STS, 18 de Enero de 2011

Doña Nuria Fernández Martínez, Letrada de "Comisiones Obreras de Asturias", formuló demanda, a la que se adhirió la "Unión General de Trabajadores", ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, sobre proceso de conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: " Se declare que el correcto encuadramiento profesional de los trabajadores de la demandada a los que afecta este conflicto (todos ellos con la categoría de limpiadores y limpiadoras) es el Grupo Profesional XII del área Funcional Tercera, de la Sección Novena del Anexo del Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias, es decir, el grupo de Auxiliar/Monitor/cuidador de Colectividades, todos ellos del nivel retributivo 8º del Convenio obligando a la demandada a estar y pasar por tal declaración así como a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado ".

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 14 de enero de 2010 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias , en la que consta el siguiente fallo: " Que, estimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por los sindicatos Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores contra la empresa Eurest Colectividades S.L. declaramos que los trabajadores que dicha empresa ocupa en Asturias y a los que asigna la categoría de limpiador/limpiadora, deben encuadrarse como auxiliar de colectividades, grupo profesional XII y nivel salarial 8, desde la entrada en vigor del Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias, publicado en el BOPA de 11 de febrero de 2009 ".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La empresa demandada en el presente conflicto colectivo, Eurest Colectividades S.L., se dedica a la actividad que se denomina colectividades, definida en el Convenio Colectivo para el sector de Hostelería y similares del Principado de Asturias, publicado en el BOPA de 11 de febrero de 2009 , con vigencia para los años 2008 a 2011, del modo siguiente: 'se entienden a efectos del ámbito funcional de los servicios de colectividades aquellas actividades que se refieren, fundamentalmente por acuerdos con terceros, a la prestación de servicios de comidas y bebidas para y/o en empresas, fábricas, instituciones, centros de enseñanza, residencias y geriátricos, clínicas y hospitales y otros centros o colectividades o de similar naturaleza cualquiera que sea su modalidad de explotación, tanto en el sistema transportado como 'in situ' y siempres que dichos servicios estén dirigidos exclusivamente a sus respectivos colectivos'. El encuadramiento de la empresa demandada en la expresada definición se acepta por ambas partes. 2º.- Eurest Colectividades tiene centros de trabajo en diversas localidades, empresas e instituciones de Asturias, concretamente en Gijón en la Resideencia Geriátrica Vallerol; en el Hospital de Jove (aquí fue sustituido recientemente en la contrata por I.S.S. Soluciones de Catering S.L., quien reconoció la categoría de auxiliares de colectividades a las trabajadoras que en la demanda tenían la de limpiadoras); en el Sanatorio Marítimo; en la empresa CLH (Comedor Laboral de la Factoría de Hidrocarburos); Centro de desintoxicación SILOE y en el Centro Infantil y Juvenil El Humedal. En la localidad de Arriondas, Mantequerías Arias y el Hospital. En Siero, Cdentro de Adultos La Arboleya y Residencia La Carrera. En Llanera, Centro English School of Asturias. En Oviedo, Residencia Mapfre Quavitae. La demandada mantiene en los diversos centros a un total aproximado de 20 trabajadores con la categoría de limpiadores, que vienen realizando con carácter general el servicio de atención de comedores y cocinas (incluidos trabajos menores en ésta como meriendas, bocadillos, etc.), emplatado de las comidas, atención y cuidado del menaje y tren de lavado cuando existe, limpieza de comedores y cocina, recogida de comedor, limpieza de utensilios y vajilla, baños y algunas salas. Dependiendo del centro concreto y los servicios que contrata la empresa en cada caso, pueden estar comprendidas unas u otras labores. Así, en el Hospital de Arriondas colocan las comidas en bandejas y las trasladan en los carros a las plantas. En CLH sirven las comidas, en otros no sirven pero después de individualizada en los platos las trasladan al comedor, etc. 3º.- El día 16 de junio de 2009 se presentó ante el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (SASEC) escrito de solicitud de procedimiento de conflicto colectivo por el Sindicato Comisiones Obreras, al que se adhirió la Unión General de Trabajadores, en el que se solicitaba 'que la empresa acepte la aplicación integra del Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias, y por ello, reconozca los derechos de los trabajadores afectados por el presente conflicto, es decir, los trabajadores que actualmente tienen reconocida la categoría de limpiadores y limpiadoras, al correcto encuadramiento profesional en las categorías que convencionalmente les correspondan, es decir, auxiliar de colectividades, así como el reconocimiento del nivel retributivo establecido para esta categoría profesional según establece el mismo convenio -nivel 8-, y todo ello con efectos a la entrada en vigor del convenio colectivo, así como que de forma inmediata se adopten las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado ".

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por el Letrado Don Julio Fernández- Quiñones García, en nombre y representación de la empresa "Eurest Colectividades, S.A.", formalizándose el correspondiente recurso mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 205.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) (" incompetencia o inadecuación de procedimiento "), señalando como infringido el art. 151 LPL y reiterando la excepción de inadecuación de procedimiento. Segundo.- Por la alegada vía del art. 205.e) LPL (" infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate "), señalando infracción de los arts. 83 y 84 ET, 10, 11 y siguientes del III Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería (BOE 25-febrero-2008), afirmando que debe darse preferencia a la regulación contenida en el Acuerdo Laboral de ámbito estatal. Tercero.- también por el cauce procesal del art. 205.e) LPL, se formula con carácter subsidiario, alegando infracción del Anexo II del Convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias, afirmando que las funciones que desempeñan los " limpiadores " no se corresponden con las descritas en el Convenio provincial para los " auxiliares de colectividades ".

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La empresa demandada en proceso de conflicto colectivo instando por los Sindicatos CC.OO. y UGT, recurre en casación ordinaria la sentencia de instancia ( STSJ/Asturias 14-enero-2010 -autos 20/2009), en la que se rechazándose la excepción procesal de inadecuación de procedimiento opuesta por la demandada, se estima, en cuanto al fondo, la demanda declarando que los trabajadores que la empleadora " ocupa en Asturias y a los que asigna categoría de limpiador/limpiadora, deben encuadrarse como auxiliar de colectividades, grupo profesional XII y nivel salarial 8, desde la entrada en vigor del Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias, publicado en el BOPA de 11 de febrero de 2009 ".

2. - Formula la recurrente tres motivos de oposición a la sentencia de instancia. El primero, por la invocada vía del art. 205.b) LPL (" incompetencia o inadecuación de procedimiento "), señalando como infringido el art. 151 LPL y reiterando la excepción de inadecuación de procedimiento. El segundo, por la alegada vía del art. 205.e) LPL (" infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate "), señalando infracción de los arts. 83 y 84 ET, 10, 11 y siguientes del III Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería (BOE 25-febrero-2008), afirmando que debe darse preferencia a la regulación contenida en el Acuerdo Laboral de ámbito estatal. Por último, el tercero, también por el cauce procesal del art. 205.e) LPL, se formula con carácter subsidiario, alegando infracción del Anexo II del Convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias, afirmando que las funciones que desempeñan los " limpiadores " no se corresponden con las descritas en el Convenio provincial para los " auxiliares de colectividades ".

La excepción de inadecuación de procedimiento debe ser desestimada, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (entre otras, SSTS/IV 14-diciembre-2006 -rco 124/2005 , 21-diciembre-2006 -rco 2/2006 ), pues no se está ante un conflicto plural indeterminado que afecte a trabajadores concretos y en el que deban contemplarse las funciones realizadas por cada uno, sino que la pretensión de la parte instante del conflicto colectivo no se dirige a un reconocimiento individualizado de categorías en función de la falta de equivalencia entre las funciones desempeñadas y las categorías asignadas, ni tampoco se impugna directamente un convenio colectivo sino que se propone una interpretación integradora del mismo; consistiendo la pretensión un encuadramiento general que entra dentro de la noción de interés colectivo, lo que constituye el objeto propio de la modalidad procesal de conflicto colectivo, conforme establece el art. 151.1 LPL en su interpretación jurisprudencial del concepto de " interés general ", en el sentido de que consiste en " un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto, y por tanto no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros, y como un interés que aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general ", y añade que, tratándose de intereses colectivos individualizables, " el carácter del conflicto debe precisarse atendiendo al nivel de determinación de la pretensión ejercitada " (entre otras, SSTS/IV 19-mayo-1997 -rco 2173/1996 , 22-julio-2002 -rco 2/2002 , 5-diciembre-2003 -rco 15/2003 ), 20-enero-2004 -rco 91/2003 , 21-abril-2004 -rco 72/2003 , 25-septiembre-2006 -rco 125/2005 ).

1.- En el segundo motivo del recurso se alega por la empresa la preferencia del " III Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería " (BOE 25-febrero-2008), en cuyo ámbito funcional se incluyen las " colectividades " (art. 16, área funcional tercera ), con respecto a las previsiones del " Convenio Colectivo para el sector de la Hostelería y similares del Principado de Asturias " (BOPA 11 -febrero-2009), en cuyo ámbito funcional se incluyen y definen, por primera vez, las " colectividades " (art. 2 y sección 9ª del anexo I ), -- y, a pesar de que esta fundamentación jurídica debía rechazarse de plano por desarrollarse por primera vez en el escrito de recurso --, resultaría, en abstracto, que efectivamente debería darse preferencia al convenio marco respecto al convenio sectorial de ámbito inferior, por imperativo de lo dispuesto en el art. 84 ET .

2. - Dispone el citado art. 84 ET que " Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83 y salvo lo previsto en el apartado siguiente "; añadiendo en su párrafo segundo que " En todo caso, a pesar de lo establecido en el artículo anterior, los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán, en un ámbito determinado que sea superior al de empresa, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito superior siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación " y concluyendo en su tercer párrafo que " En el supuesto previsto en el párrafo anterior se considerarán materias no negociables en ámbitos inferiores el período de prueba, las modalidades de contratación, excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la empresa, los grupos profesionales, el régimen disciplinario y las normas mínimas en materia de seguridad e higiene en el trabajo y movilidad geográfica ".

3. - Pero, en concreto y con fundamento en lo preceptuado en el referido art. 84 ET , en el presente supuesto el convenio de ámbito inferior (" Convenio Colectivo para el sector de la Hostelería y similares del Principado de Asturias ") no infringe el art. 84.III ET , puesto que lo que se considera en la norma estatutaria como materias no negociables en ámbitos inferiores son, entre otras, los " grupos profesionales ", pero no las materias relativas a categorías profesionales ni a los salarios atribuidos a cada nivel retributivo. Estas últimas materias, conforme al propio art. 84.II ET , pueden ser negociadas por los sindicatos y asociaciones profesionales legitimadas en un ámbito determinado siempre que sea superior al de empresa, aunque afecten a lo dispuesto en los convenios colectivos de ámbito superior (en este caso, sería el alegado " III Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería ") pero " siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación ", lo que en el presente caso, relativo al convenio provincial de hostelería discutido, no se cuestiona que haya concurrido, y, por otra parte, no consta se haya efectuado la impugnación directa del convenio por los sujetos legitimados.

4. - Por otra parte y fundamentalmente, -- como pone de relieve la parte impugnante del recurso y se sustenta por el Ministerio Fiscal en su informe --, resulta que precisamente tanto una como otra normativa convencional regulan y establecen los mismos grupos y categorías profesionales en lo relativo a las " colectividades ", por lo que tampoco se habría pactado en el convenio de ámbito inferior (" Convenio Colectivo para el sector de la Hostelería y similares del Principado de Asturias ") el tema de las categorías en disparidad con el convenio de ámbito superior (" III Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería "), y, además, resulta que la categoría de " auxiliar de colectividades " aparece definida de forma igual en ambas normas (art. 18.r del III Acuerdo en relación con Anexo II área funcional tercera grupo profesional IV ), y el Acuerdo estatal regula de la misma manera que el Convenio colectivo los profesionales de esta concreta área dentro del sector de hostelería, es decir, dentro del área funcional tercera se encuentran las " colectividades " y dentro la misma el " auxiliar de colectividades ", al que también se incluye el convenio provincial dentro de las categorías definidas para tal área (sección 9ª, grupo profesional XII, nivel salarial 8). Todo lo expuesto, obliga a desestimar también este motivo segundo del recurso.

El tercero de los motivos del recurso, formulado subsidiariamente, debe ser igualmente desestimado. La empresa recurrente no ha pretendido, por el cauce procesal del art. 205.d) LPL , la modificación de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, por lo que quedan inalterados. Partiendo de ellos, como señala el Ministerio Fiscal, las funciones que venían desempeñando las trabajadores clasificados o encuadrados como " limpiadores " se corresponden en la empresa demandada, dedicada a colectividades, con las descritas en el convenio provincial para los " auxiliares de colectividades " (sección 9ª dedicada a " colectividades " y dentro de ella el área funcional tercera, en la que constan las categorías de " supervisor de colectividades ", " auxiliar de colectividades " y " monitor de colectividades "); sin que pueda aceptarse la pretensión de la empresa recurrente de encuadrarlos como " ayudante de cocina " que están encuadrados en el área funcional segunda (cocina economato), pues además de no encajar sus funciones en las realizadas por el colectivo de trabajadores afectado, tal categoría no está prevista en el Convenio colectivo para la sección o tipo de empresa de colectividades, aunque pueda estarlo para otros sectores, no pudiendo elegir la recurrente la adscripción de sus trabajadores a categorías que pertenecen a sector distinto al que corresponde la concreta actividad empresarial que desarrolla.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de casación ordinario interpuesto por la empresa demandada, confirmándose en todos sus extremos la sentencia de instancia; sin imposición de costas, al tratarse de proceso de conflicto colectivo, en que cada parte, salvo temeridad, debe hacerse cargo de las causadas a su instancia (art. 233.2 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.