STS, 10 de Febrero de 2011

PonenteVICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
ECLIES:TS:2011:591
Número de Recurso4694/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución10 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación numero 4694/2008, que pende ante ella de resolución, interpuesto, de una parte, por el Procurador Don SATURNINO ESTEVEZ RODRÍGUEZ , en representación de Don Patricio , contra la sentencia de fecha 15 julio de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, recaída en el recurso número 791/2006 . Ha sido parte recurrida la Administración del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice:

FALLAMOS: Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Patricio , confirmamos las resoluciones impugnadas por ser conformes a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas causada

.

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por el Procurador Don Saturnino Estevez Rodríguez, en representación de don Patricio , se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala «Que se admita este escrito y se tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia nº 612/2.008, de 15 de julio, dictada por la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , dictada en ele recurso núm. 791/2006, y en su día emita otra, en la que, casando aquélla, la anule y declare no ajustada a Derecho la Resolución de la Dirección General de la Policía de 16 de diciembre de 2.004, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por mi poderdante contra el acuerdo de Tribunal calificador, de 15 de julio de 2.004, por el que sele declaraba NO APTO -por no superar la 4ª prueba ....declarando la condición de "aprobado" de mi poderdante en aquella oposición».

Comparecida la parte recurrida, se admitió a trámite el recurso por providencia de 3 de noviembre de 2008, concediéndose, por providencia de 4 de febrero de 2009, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 24 de febrero de 2009, y en el que se suplicaba a la Sala «Tenga por formulada oposición al recurso de casación presentado de contrario, y, previos los trámites de rigor, dicte resolución desestimándolo,»

CUARTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 9 febrero de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente recurso de casación se impugna la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de julio de 2008, que desestimó el recurso contencioso-administrativo nº 791/2006 , interpuesto por el Procurador Don Saturnino Estévez Rodríguez en representación de Don Patricio , contra la resolución de la Dirección General de la Policía de 16 de diciembre de 2004, por la que se declaraba no apto al recurrente en la oposición para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, convocada por resolución de 9 de mayo de 2003, de la Dirección General de la Policía, al no superar la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, dirigido a comprobar que no estuviese incluido el aspirante en alguna de las causas de exclusión establecidas en la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1986. Asimismo la Sentencia desestima el recurso de reposición formulado contra el acuerdo de la Dirección General de la Policía de 16 de julio de 2004, por el que se hace pública la relación de aspirantes, aprobados en la fase de oposición.

El recurrente pretendía que se revocasen las resoluciones impugnadas y se declarase su derecho a quedar integrado en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, con efectos de la fecha de la resolución del Director General de la Policía de 16 de junio de 2004, con todos los efectos económicos y de clases pasivas correspondientes desde entonces, alegando la existencia de un error en la calificación de la dolencia detectada por el Tribunal Médico, en cuanto, a su juicio, se trataba de una lesión esporádica, que no le incapacitaba para ejercer las funciones policiales.

La Sentencia, tras aludir sintéticamente a la convocatoria de la oposición por resolución de 9 de mayo de 2003 de la Dirección General de la Policía y al contenido del apartado séptimo de las bases de la convocatoria, que reproduce la Orden de 11 de enero de 1988, reguladora de las causas de exclusión, deja constancia de que «el recurrente realizó el reconocimiento médico, y, según el informe médico emitido, el recurrente estaba incurso en las causas de exclusión previstas en los apartados 4.3.1 y 4.3.5, al apreciar "parálisis radial de mano derecha" ».

Hecha esa precisión fáctica, se afirma que «el concreto objeto del recurso contencioso-administrativo consiste en determinar si la exclusión del aspirante fue ajustada a Derecho, pretensión, [dice la Sentencia] que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional sin que su criterio objetivo pueda ser sustituido por el de los afectados, necesariamente subjetivo, máxime cuando tanto el recurrente como los informes médicos aportados en vía administrativa reconocen la existencia de la patología expuesta».

La Sentencia se refiere a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el control judicial de la discrecionalidad técnica, con cita de las SSTC 86/2004, de 10 de mayo ; 48/1998 , FJ 7 a); 353/1993 ; 34/1995, FJ 3 y 73/1998 , FJ 5.

Establecida la «presunción de veracidad o certeza del informe emitido por los asesores médicos del Tribunal Calificador, basada en la especialización e imparcialidad que ha de presumirse de las personas que lo emiten», destruible mediante prueba en contrario, en la Sentencia se razona que el recurrente «no ha desvirtuado los hechos relatados en el informe médico, por cuanto que las condiciones físicas de los aspirantes han de ser acreditados [Sic] durante el proceso selectivo y en concreto es el momento del reconocimiento médico el único legalmente válido para valorar la causa de exclusión».

Tras afirmar que «los informes médicos aportados en vía administrativa reconocen la existencia de la patología expuesta (afectación de los músculos extensor común superficial y profundo, radiales y abductor y extensor largo del pulgar que impiden la extensión de muñeca y dedos», afirma que «la prueba pericial médica practicada en sede jurisdiccional tampoco sirve a los fines pretendidos, no solo porque es realizada 4 años después del examen realizado por el Tribunal Médico, por lo que dado el tiempo transcurrido no sirve para destruir la presunción de certeza y veracidad del dictamen en que se basó el Tribunal Calificador para declararle no apto», sino también porque «las lesiones musculares y neurológicas tienen evolución lenta, siendo unas veces de carácter reversible y otras con mala evolución».

Concluye la Sentencia afirmando que «en la fecha en que el Tribunal Médico emitió su dictamen el recurrente presentaba la patología descrita, por lo que su actuación declarándolo no apto en las pruebas médicas es conforme a derecho, sin que altere lo anterior el hecho de que 3 años después el recurrente se encuentre recuperado de dicha lesión, por cuanto que, como antes hemos expuesto, se ha de estar a las circunstancias del actor en el momento en que el Tribunal médico emitió su informe».

SEGUNDO

El recurso de casación se funda en un único motivo de «infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate», indicando como normas vulneradas los arts. 23.2 y 103.1 y 3 CE , infracciones que dice materializadas en la vulneración del art. 6 del R.D. 614/1995, de 21 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo de Policía Nacional, a su vez infracción concretada en el art. 7.1.4 de las Bases de la Convocatoria de la oposición para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía (resolución de 9 de mayo de 2003, de la Dirección General de Policía -BOE de 22 de mayo de 2003-) referida en la cuarta prueba de dicha oposición, y vulneración en ella de los apartados 4.3.1 y 4.3.5 de la Orden de 11 de enero de 1988, que establece el cuadro de exclusiones médicas y figura como anexo de la convocatoria.

En el desarrollo del motivo el recurrente hace un relato de hechos, en que se recoge el de la superación de las tres primeras pruebas de la convocatoria y la declaración de no apto en la cuarta.

El recurrente cuestiona que la lesión le impidiese el ejercicio de su función policial, cuestionando la argumentación de la Sentencia de que «en el momento de la revisión médica... padecía la lesión que advirtió el tribunal calificador», lo que expresamente admite, oponiendo a ello que «lo que se discute es si la lesión le impide ser policía en el futuro o no», ya que su lesión era de carácter temporal y «habría de quedar superada -como así fue-, y que en ningún caso podría limitar ni dificultar permanentemente el desarrollo de la función policial, ni tampoco agravarse, como palmariamente lo demuestra el hecho de que en la actualidad.... desempeña con absoluta normalidad las tareas propias de su actividad, dentro del Cuerpo de Policía Nacional».

En abono de la posibilidad de revisión jurisdiccional de la decisión del Tribunal calificador invoca las Sentencias del Tribunal Constitucional 39/1983 , 97/1993 , 353/1993 y 34/1995 y del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1986 , 25 de febrero y 8 de junio de 1994 y 5 de junio de 1995 , con insistencia especial y reproducción selectiva de su contenido en la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de abril de 2007 afirmando a continuación :

  1. que «en la Sentencia que impugnamos se ha producido un evidente error en la aparición [Sic] de la cuestión litigiosa, motivado indudablemente por la actuación apresurada de la Comisión calificadora»; ya que «hubo error en el plazo concedido... para la recuperación de la dolencia producida... breve en exceso...»;

  2. que «las exclusiones definitivas solo pueden ser advertidas para los casos en que la lesión pueda perjudicar el futuro desarrollo de la labor policial», reproduciendo para justificar la afirmación «la literalidad del apartado 4.3.1 del Anexo III [que] lo que impone es que esas alteraciones "limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del tribunal médico, con el desempeño del puesto de trabajo"»; y

  3. «que se trata sencillamente, de un craso error de interpretación de las bases del concurso, que son ley para el Tribunal Médico».

Finalmente se cierra la argumentación del motivo con la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1997 (sin concreción de qué Sala), con transcripción parcial y selectiva de su contenido, para justificar el mayor valor de los peritos judiciales sobre otros dictámenes.

TERCERO

Por su parte el Abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso, empieza refiriéndose a la doctrina de esta Sala sobre la necesidad del respeto de los hechos de la resolución recurrida y la inadmisibilidad en casación de que se parta de conclusiones fácticas contrarias o distintas, con cita de Sentencia de 25 de enero de 1989 , 8 y 26 de mayo de 1989 , 4 y 12 de mayo de 1998 y 26 de junio de 1998 , para afirmar que «el recurrente pretende en el presente recurso de casación, contrariar la apreciación de la prueba propuesta y practicada en el proceso de instancia», exponiendo resumidamente los términos de la apreciación de la prueba realizada en la Sentencia, cuya apreciación «es la que posteriormente conduce a la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto».

Concluye afirmando que según «la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, no procede estimar que concurre el motivo invocado», y que «estamos ante una apreciación de la prueba hecha por el Tribunal de instancia, que por no ser irracional, ilógica y desproporcionada, no puede ser anulada por el Tribunal de casación».

CUARTO

En el examen del único motivo de casación que quedó antes transcrito, a la luz de su desarrollo argumental se debe destacar que el marco de referencias constitucionales con que se inicia el motivo, arts. 23.2 y 103.1 y 3 CE , no tiene que ver en realidad con dicho desarrollo argumental, simplemente relacionado con una incorrecta aplicación, a juicio del recurrente, de una determinada causa de exclusión por enfermedad, lo que supone tan solo un mero litigio sobre legalidad ordinaria, que, cualquiera que sea la solución que merezca, en modo alguno podría implicar la vulneración de los preceptos constitucionales citados.

Incluso la misma cita del art. 6 del R.D. 614/1995 , como vulnerado, carece de propia entidad, para la decisión del caso, no pasando de ser una invocación retórica.

En realidad el problema, se sitúa en un plano normativo muy inferior, consistente, como se ha indicado, en la correcta o incorrecta aplicación de una causa de exclusión por enfermedad, contenida en el cuadro de exclusiones que figura como Anexo III de la resolución de 9 de mayo de 2003 de convocatoria de oposición para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, lo que se reduce a un simple juicio técnico sobre la existencia o no de la concreta patología definida en ese Anexo, y que se apreció en el recurrente.

Situado así el problema en el plano normativo que le corresponde, le asiste la razón al Abogado del Estado, cuando sostiene en su escrito de oposición, que de lo que se trata es de una discusión sobre la apreciación de la prueba inaccesible a la casación.

Sobre el particular la jurisprudencia de la Sala es constante en el sentido de declarar inaccesible a la casación el cuestionamiento sobre la apreciación de la prueba por el carácter extraordinario del recurso de casación, cuestionamiento que es, en realidad, lo que pretende el recurrente.

Basta, por centrarnos en la expresión de esa doctrina jurisprudencial en sentencias recientes, con que nos refiramos a la de esta misma Sala y Sección de 3 de febrero de este año (recurso de casación nº 2145/2009 ) y a lo que al respecto hemos dicho, aplicando la doctrina constante en sus Fundamentos de Derecho cuarto y quinto, que es lo que sigue:

CUARTO .- ... la cuestión controvertida viene referida, en definitiva, a la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia en cuanto aquélla otorga valor preferente al informe emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del I.N.S.S. el 21 de abril de 2005 sobre otros informes médicos obrantes en el expediente y sobre este punto, reiteradamente hemos declarado que el recurso de casación es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que, con ocasión de determinadas resoluciones (relacionadas en los artículos 86 y 87 de la LJCA ), se revise la aplicación que se ha hecho en la instancia de las leyes sustantivas y procesales.

Por consiguiente, el recurso de casación no constituye una segunda instancia del proceso, siendo su objeto realizar un examen crítico de la resolución que se combate, estudiando si se han infringido por la Sala sentenciadora las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia, comprobando que no se ha excedido del ámbito de su jurisdicción, ejercida conforme a sus competencias a través del procedimiento establecido, y controlando, para en su caso repararla, toda posible quiebra de las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión.

QUINTO .- En la cuestión examinada, la valoración de las pruebas realizada por el Tribunal a quo sólo podía acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del apartado 1 del artículo 88 de la LJCA , se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón y a la lógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3 , de la Constitución [como subrayan, entre otras, las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05, FJ 1 º); y 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º)].

La traslación de esa doctrina a la concreta argumentación del recurrente debe conducir inequívocamente a la desestimación del recurso.

Toda la tesis del recurrente, pese a su abundosa referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre el control judicial de la discrecionalidad técnica, con la distinción básica entre el núcleo inaccesible al control y sus aledaños, controlables, se vuelve en realidad contra la tesis que defiende el recurrente, en la medida en que éste no desciende, como sería preciso para que su tesis pudiese prosperar, a la determinación de en qué elemento de esos aledaños puede situarse en este caso la infracción de la resolución administrativa impugnada, para sobre esa base, en su caso, poder justificar el error que imputa a la Sentencia recurrida al ejercer el control del acto recurrido. Así las cosas, el dato a retener de esa cita es precisamente el de la inaccesibilidad de esa discrecionalidad técnica al control judicial.

En realidad lo que hace el recurrente es afirmar por sí mismo cual es la índole y el alcance de su lesión, tratando de fundar su tesis en el informe pericial emitido en el juicio, (que como bien dice la Sentencia recurrida, ni tan siquiera refuerza la tesis del actor), para oponer el propio criterio al de la Sentencia y en último lugar al de la resolución administrativa impugnada.

Al proceder así, y desde el plano del control de la discrecionalidad técnica a que se refieren sus citas jurisprudenciales, realmente donde el recurrente sitúa su impugnación no es el ámbito de los aledaños de la discrecionalidad técnica, único accesible al control judicial, sino en el núcleo inaccesible de la misma; por lo que su propia cita jurisprudencial se vuelve en su contra.

El error que imputa a la Sentencia al atenerse en su juicio fáctico a los informes médicos frente a la pericial practicada en el proceso no es sino una pura discusión de la apreciación de la prueba inaccesible a la casación.

En modo alguno la valoración probatoria discutida puede considerarse en términos de nuestra jurisprudencia "contraria a la razón y a la lógica [que conduzca] a resultados inverosímiles [o evidencien] un ejercicio arbitrario del poder judicial" ( STS de 2 de febrero de 2001 , antes citada).

Por el contrario, el criterio de la Sentencia de que la comprobación de la posible patología del opositor debe realizarse en el momento de comparecer ante el Tribunal médico, y no en otro, y de que el informe pericial del proceso emitido cuatro años después no puede desvirtuar la apreciación del estado del recurrente en el momento en que fue reconocido en la oposición, resulta absolutamente conforme a la lógica y a la razón, y en modo alguno arbitrario.

Lo que resulta ilógico es pretender que en el reconocimiento del estado del actor debiera haberse concedido un plazo mayor que el que se le dio para comprobar la evolución de su lesión, omisión de ese plazo que es uno de los elementos en que el recurrente funda el imputado error de la Sentencia.

Ha de concluirse así que no sólo la discusión fáctica que el recurrente plantea es inaccesible a la casación, sino que en la negada hipótesis de que lo fuera la crítica sería impotente para desvirtuar la concreta apreciación de la prueba reflejada en la Sentencia recurrida.

QUINTO

La desestimación total del recurso obliga, conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , a la imposición al recurrente de las costas del recurso, señalando como cifra máxima de los honorarios la de 1.500 euros, atendidas las circunstancias del recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos, no haber lugar al recurso de casación número 4694/2008, interpuesto por el Procurador Don Saturnino Estévez Rodríguez, en representación de Don Patricio , contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de julio de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 791/2006 , con imposición de las costas al recurrente en el límite fijado en el Fundamento de Derecho Quinto.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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