende en su escrito de recurso devaluar las conversaciones descontextualizándolas e interpretando las frases vertidas de forma fragmentaria y contraria a las máximas de la experiencia, pero en la fecha en que tienen lugar y dadas las personas que las mantienen sólo cabe entenderlas en el sentido incriminatorio que se plasma en la sentencia. Máxime si se ponen en relación con el resto de las conversaciones del acusado en los días posteriores al alijo, cuyo contenido fundamental aparece también transcrito en los folios 25 y 26 de la resolución recurrida.

Queda, pues, enervada la presunción de inocencia, decayendo así el motivo alegado.

DUODÉCIMO

En el motivo segundo , apoyándose en el art 852 de la LECr ., denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de CE ). Incide también este recurrente en la falta de indicios para adoptar la medida, en la falta de control judicial y en las garantías de la fehaciencia de las transcripciones. Hay que remitirse de nuevo, por tanto, a lo ya razonado en el fundamento primero de esta resolución.

El motivo, pues, se desestima.

DECIMOTERCERO

Y otro tanto sucede con el motivo tercero , pues si bien en este caso se alega la infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal , lo cierto es que todo el desarrollo argumental se centra de nuevo en los hechos probados, cuestionando una vez más el contenido de las conversaciones telefónicas y el sentido con que son interpretadas por la Audiencia. Por lo cual, vuelve a reiterar las alegaciones que utilizó para cuestionar la prueba de cargo en el motivo primero y para postular la presunción de inocencia.

Así las cosas, se rechaza también este motivo y con él toda la impugnación, imponiéndole al recurrente la sexta parte de las costas de esta instancia (art. 901 LECr .).

  1. Recurso de Javier

DECIMOCUARTO

Alega este recurrente como primer motivo , valiéndose del art. 5.4 de LOPJ , la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia . Entiende al respecto que la prueba de cargo es insuficiente y que no se ha practicado con arreglo a las exigencias legales y constitucionales, pues se centra en una intervención telefónica que ni siquiera ha sido escuchada en la vista oral del juicio, por lo que no la considera una diligencia idónea para sustentar la condena.

El Tribunal sentenciador fundamenta la intervención delictiva (folio 20 de la sentencia) en una conversación telefónica que mantuvo este acusado con su sobrino Mario , a la que ya se ha hecho referencia anteriormente, y en el curso de la cual el ahora recurrente le dice a su sobrino que había un "bache" que se movía mucho y "dos andantes", expresiones que los agentes vinculan -intrepretando el lenguaje críptico de los interlocutores- con la presencia en la zona un coche de la Guardia Civil en funciones de vigilancia ("un bache") y dos guardias a pie ("andantes") en las proximidades de la vivienda de su hermana Marisol , en la que se hallaba depositada la droga. Y en un momento determinado de la referida conversación, el acusado le dice a Mario que "había estado controlando a ver de qué va la cosa", indicándole su sobrino que coja la moto y se dé una vuelta con el fin de detectar la presencia policial.

Pues bien, la conversación del acusado es suficientemente relevadora en su contenido sobre su labor de vigilancia cuando la sustancia estupefaciente ya estaba depositada en casa de su hermana. Y su explicación al respecto, cuando afirma que no se hallaba dando vueltas a la casa en funciones de vigilancia sino buscando la perra, no se considera creíble ni verosímil una vez que se pone en relación con la llamada telefónica.

El recurrente argumenta que esa llamada no puede estimarse como prueba válida puesto que la conversación no ha sido escuchada en la vista oral del juicio. Sin embargo, ya se razonó en el fundamento de derecho cuarto (apartado 3) que la audición no era imprescindible para que la grabación operara como prueba en el Plenario, máxime cuando la defensa del acusado no consideró necesaria su audición cuando la propuso el Ministerio Fiscal (folio 4 del acta del juicio de 18 de noviembre de 2009), incurriendo ahora en contradicción al cuestionar la validez y eficacia de una diligencia que consideró válida en su momento y a la que se aquietó en lo referente a la autenticidad de su transcripción.

La interpretación de la conversación que hizo la Audiencia, a tenor de su contenido literal y a su puesta en relación con el hecho de que, en efecto, el acusado realizó los paseos alrededor de la casa, ha de tildarse de correcta y ajustada a las máximas de la experiencia aplicables en casos similares.

Por todo lo cual, el motivo ha de rechazarse.

DECIMOQUINTO

La defensa denuncia en el motivo segundo , por la vía de la infracción de ley (art. 849.1º de LECr.), la indebida inaplicación del art. 451 del C. Penal en relación con el art. 454 del mismo texto legal. La tesis del recurrente consiste en excluir la participación por complicidad al considerar que el delito ya estaba consumado cuando realizó las funciones de vigilancia de la droga, habida cuenta que esta se encontraba ya en la vivienda de Marisol desde el día anterior. Por lo cual, la conducta habría de subsumirse en el tipo penal de encubrimiento , cuya punición no cabría en este caso debido a que procedería aplicar la excusa absolutoria del art. 454 del texto punitivo.

Sobre este particular la sentencia de este Tribunal 198/2006, de 27 de febrero , sostiene que constituye requisito esencial para el delito de encubrimiento, según el propio texto del art. 451 , la intervención de alguien con posterioridad a la ejecución de un delito que él no ha cometido. Es decir, para que una persona pueda ser responsable como encubridora respecto del delito cometido por otra, es necesario que esta otra infracción principal ya haya sido consumada. El auxilio de un tercero a esa infracción principal cuando esta aún no se ha consumado constituye la cooperación necesaria del art. 28 b) o la complicidad del 29, nunca el encubrimiento del 451 . Y como estos delitos contra la salud pública, que se cometen mediante la posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas son infracciones de tracto sucesivo, esto es, tienen un desarrollo prolongado en el tiempo y se estan cometiendo desde que esa posesión se inicia hasta que cesa ( SSTS 30.5.91 , 10.5.96 , 11.11.97 y 11.10.2000 ), no cabe la figura del encubrimiento definida en el art. 451 mientras se esta cometiendo el delito y sí con posterioridad a su ejecución. Sólo ha admitido esta Sala -dice la sentencia 198/2006 - la posibilidad de encubrimiento respecto de esta clase de delitos en aquellos casos en que la conducta de auxilio tiene como único contenido la destrucción de la droga, poniendo así término a la posesión y frustrando de este modo cualquier ulterior tráfico.

Pues bien, la modalidad del delito contra la salud pública conocida como tenencia de sustancia estupefaciente destinada al tráfico ha sido considerada por la doctrina y la jurisprudencia como un tipo penal de ejecución permanente ( SSTS 1762/1994, de 11-10 ; 824/2001, de 7-5 ; y 187/2009, de 3-3 , entre otras), porque el ilícito penal se mantiene en el tiempo mientras que se posee la droga con destino al tráfico.

Y ello es lo que sucedió en el caso enjuiciado, dado que cuando el recurrente realizó los actos de vigilancia para avisar sobre la presencia de coches policiales en la zona el alijo de hachís se hallaba en posesión de la familia González Guijo, cuyos integrantes detentaban así la sustancia con destino al tráfico.

Siendo así, es claro que todavía el delito se hallaba en plena fase de consumación cuando intervino el recurrente. Visto lo cual, los actos de vigilancia tenían que ser calificados de complicidad o de coautoría, pero no de actos encuadrables en el tipo penal del encubrimiento, pues el acusado colaboró en la acción delictiva cuando esta todavía no había cesado.

No cabe, por lo tanto, acoger la tesis del encubrimiento impune que postula la defensa y ha de ratificarse la de la complicidad, decayendo así este motivo de impugnación.

DECIMOSEXTO

1. Como motivo tercero y último denuncia este acusado, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de LOPJ , la conculcación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). Argumenta al respecto el recurrente que desde el escrito de calificación del Ministerio Fiscal hasta la celebración del juicio ha transcurrido un año. En virtud de lo cual, interesa la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6ª como muy cualificada.

  1. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

    También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 ).

    De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de la inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

    Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

    Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

    Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

  2. Al trasladar al caso concreto las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia, es claro que no puede acogerse la pretensión del recurrente, ya que su argumento nuclear pivota sobre el dato de que transcurrió un año desde que se calificaron los hechos por el Ministerio Fiscal hasta que se celebró la vista oral del juicio. Ese periodo de tiempo, en contra de lo que afirma el recurrente, no puede tildarse de extraordinario, a tenor de las diligencias que era preciso practicar.

    En efecto, se está ante una causa en la que la acusación penal se ha dirigido contra 7 imputados. Ello comporta que después de calificar los hechos el Ministerio Fiscal tienen que calificar las defensas de esos imputados. Después ha de ser remitido el proceso a la Audiencia con emplazamiento de las partes. Y una vez que la causa accede al Tribunal sentenciador, este tiene que admitir las pruebas propuestas y señalar la vista oral del juicio con cierto margen de tiempo con el fin de tramitar las citaciones y las diligencias pertinentes para una correcta celebración de la vista oral del juicio, vista oral que ha de ajustarse al orden de señalamientos de la Audiencia.

    Así las cosas, se considera que los órganos judiciales no han incurrido en una dilación extraordinaria que justifique la aplicación de la atenuante que postula el recurrente, ni en su modalidad cualificada ni ordinaria.

    Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación y la totalidad del recurso, con imposición al recurrente de la sexta parte de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

    1. Recurso de Ramón

DECIMOSÉPTIMO

En el primer motivo de impugnación denuncia, con cita del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de CE ), por haberse dictado el auto de transformación del procedimiento abreviado sin motivación suficiente, lo que le habría generado indefensión. El auto lleva fecha de 3 de noviembre de 2008 (folios 1068 a 1070) y el recurrente entiende que se trata de un auto estereotipado, en el que no se contienen los requisitos exigibles para esa clase de resoluciones inculpatorias.

Pues bien, mediante la lectura de la referida resolución se aprecia que en su apartado de hechos recoge de forma específica que Ramón , miembro del Cuerpo Nacional de Policía, realizó, presuntamente, labores de vigilancia en los alrededores de la vivienda en que se guardaba la droga. Y todavía concreta más el auto cuando afirma que el encausado aconsejó a los hermanos Guijo que se pasaran por el Juzgado, ya que si había movimiento posiblemente habría una intervención en el domicilio de la madre.

Esos actos que se le imputaron al ahora recurrente en el auto de inculpación de 3 de noviembre de 2008 son subsumibles en la modalidad de complicidad de un delito contra la salud pública de tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que no causan daño a la salud, delito por el que finalmente fue condenado el acusado. Y en el propio auto se subsumía su conducta, de forma indiciaria, en el referido tipo penal. Ello significa que tanto en su apartado fáctico como en el jurídico la resolución que ahora se cuestiona se ajustó correctamente a lo que dispone el art. 779 de la LECr ., quedando así excluida la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que denuncia el impugnante.

El motivo ha de ser por tanto rechazado.

DECIMOCTAVO

Con el fin de seguir un orden metodológico procesal que facilite el estudio de los problemas suscitados y que propicie al mismo tiempo una mayor claridad expositiva para la intelección de la sentencia, se examinará a continuación el motivo quinto por tratarse de una cuestión de quebrantamiento de forma, para proseguir después con los motivos relativos al apartado probatorio de la resolución recurrida.

En el referido motivo se denuncia la infracción del art. 851.1º de la LECr . La defensa hace aquí una serie de alegaciones genéricas sobre la prueba de indicios, la calidad de estos, las posibilidades de interpretación y su diferencia con las simples sospechas, pero en ningún momento hace alusión a cuestiones suscitadas por el motivo legal que cita, centrado en la predeterminación del fallo.

El motivo, por tanto, ante la falta de contenido concreto, debe desestimarse.

DIECIMONOVENO. En el motivo segundo , basándose en el art. 849.1º de LECr ., denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de CE ). Impugna así la resolución en que se acordaron las intervenciones telefónicas, cuestionando la motivación del auto de 26-1-2008 por basarse en generalizaciones tópicas y no en buenas razones o fuertes presunciones. Y también cuestiona la falta de control judicial de la ejecución de la medida y la forma en que se autorizaron las prórrogas y se transcribió el resultado de las intervenciones.

Todas estas cuestiones y otras más relativas a las intervenciones telefónicas han sido tratadas y resueltas en el fundamento de derecho primero, al que nos remitimos, evitando así innecesarias reiteraciones.

El motivo resulta pues inviable.

VIGÉSIMO

En el motivo tercero se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de CE ), por el cauce del art. 849.1º de LECr . Alega el recurrente que los indicios que concurren contra él no se refieren a actos de ejecución concretos y específicos respecto de la droga intervenida que lo involucren como partícipe en el alijo. Y señala que todos sus contactos y conversaciones con Leoncio estaban relacionados con su función policial y encauzados a obtener información sobre delitos violentos cometidos en la zona, hallándose sus jefes al tanto de esa labor, con motivo de la cual no habría comprometido su integridad profesional.

Las alegaciones de la defensa resultan contradichas por los sólidos argumentos probatorios del Tribunal de instancia. En los folios 26 y ss. de la sentencia se afirma que no es cierto que su conducta estuviera relacionada únicamente con los contactos que mantenía con el coimputado Leoncio debido a la condición que este tenía de confidente, sino que la conversación que se refleja en la sentencia revela que estaban hablando de la presencia de la Guardia Civil en las proximidades de la casa de la madre de Leoncio con motivo de investigar y controlar el alijo de droga. A lo que ha de sumarse el dato sumamente relevante de que, siendo su confidente Leoncio , mantuviera una conversación telefónica con el coimputado Mario el día 8 de febrero de 2008 (folio 143) en la que le dice que se pase por los juzgados, porque "si hay boda después hay banquete", advirtiendo así a Mario de que después de las detenciones se practicaría el correspondiente registro judicial. Y en otras conversaciones posteriores Leoncio le describe al acusado el resultado del registro y de la marcha de las pesquisas con respecto a su madre y a sus hermanos.

También se hace constar en la sentencia que a través de las declaraciones de los funcionarios policiales se comprobó que el grupo policial al que informaba el acusado no se dedicaba al tráfico de drogas, y, además, a pesar de los contactos que mantuvo con los coimputados en relación con la operación, no consta que informara en momento alguno a sus superiores sobre el referido e importante alijo.

Por consiguiente, la presunción de inocencia ha quedado debidamente enervada, tal como se razona en la sentencia recurrida, lo que impide que prospere este motivo de impugnación.

VIGESIMOPRIMERO

El cuarto motivo está destinado a denunciar la existencia de error en la apreciación de la prueba , valiéndose para ello del cauce del art. 849.2º de LECr . El recurrente refiere una serie de documentos con los que pretende desvirtuar la versión incriminatoria de los hechos que se especifica en la sentencia de instancia. Sin embargo, son documentos que no tienen la eficacia probatoria que requiere el referido precepto procesal.

En efecto, la propuesta de ingreso del acusado en la Orden del Mérito Policial no resulta incompatible con los actos de complicidad delictiva que se describen en la resolución cuestionada, dado que los méritos contraídos en el curso de su actuación profesional no excluyen de por sí que en un caso concreto incurriera en un comportamiento delictivo.

En el mismo sentido debe argumentarse sobre la documentación relacionada con la inexistencia de ingresos patrimoniales que pudieran constatar su vinculación con el tráfico de drogas. En primer lugar, porque el hecho de que esos ingresos no afloren no quiere decir que no existan. Y en segundo término, su conducta delictiva no conlleva necesariamente que colaborara con los coimputados con fines de lucro, ya que pudo hacerlo por otras razones sin que ello descartara la tipicidad de su comportamiento, toda vez que el art. 368 del C. Penal no requiere actuar con ánimo o fines de lucro.

Otro tanto puede afirmarse en relación con el oficio que acredita que no constan consultas por parte del acusado en la base policial de datos de las matrículas de los vehículos oficiales, pues para conocer los coches de la policía y a otros funcionarios no precisa acudir a las bases de datos del cuerpo policial.

Por último, tampoco excluye su conducta delictiva el hecho de que tuviera una relación policía/confidente con uno de los acusados, ni que este colaborara con el recurrente proporcionándole información confidencial relativa a hechos delictivos, ya que se trata de un dato que propicia tanto argumentos exculpatorios como incriminatorios.

Así las cosas, los documentos oficiales que cita el recurrente no son de los que refiere el art. 849.2º de la LECr ., pues no evidencian el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que tampoco cumplimentan el requisito de no hallarse en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporcionan tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Se desestima así este último motivo y, en consecuencia, el recurso de casación, imponiéndosele la sexta parte de las costas de esta instancia (art. 901 de LECr .).

VIGESIMOSEGUNDO

A tenor de lo expuesto en los fundamentos precedentes se desestiman los recursos de casación, excepto el motivo quinto del recurso interpuesto por la representación del acusado Leoncio .

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Leoncio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha 28 de diciembre de 2009 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tenencia de hachís para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, y de un delito continuado de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de la sexta parte de las costas causadas en el presente recurso.

De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Olegario , Mario , Sergio , Javier y Ramón , contra la referida sentencia de la Audiencia de Cádiz, Sección Primera, que condenó a los recurrentes por un delito contra la salud pública de tenencia de hachís para el tráfico, en cantidad de notoria importancia (los tres primeros como autores y los dos últimos como cómplices), imponiéndoseles a cada uno de ellos el abono de la sexta parte de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil once.

El Juzgado Mixto nº 3 de Chiclana de la Frontera, número 3, instruyó diligencias previas nº 143-08, por delitos contra la salud pública, contra Javier , nacido en Cadiz el 24-12-1965, hijo de Rafael y Josefa, con DNI nº NUM009 , Leoncio , nacido en Cadiz el 11-11-1985, hijo de Eduardo y Manuela, con DNI nº NUM010 , Mario , nacido en Cadiz el 13-10-1989, hijo de Eduardo y Manuela, con DNI nº NUM011 , Olegario , nacido en Cadiz el 30-05-1982, hijio de Eduardo y Manuela, Ramón , nacido en Ubrique, Cadiz, el 24-08-1973, hijo de Francisoc y Manuela, con DNI nº NUM012 y Sergio , nacido en Cadiz el 11-03-1980, hijo de José Luis y Manuela con DNI nº NUM013 y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tal como se ha argumentado en la sentencia de casación, procede dejar sin efecto la aplicación del art. 74 del C. Penal al no concurrir un supuesto de continuidad delictiva en el delito de receptación por el que fue condenado el acusado Leoncio . Ha de serle, pues, reducida la pena en esta segunda instancia al no ser ya imperativa su imposición en la mitad superior.

Sopesando que la horquilla punitiva del art. 298.1 del C. Penal abarca desde seis meses a dos años de prisión y que la Audiencia le impuso una pena de dos años de prisión en virtud de la continuidad delictiva, ha de reducírsele esa pena en esta instancia a la mitad: un año de prisión. Para lo cual se pondera la gravedad del hecho, centrada en el valor que pueden tener en el mercado los dos coches receptados, y las necesidades de prevención especial de la pena a tenor de las circunstancias personales del imputado.

FALLO

Condenamos a Leoncio como autor responsable de un delito de receptación, reduciéndole la pena impuesta en la primera instancia a un año de prisión , con la misma pena accesoria que se le impuso. Se mantiene el resto de los pronunciamientos condenatorios del fallo en sus términos siempre que no se opongan a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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