STS 69/2011, 1 de Febrero de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:900 |
| Número de Recurso | 1643/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 69/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Gustavo , contra Sentencia núm. 338/2010, de 3 de junio de 2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, dictada en el Rollo de Sala núm. 22/2010 dimanante del P.A. núm. 186/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Girona, seguido por delito de estafa contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Surpemo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente Gustavo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Álvarez Plaza y defendido por el Letrado Don Carles Mongailod i Augustí, y la Acusación Particular Don Millán representada por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel de Dorremochea Aramburu y defendida por el Letrado Don Antonio Gendra Ferrero.
El Juzgado de Instrucción num. 3 de Girona incoó P.A. núm. 186/2009 por delito de estafa contra Gustavo y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 3 de junio de 2010 dictó Sentencia núm. 338/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- El día 8 de junio de 2006 el acusado Gustavo , español mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales ya se han descrito, suscribió -en su calidad de administrador único de la mercantil Ramos Nadal SL, y obrando con ánimo de enriquecimiento injusto- con D. Millán la vivienda identificada como NUM000 piso del bloque NUM001 NUM002 puerta, del edficio que planeaba construir sobre la finca registral núm. NUM003 ; finca que se coresponde con la parcela núm. NUM004 del plano de adjudicación resultante del proyecto de reparcelación voluntaria en el ámbito del Plan Especial de Mejora Urbana Avinguda Unió núm. 3 del Municipio de Calonge. En el acto de la firma el señor Millán pagó a Ramos Nadal SL la cantidad de 60.000 euros, abonando a la mercantil vendedora otros 40.000 euros, según lo pactado en la compraventa el día 11 de agosto de 2006.
En el contrato, el imputado hizo constar que la parcela era propiedad de la mercantil Ramos Nadal SL por haberla adquirido dicha sociedad de los señores Gumersindo y Leovigildo mediante contrato privado. Sin embargo, la citada parcela no había sido adquirida por la mercantil Ramos Nadal SL ni lo fue luego; lo que el acusado conocía tanto en el momento de firmar el contrato -y de recibir el primer pago de 60,.000 euros- como al recibir el segundo pago de 40.000 euros, y que en ambos momentos ocultó al señor Millán , sabedor de que éste, de haber conocido que Ramos Nadal SL no era propietaria de la parcela, no hubiera firmado el contrato ni le hubiera entregado cantidad alguna.
A día de hoy el acusado no ha reintegrado el dinero al Sr. Millán , quien reclama la devolución de lo pagado."
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gustavo como autor de un delito de estafa en su modalidad de especial gravedad, y sin la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SIETE MESES, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas imponiéndole también la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Corresponderá al condenado el pago de las costas causadas.
Gustavo deberá indemnizar a Millán con la cantidad de 100.000 euros, con más los intereses legales."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Gustavo , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal de acusado Gustavo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por escrito de fecha 1 de septiembre de 2010 la representación legal de la Acusación particular Don Millán impugnó el recurso del acusado.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de enero de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona condenó a Gustavo como autor de un delito de estafa, en su modalidad agravada por su cuantía, a la pena de dos años de prisión y multa de siete meses, indemnización civil y costas procesales, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de la defensa de dicho acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- Aunque se han formalizado dos motivos, en realidad, como expone el autor del escrito, en el segundo motivo, encauzado por vulneración de la presunción de inocencia, no se hace más que repetir el contenido del primero, que es donde pretende el recurrente que aún manteniendo "intocables" los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, "resulta evidente que el relato fáctico contenido" en la resolución judicial recurrida "es atípico a todas luces".
Pues, bien, el relato histórico de la combatida nos dice que el acusado, Gustavo , en su calidad de administrador único de la mercantil "Ramos Nadal, S.L.", y con tal nombre no puede más que deducirse que con pleno conocimiento y atribuciones de control de tal inmobiliaria, vendió mediante contrato privado a Millán un piso (que se describe) del edificio "que planeaba construir" sobre la finca registral en donde se edificaría el mismo apartamento, pagando en el acto el comprador la suma de 60.000 , y otros 40.000 dos meses después. En tal contrato se hizo constar que la parcela correspondiente a tal finca registral era propiedad de la vendedora, "por haberla adquirido (...) mediante contrato privado", pero tal parcela ni había sido adquirida por la mercantil citada, ni lo sería luego, en el futuro, de manera que, a la postre, según se relata igualmente, se quedó Gustavo con el dinero, y el comprador sin nada. En concreto se dice: "a día de hoy el acusado no ha reintegrado el dinero al señor Millán , quien reclama la devolución de lo pagado". Y además se afirma que si Millán hubiera sabido que el vendedor no era propietario de la parcela, "no hubiera firmado el contrato ni le hubiera entregado cantidad alguna".
La argumentación del recurrente se centra en dos pilares por los que intenta justificar su conducta como atípica. Primeramente, porque -con apoyo de una exclusiva cita jurisprudencial que no es del todo idéntica al caso ahora planteado-, invoca el principio de autoprotección del perjudicado, de manera que le traslada la carga de acudir a registros públicos o a la petición de exhibición de documentos privados que corroboren lo que por una de las partes se afirma en tal concierto contractual. Y en segundo lugar, porque no existía engaño, pues de todo modos el acusado "tan solo ocho días después de la firma del contrato, suscribió una opción de compra del terreno sobre el que pretendía construir."
Respecto del primer aspecto combatido, hemos declarado recientemente ( STS 1044/2010, de 15 de noviembre ) que no es posible negar la aplicación del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente , si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal, cuyos resortes de autoprotección fueron ínfimos, incluso creyeron pensar que se aprovechaban del timador), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados: por ejemplo, el denominado "timo del nazareno"). Es decir, la astuta precaución de la víctima no neutraliza el engaño si éste es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal).
A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.
En el caso enjuiciado, la afirmación por escrito de que se es propietario de lo que se vende, sin serlo en realidad, confiando en la regularidad del tráfico jurídico, para a continuación enajenar un inmueble, y pagar el precio, siendo todo ello una patraña, lo que origina es un error en el sujeto pasivo que de esta manera se autolesiona, y no puede decirse que no sea un engaño bastante, suficiente y apto para obtener tan ilícito enriquecimiento, pues nadie está obligado a comprobar las afirmaciones que el vendedor plasmó por escrito en dicho concierto contractual. Obsérvese además en este caso que el contrato describía la finca registral como la número NUM003 de la parcela NUM004 del plano resultante de la reparcelación voluntaria en el ámbito del Plan Especial de Mejora Urbana Avinguda Unió nº 3 del municipio de Calonge, expresando la propiedad registral y que "la parcela era propiedad de la mercantil «Ramos Nadal, S.L.» por haberla adquirido dicha sociedad de Don Gumersindo y Leovigildo mediante contrato privado". Ante este dato, ni siquiera se adivina qué suerte de comprobación en el Registro de la Propiedad podían llevar a cabo los adquirentes.
Con relación a este segundo aspecto, hemos de convenir que el intento de adquirir la parcela en donde se pretendía construir el edificio, es decir, convertir en una verdad futura lo relatado como apócrifo, no transmuta la mentira en verdad. Y ello porque cuando se afirmó que la parcela era propiedad de la empresa vendedora, era rigurosamente inexacto, o dicho de otra manera, mendaz. De otro lado, y como bien argumentan lo jueces "a quibus", pudo el acusado tener intención de adquirirla más adelante, pero es lo cierto que no lo hizo, porque comparecieron los propietarios de la parcela al juicio oral explicando "no haber vendido nunca el terreno a Ramos Nadal, S.L.", y lo corroboró otro testigo que sí adquirió tales terrenos, quien dijo se lo ofreció al acusado, concediéndole una opción de compra que "jamás llegó a ejercitarse", al faltarle "los fondos necesarios para la compra". De manera que en el momento del contrato criminalizado, ni la entidad representada por el acusado era propietaria de tal finca registral, ni la adquirió después.
Este comportamiento, a pesar de lo argumentado en su «obiter dicta» por la sentencia recurrida, encaja perfectamente en el art. 251.1º del Código penal , que no es sino una variedad de la estafa, y que considera como tal la conducta de atribuirse falsamente sobre una cosa inmueble una facultad de disposición de la que carece, es decir, la posibilidad de enajenación mediante venta, siempre y cuando que tal facultad no la haya tenido nunca el sujeto activo, como es el caso, y -claro es- en perjuicio del adquirente, como igualmente aquí acontece. La Audiencia señala que no es posible su aplicación porque se desconoce si el acusado pretendía o no construir la vivienda, pero ésta no es la cuestión, sino que dispuso una aparente enajenación, desde luego falsa, por carecer de facultades para la transmisión, como consecuencia de no ser titular de la finca en donde pensaba construirse el piso.
En realidad, los comportamientos que se alojan en el art. 251 son estafas especiales por razón de la descripción del tipo, que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo, o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno.
Conductas como enajenar, gravar o arrendar un bien del que se carece de cualquier facultad civil para llevarlas a cabo, perjudicando a un tercero, o disponer de una cosa como libre, estando en realidad gravada, o gravándola después, antes de la definitiva transmisión al adquirente, incluso otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, son comportamientos especiales, previstos de forma histórica por el Código penal, como constitutivos de estafas, y que no solamente encajan en la definición general del art. 248.1 del mismo, sino que el precepto, a salvo lo que se dirá a continuación sobre su penalidad, puede entenderse superfluo por estar incluidas tales conductas en la tipicidad de la estafa común.
Que algunos de tales comportamientos puedan dirimirse en la vía civil, como las adquisiciones "a non domino", no quiere decir que buena parte de los mismos no integren un verdadero delito de estafa, cuando tales acciones sean denunciadas como tales ante los Tribunales de este orden jurisdiccional.
Desde esta perspectiva el motivo ha de ser estimado, ya que la pena que se prevé en el mismo es la de prisión de uno a cuatro años, pero no contiene idéntica previsión de multa que el art. 250.1 del Código penal , aplicándose el art. 251.1º por especialidad (art. 8.1ª ), razón por la cual dictaremos segunda sentencia en este sentido, suprimiendo la multa, pero manteniendo la pena privativa de libertad por ser igualmente imponible.
TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Gustavo , contra Sentencia núm. 338/2010, de 3 de junio de 2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción num. 3 de Girona incoó P.A. núm. 186/2009 por delito de estafa contra Gustavo , natural de Girona, nacido el 19 de junio de 1963, hijo de Emilio y de Ramona, con DNI núm. NUM005 , domiciliado en Llagostera (Girona) CALLE000 núm. NUM000 , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 3 de junio de 2010 dictó Sentencia núm. 338/2010 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, declaramos los hechos relatados como probados como constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 251.1º del Código penal , procediendo imponer la pena de dos años de prisión.
Que debemos condenar y condenamos a Gustavo como autor de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose y dándose por reproducida la condena en costas procesales e indemnización civil en sus propios términos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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