STS 1251/2006, 12 de Diciembre de 2006
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2006:8388 |
| Número de Recurso | 724/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1251/2006 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Castillo Sánchez; y como recurridos Sociedad Cooperativa Andaluza Domingo Solís, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón; María Angeles representada por el Procurador Sr. Codes Feijoo; Vicente representado por el Procurador Sr. García Zúñiga; Ana María representada por la Procuradora Sra. García Espinar; Felipe representado por el Rodríguez González; Luis Pedro representado por la Procuradora Sra. Sántos Martín; Juan Luis representado por el Procurador Sr. Querol Aragón; Matías representado por la Procuradora Sra. Camacho Villar; Bernardo representado por la Procuradora Romojaro Casado; Jose Ángel representado por el Procurador Sr. Pérez-Castaño Rivas; Humberto representado por la Procuradora Sra. Martín Cabanillas; y Pedro Enrique representado por la Sra. Muñoz Minaya.
El Juzgado de Instrucción de referencia dictó Auto en fecha 3 de marzo de 2005, en las Diligencias Previas nº 219/2001 por el que acordaba "Continuar la tramitación de las presentes diligencias previas por lo dispuesto en Capítulo Primero, Título II, Libro IV, de la LECrim., a cuyo efecto dése traslado de las mismas al Fiscal, y en su caso simultáneamente por medio de fotocopias, a las acusaciones particulares personadas, a fin de que en el plazo común de Diez Días formulen, o bien escrito de acusación solicitando la apertura de juicio oral en la forma prescrita en la ley, el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar la práctica de diligencias complementarias que consideren indispensables para formular acusación".
Dicha resolución fue recurrida en tiempo y forma, de un lado, directamente en apelación, por la representación de los arriba citados, recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal y se opusieron las acusaciones particulares personadas en la causa; y de otro lado en reforma por las representaciones de dichas acusaciones, Cooperativa Andaluza Domingo Solís y la Caja General de Ahorros de Granada. En el primer recurso se solicita el sobreseimiento de las diligencias en relación a los recurrentes, y en los segundos la ampliación de los hechos imputados y de las personas incriminadas. Tras una serie de trámites, el Juzgado dictó Auto en fecha 24 de octubre de 2005, desestimando la reforma en cuanto a la ampliación de hechos y personas imputadas. Siendo recurrido en apelación este Auto por la representación de la citada Cooperativa, limitando su impugnación a la inculpación de Dª María Angeles y Dª Ana María como cooperadoras necesarias de los delitos de estafa y apropiación indebida, o subsidiariamente como autoras de un delito de receptación; recurso al que se adhirió la representación de Caja General de Ahorros de Granada, y se opusieron el Ministerio Fiscal y las restantes partes personadas; tras lo que el Juzgado remitió las actuaciones a la Audiencia para su resolución.
Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, y tras su reparto a la Sección Segunda, se acordó la formación del correspondiente rollo de apelación, con designación de Ponente, quedando pendiente el recurso de resolución, tras la deliberación y votación que ha tenido lugar el día 13 de febrero de 2006."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Felipe, D. Luis Pedro, D. Juan Luis, D. Matías, D. Bernardo y D. Jose Ángel, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº dos de Martos de fecha 3 de marzo de 2005 dictado en Diligencias Previas seguidas con el nº 297/2001, transformadas en Procedimiento Abreviado nº 5/2005, revocando y dejando sin efecto la inculpación de los referidos recurrentes, así como la de D. Humberto, y acordando en su lugar el sobreseimiento libre en relación con dichos recurrentes; y desestimar el recurso de apelación formulado contra el Auto de 24 de octubre de 2005, dictado en las mismas Diligencias, por la representación de la Sociedad Cooperativa Andaluza Domingo Solís, al que se adhirió la Caja General de Ahorros de Granada, confirmando dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de la presente alzada.
Remítase testimonio el presente auto al Juzgado Instructor, con devolución de las actuaciones, previa notificación a las partes."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de La Caja de Ahorros de Granada, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse las cuestiones planteadas por la defensa y la acusación particular.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del principio de legalidad y del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, proclamados por los artículos 9 y 24 de la Carta Magna, al impedirse a la recurrente el ejercicio de la acción penal por acordarse de modo inadecuado el sobreseimiento parcial libre.
Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 248, 252, 392 y 396 del Código penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de diciembre de 2006.
Se recurre el Auto de sobreseimiento que acordó la Sección segunda Audiencia Provincial de Jaén para determinados imputados en una causa en la que el Juez de instrucción había acordado la acomodación de las diligencias de investigación en procedimiento abreviado. El examen de las actuaciones permite constatar que el procedimiento incoado, el abreviado, continúa su tramitación para alguno de los imputados, y se decreta el sobreseimiento libre para otros imputados, siendo esta resolución la que es objeto de impugnación casacional por quienes ejercieron la acusación particular la Caja General de Ahorros de Granada, al que se adhiere la Sociedad Cooperativa Andaluza Domingo Solís.
En el primer motivo de oposición denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre el Auto al extender el sobreseimiento que acuerda a dos imputados que no habían formalizado el recurso de apelación. Además, porque el Auto recurrido no da respuesta a la alegación de inadmisibilidad de la pretensión formulada en la apelación interpuesta por los imputados.
La desestimación es procedente. En primer lugar porque el art. 848 de la Ley procesal que autoriza el recurso de casación contra los Autos de sobreseimiento lo realiza "unicamente" por infracción de ley. Además, porque el Auto que se recurre explica las razones por las que extiende el sobreseimiento a dos imputados, bien porque la incapacidad declarada le impedía conocer la personación, y se encontraba en idéntica situación que los otros coimputados para los que se declaraba el sobreseimiento, es decir, la situación prevista en el art. 893 de la Ley procesal; bien, porque por error material no había sido incluido en el encabezamiento del recurso, que deduce, con racional argumentación, del hecho de que el cuerpo del escrito de recurso, y las alegaciones de la pretensión, se argumentaba con relación al erróneamente omitido en el encabezamiento.
El segundo apartado de la impugnación, también se desestima. La argumentación que sostiene no tiene encaje en la incongruencia omisiva que denuncia. En todo caso, la lectura del art. 766 de la Ley procesal es clara en orden a la admisibilidad de los recursos de reforma y apelación contra las resoluciones de los Jueces no exceptuadas de recurso, como es el presente supuesto, cuyo contenido, de "plena cognitio" permite admitir la pretensión de sobreseimiento instada por las defensas de los, entonces, imputados, y hoy recurridos.
En el segundo motivo formaliza su oposición contra el Auto invocando su derecho a la tutela judicial efectiva que concreta en la adopción del sobreseimiento sin que la Audiencia provincial pueda adoptar esa resolución sino es en virtud de una ratificación del acordado por el Juez de instrucción.
En apoyo de su pretensión arguye con jurisprudencia de esta Sala, anterior a la reforma de la ley procesal en este particular, y con Sentencias de esta Sala en las que se acuerda la revocación de dicho sobreseimiento en función de la existencia de indicios racionales que deben motivar la apertura del enjuiciamiento.
El motivo debe ser desestimado. El Auto que dicta el Juez de instrucción por el que acomoda las diligencias de investigación a las normas del procedimiento abreviado, es una resolución de imputación, y así se exige que contenga la determinación de hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan (art. 779.4). Se trata de una resolución de especial relevancia en el proceso penal, pues establece el objeto del proceso que se concreta con los sucesivos escritos de la acusación y defensa. Esa resolución, de conformidad con el art. 766 de la ley procesal, es susceptible de recurso de reforma y de apelación, en los términos que resultan del mencionado artículo, a través de los cuales, las partes pueden replantear, ante el propio órganos jurisdiccional o ante el superior procesal, la disensión que postulan, siendo, a su vez, susceptible de recurso de casación cuando el enjuiciamiento de los hechos correspondiera a la Audiencia provincial (Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala II de 9 de febrero de 2005 ), como el recurrente arguye en la presente impugnación. En este sentido existen recientes precedentes jurisprudenciales, como la STS de 14 de enero de 2004 .
Formaliza un tercer motivo, por error de derecho en el que denuncia la infracción de ley por inaplicación de los tipos penales de estafa, apropiación indebida, falsedad y delitos societarios.
El motivo será estimado. El Auto impugnado refiere, aun careciendo de hechos probados, unos elementos fácticos en los que fundamenta el sobreseimiento de los miembros del Consejo Rector e interventores de la Cooperativa.
El sobreseimiento respecto de familiares del imputado María Angeles ha devenido firme al no formalizarse impugnación contra ese apartado del Auto recurrido.
Con relación a los miembros del Consejo Rector e interventores de la Cooperativa, se afirma en la fundamentación del Auto recurrido que el hecho de firmar talones en blanco, que eran abonados al contable de la cooperativa, el hecho de visar los extractos bancarios, sin que se cotejaran con los apuntes contables realizados por el imputado Sr. María Angeles, o la omisión en el control y supervisión de la actuación del contable, o la inexistente intervención real de las cuentas por parte de los interventores, dará lugar a responsabilidades civiles o administrativas pero no indican una participación voluntaria y consciente en dichas defraudaciones.
Esta argumentación no es adecuada. En la resolución combatida se desliza un error, que transciende a todo el Auto en la inteligencia de la comisión por omisión, que permite la imputación de conductas omisivas en los delitos de resultado, cuando la omisión equivalga a la acción, realizada por quienes están en una posición de garante por una situación jurídica que les obliga a actuar en defensa, en este caso, de un patrimonio ajeno. Como dijimos, y ahora reiteramos en la STS 37/2006, de 25 de enero, "La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia)".
Pues bien, la jurisprudencia (por ejemplo S. 1480/99 de 13.10), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP ., se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias. Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos: a) El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice). b) Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución; y c) Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.
A esta concreta posición de garante, formalmente, el art. 11, apartado b) CP ., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.
La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.
Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.
En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades especificas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.
En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una seguridad rayana en la probabilidad.
El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.
Los miembros del Consejo Rector, a quienes competía la realización de funciones de control, de firma de talones, como mecanismos dispuestos para evitar el desapoderamiento económico, y los interventores de la cooperativa, que inactuaron en sus obligaciones, pueden ser, en principio, responsables de los delitos imputados, por lo que procede estimar para ellos la impugnación formalizada por la acusación particular, a la que ese ha adherido la Sociedad Cooperativa Andaluza Domingo Solís, revocando el Auto de 20 de febrero de 2006 y en su lugar declarar la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Felipe, Luis Pedro ; Juan Luis, Matías, Bernardo y Jose Ángel manteniendo, en los términos en que se acordó por el Juzgado de Martos, la inculpación de los referidos recurrentes, así como la del Sr. Humberto, manteniendo el resto de los pronunciamientos del Auto recurrido.
En el conocimiento de los hechos deberán tenerse en cuenta las prevenciones sobre el conocimiento de los hechos por la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Jaén.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la acusación particular de Caja de Ahorros de Granada al que se adhiere la Sociedad Cooperativa Andaluza Domingo Solís, contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Jaén, que decreta el sobreseimiento libre para algunos de los coimputados y en su lugar procede declarar nulo el referido Auto de sobreseimiento decretado en los términos señalados. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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