STS 65/2011, 14 de Febrero de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de La Coruña dictó sentencia de fecha 2 de enero de 2006 en el juicio ordinario n.º 294/05 cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando la demanda de juicio verbal de suspensión de obra nueva interpuesta por el procurador Sr. Sánchez González, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de la casa n.º NUM000 de la AVENIDA000 , de esta ciudad, debo ratificar y ratifico la suspensión de la obra litigiosa en su día decretada (descrita en el hecho 2.º de la demanda). Y debo absolver y absuelvo de la demanda formulada a la demandada Inmobiliaria Gunfa, S.A. Con imposición de costas a la demandada Opencor-Tiendas de Conveniencia S.A., excepto las causadas a la demandada Inmobiliaria Gunfa, S.A., que serán a cargo de la parte demandante.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

Primero.- El juicio verbal y sumario para la suspensión de obra nueva, al igual que el antiguo interdicto de obra nueva, es un proceso declarativo, especial y sumario destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualesquiera otros derechos reales perturbados por efecto de una obra en construcción, mediante la suspensión de la misma. La LEC no define lo que es una obra nueva, a pesar de lo cual doctrina y jurisprudencia señalan que por tal debe entenderse no sólo la que enteramente se hiciere de nueva planta, sino también la que se verifica sobre edificio antiguo, añadiéndole, quitándole o dándole una forma distinta susceptible de causar perjuicio, siendo necesario que concurran tres requisitos para que pueda prosperar el interdicto o juicio verbal para suspensión de obra nueva: 1.º) que el actor se encuentre en la pacífica posesión de una cosa o derecho; 2.º) que se vea perturbado por la realización de una obra nueva por un tercero; y 3.º) que esa obra esté en período de ejecución y no ya concluida, es decir, que dicha actuación material no esté terminada, ya que en otro caso carecería de finalidad el interdicto, en definitiva, que el daño temido no haya cristalizado o se hubiese consumado.

Segundo.- La concurrencia de los tres requisitos mencionados anteriormente en el supuesto de autos es evidente, siempre partiendo de la base del carácter especial y sumario de este procedimiento, con una concreta finalidad cautelar conservativa. Es conocida la doctrina de que en este procedimiento no pueden hacerse declaraciones de derechos, por no ventilarse en el más que cuestiones relativas a la posesión como hecho, o bien que, afectando a la propiedad o a cualquier otro derecho real de idéntica naturaleza, la realidad de su existencia está jurídicamente fuera de toda discusión y patente su titularidad como definitivamente incorporada al patrimonio de quien la ostenta y defiende de cualquier agresión o amenaza en su ejercicio.

»Tercero.- Sentado lo anterior, inexcusables razones de método obligan a resolver con carácter previo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada propietaria del local donde se están ejecutando las obras litigiosas. Efectivamente, la legitimación pasiva para soportar el ejercicio de una acción interdictal de obra nueva corresponde al que sea dueño de la obra, como se desprende de los artículos 1663, 1664, 1665, 1671, 1672 y 1674 de la antigua LEC, y art. 441, n.º 2 de la nueva ley procesal, y como así se ha venido declarando con reiteración por la jurisprudencia. Dueño de la obra es aquel que por su cuenta y beneficio encarga a otros la construcción o ejecución de la obra, o quien la lleva a cabo de " motu propio ". En el supuesto que examinamos, y tal como se desprende de la documental obrante en autos y declaraciones practicadas en el acto del juicio, la condición de dueño de la obra litigiosa la reúne u ostenta, no la propietaria del local donde se están desarrollando las obras, sino la arrendataria del mismo, que fue quien solicitó y obtuvo la licencia municipal de obras, quien contrató a la arquitecta directora de las obras, quien contrató la ejecución de las obras, y quien las está llevando a cabo por su cuenta y en su beneficio. Por consiguiente, ha de ser apreciada la excepción de falta de legitimación pasiva de Inmobiliaria Gunfa, S.A., que deberá ser absuelta de la demanda contra ella formulada.

»Cuarto.- No ofrece duda que la obra denunciada, en cuanto supone la apertura de un hueco en el forjado, con rompimiento de viguetas, alteración de la configuración de unas escaleras y creación de una rampa de acceso para minusválidos, afecta a la estructura o fábrica del edificio, a su configuración interior y exterior, y por tanto, a sus elementos comunes. No ha sido objeto de discusión esta circunstancia, que viene acreditada por la documental aportada, por la propia naturaleza de las cosas, y por las declaraciones de dos arquitectos en el acto del juicio. El TS tiene establecido en reiteradas sentencias, entre otras las de 26 -IV-66 , 10 -X-80 y 21 -IV-81 , que en los casos de propiedad horizontal, cualquier integrante de la Comunidad de propietarios tiene legitimación para el ejercicio de la acción interdictal, para actuar contra el abusivo proceder del cotitular en todo o en parte de un elemento común. Con mayor razón esa legitimación no se puede discutir a una Comunidad de Propietarios, especialmente cuando, como es el caso, actúa respaldada por un acuerdo comunitario. La obra litigiosa no está terminada y tampoco está amparada por un acuerdo comunitario. Antes al contrario, el acuerdo comunitario es contrario a esa autorización, y basta para ello con remitirse al contenido literal del acta de la Junta de propietarios de 21 de noviembre de 2002. Otra cosa distinta será que el acuerdo sea legal, o no, cuestión sobre la que en este procedimiento, por su propia naturaleza, no puede entrarse a conocer, y sin perjuicio de las acciones de impugnación que corresponden a los comuneros. Lo que no resulta admisible es que las interpeladas, de forma autónoma, pretendan entender que las obras fueron autorizadas en aquella reunión, por las mayorías obtenidas, y conforme a lo dispuesto en el art. 17.1.ª, párrafo III de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que el acuerdo comunitario, por entender que se precisa unanimidad para esa aprobación, fue contrario a la misma, sin que se pueda aquí entrar a conocer sobre la validez o invalidez del acuerdo. Si las entidades demandadas quieren plantear abierta y formalmente el tema de las obras litigiosas por cualquiera de las vías del art. 17 de la LPH , nada parece impedir que lo puedan hacer y estar a las decisiones que en su caso se alcancen, o impugnar esas decisiones, pero mientras tanto no pueden anticipar o sobrentender la que les parezca favorable como si formal y realmente estuviera ya adoptada, lo que no sucede en el caso de autos. Estudiando supuesto semejante, y en el mismo sentido, se puede citar la sentencia de la AP de Barcelona, Sección 16, de 27 de diciembre de 2001 . Por todo lo que se lleva dicho, debe ser estimada la demanda, en cuanto se dirige contra Opencor-Tiendas de Conveniencia S.A., y ratificada la suspensión en su día decretada.

»Quinto.- Conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , las costas han de ser impuestas a la demandada Opencor-Tiendas de Conveniencia S.A., excepto las causadas a la demandada Inmobiliaria Gunfa, S. A., que serán a cargo de la parte demandante»

La Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4.ª, dictó sentencia de 29 de septiembre de 2006 en el rollo de apelación número 232/06 cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que con estimación del recurso de apelación formulado por las representaciones procesales de "Inmobiliaria Gunfa S.A." y "Tiendas de Conveniencia, S.A." debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de A Coruña en fecha 2 de enero de 2006 , y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la AVENIDA000 frente a los recurrentes absolviendo a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas. No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en costas ni en primera ni en segunda instancia.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

Primero: La sentencia recurrida estima únicamente la pretensión de la demanda de que se condene a las entidades demandadas a reponer la fachada del local de negocio objeto de esta litis, en la parte que da a las calles Médico Rodríguez y Avenida de Finisterre, al ser y estado que tenía con anterioridad a la realización de las obras, tal como refleja la fotografía antigua acompañada a la demanda como documento número 8, con la única excepción de la puerta abierta en la fachada de acceso al piso primero, ya contemplada en el título constitutivo de la propiedad del bajo, sustituyendo a tal fin, el cierre actual de ladrillo con mamparas o paneles de metal y losetas por el cierre con lunas de cristal transparente que tenía con anterioridad. Es así que, habiendo interpuesto recurso de apelación sólo las entidades demandadas, es el único objeto de esta alzada dicho pronunciamiento, quedando fuera de la misma las pretensiones formuladas en la demanda que se desestiman en primera instancia, relativas a la apertura de una puerta al patio de manzana y la condena a una indemnización de daños y perjuicios causados por motivo de las obras realizados en los accesos al local.

Segundo: La propietaria del local reitera en esta alzada la excepción de falta de legitimación pasiva formulada en su escrito de contestación a la demanda. En tal sentido alega que las obras que supusieron la alteración de los elementos comunes cuya reposición se reclama en la demanda fueron encargadas y costeadas única y exclusivamente por la codemandada Opencor, que habría sido quien contrató a los técnicos que proyectaron y dirigieron las obras de reforma del bajo comercial y a la empresa constructora que llevó a cabo las obras que afectaron a los elementos comunes. Se decía en el escrito de contestación a la demanda que, si bien la jurisprudencia habría declarado que, en tales casos, la acción judicial tendría que dirigirse también contra el propietario del local, tal jurisprudencia apoyaba la responsabilidad compartida en el artículo 9.6 de la Ley de Propiedad Horizontal en su versión anterior a la reforma operada por Ley 8/1999, de 6 de abril , que expresamente hacía responsable al propietario del piso o local frente a los demás, pero que, por el contrario, el contenido actual del artículo 9.1.g) de la Ley de Propiedad Horizontal , según redacción dada por dicha Ley, habría eliminado la obligación del propietario de un piso o local de responder frente a los demás copropietarios de las infracciones al régimen de la propiedad horizontal cometidas por los ocupantes del piso.

Dicha argumentación ha de decaer puesto que la responsabilidad del propietario deriva precisamente de ostentar la condición de propietaria del local, dados los términos de los artículos 7 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , que responsabilizan al propietario frente a la Comunidad de todas aquellas actuaciones que impliquen menoscabo o alteración de la seguridad del edificio, de su estructura o estado exteriores o perjudiquen los derechos de otros propietarios, o conlleven una falta de respecto de las instalaciones generales y demás elementos comunes, o un uso inadecuado de los mismos, estableciendo expresamente el artículo 9.1 g) la obligación de observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares y responder ante estos de las infracciones cometidas y de los daños causados. En este sentido se señala en las sentencias de 13 de julio de 2004 de la Audiencia Provincial de Alicante , de 6 de septiembre de 2005 de la Audiencia Provincial de Asturias y de 29 de junio de 2005 de la Audiencia Provincial de Cantabria que "nos hallamos en el ámbito de la Propiedad Horizontal, que exige a los copropietarios un respeto a las instalaciones generales (art. 9.1 LPH ), prohibiendo las obras y alteraciones de los elementos comunes (art. 7 LPH ), por lo que, en cuanto al problema de la legitimación pasiva cuando las obras se llevan a cabo por un arrendatario, y de la determinación de la posición y responsabilidad del copropietario arrendador, debe considerarse que, con carácter general, este último debe ser reputado causante jurídico del acto perturbador producido por su inquilino, pues frente a la Comunidad el responsable es el copropietario, a quien legalmente se le imponen las obligaciones antedichas de respeto de los elementos comunes, que tienen la naturaleza de obligaciones propter rem asumiendo las consecuencias de los actos realizados por las personas que él introduzca en su vivienda o local". En la última se argumenta también que "esta responsabilidad por hechos ajenos, determina que, si el autor material de las obras es el arrendatario, también se hallará legitimado pasivamente el arrendador que, frente a la Comunidad o a cualquiera de los comuneros que, como en el caso, ejerciten individualmente las acciones que le correspondan, será el obligado a efectuar la reposición, pudiendo constituir su falta de llamada al proceso una imposibilidad de ejecutar la sentencia obtenida sólo frente al arrendatario, si éste deja de ocupar el piso o local y la efectividad de la resolución judicial exige el acceso al mismo para situar elementos en su estado anterior, a lo que podría negarse el comunero arrendador aduciendo no haber sido oído ni condenado en el proceso, con el subsiguiente efecto de no tener que soportar su actividad ejecutiva". Es así que, en casos en que demandó solamente a la arrendataria, se consideró que no estaba correctamente constituida la relación procesal, a la que debieron ser llamados también los propietarios de los locales y no solamente quien realizó las modificaciones de los elementos comunes (a título indicativo, la sentencia de 13 de junio de 2000 de la Audiencia Provincial de Barcelona ).

Tercero: Entiende la juzgadora de instancia que en el presente caso el cartel colocado por Tiendas de Conveniencia supera los límites de la autorización del título constitutivo de que los locales de negocio puedan instalar rótulos profesionales, y, por otro lado, que el resultado es visualmente impactante y altera la estética del edificio. En este sentido se acoge a que por la perito judicial se habría indicado que "la armonía estética del edificio habría sido modificada cuando se ha realizado la segregación del único local original, de cerramiento acristalado en un 95% y ha sido sustituido por dos nuevos establecimientos, ambos de fuerte carácter corporativo, que han incorporado al edificio".

Ha de incidirse en primer término en lo ya expuesto por dicha juzgadora en respuesta a la alegación de que, la comunidad de propietarios, al haber consentido las modificaciones de la fachada realizadas por la arrendataria del local de la entreplanta y exigir la destrucción de las realizadas por la arrendataria del bajo, estaría incurriendo en un abuso de derecho y trato discriminatorio, alegación que la propietaria del local reitera en esta alzada. Para la apreciación del abuso es necesario, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio del 2002 , que la conducta a la que se reprocha el abuso sea "inmoral o antisocial", tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo, y por ello no puede invocarse "cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal (sentencias de 28 de abril de 1976 y 14 de julio de 1992), requiriéndose, en todo caso, la evidencia de una voluntad de perjudicar por carecer el autor del acto de interés legítimo en el mismo (sentencia de 30 de mayo de 1998). Es por ello que, la actuación unilateral, dejando de lado la opinión y capacidad de decisión de los restantes propietarios del inmueble, no puede servir de excusa para culminar imponiendo la propia voluntad del que decide la alteración, señalándose en este sentido la sentencia de 18 de octubre de 2005, que la determinación del abuso de derecho en que puede incidir la Comunidad exige que el comunero afectado haya realizado lo que jurídicamente le es exigible: solicitar autorización para la alteración justificando ante la comunidad su necesidad o conveniencia. Si no se ha actuado así no podrá examinarse el pretendido abuso, pues no puede existir cuando no se da a la Comunidad ni siquiera la oportunidad de pronunciarse sobre la alteración, estando entonces ésta absolutamente legitimada para reclamar la actuación de las normas que exigen el sometimiento de aquella cuestión a los órganos comunitarios, evitando las nocivas consecuencias que se derivan de la actuación de quien recurre a la política de hechos consumados.

La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, prescribe en su artículo 7 que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones y servicios, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo de dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. El artículo 12 determina que, la construcción de nuevas plantas y cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo, debiendo someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. Es indudable, por otro lado, el carácter de elemento común por naturaleza que tiene la fachada, según el artículo 396 del Código Civil .

Ahora bien, siendo cierto que la doctrina de las distintas Audiencias Provinciales al referirse a la modificación de la fachada de la planta baja tiene en cuenta parámetros tales como el impacto visual y la afectación estética del edificio, también lo es que admite que no pueden recibir el mismo tratamiento las alteraciones que afectan a las fachadas de los locales que a las de las viviendas, pudiendo aquéllos por su propia naturaleza ser destinados a actividades muy distintas que exigen una mayor flexibilidad en cuanto a su aspecto exterior ( sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 21 abril de 2005 ). Al amparo de lo establecido en artículo 3.1º del Código Civil - de que las normas han de interpretarse de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas - se señala que, en atención a la realidad de las cosas, ha de diferenciarse las obras realizadas en las viviendas y las que se llevan a cabo en los locales comerciales; que, de no existir esa interpretación flexible, se dejaría en muchas ocasiones sin contenido económico el derecho del propietario del local de utilizarlo según su natural y permitido destino ( SAP Tarragona de 25 enero 2005 ). De ahí que, al valorar la alteración estética que pueda causar la remodelación de los elementos decorativos en las fachadas de los locales, se tenga en cuenta la necesidad de su adaptación a los usos comerciales de su tiempo.

En este caso, aun siendo innegable que con la remodelación realizada en la fachada del bajo comercial se alteró la fachada del bajo del edificio en relación a la que se mantuvo durante todos los años en que se ubicó allí un establecimiento de venta de muebles, al entender de esta Sala, no lo ha sido de un modo desmesurado o excesivo en relación a lo que viene siendo habitual al acondicionar las fachadas para la realización de actividades comerciales de la índole de la que desarrolla la entidad codemandada, sino, que, incluso, en este caso, dado el volumen del edificio, de siete plantas de viviendas y entreplanta, el contraste ornamental con el resto de la fachada no hace que el edificio pierda su sustantividad, siendo la parte afectada por el cambio mínima en relación a la totalidad de la fachada, y, porque, incluso, los paneles no se colocaron inmediatamente a la puerta de entrada al edificio, en donde dicho contraste podría causar un mayor impacto visual, ya que, como se puede apreciar, a un lado de ella se encuentra la puerta de acceso al público del local, y al otro lado la fachada se revistió con granito rosa en consonancia el revestimiento que ya existía en la parte baja de la fachada.

Cuarto: Desestimada en esta alzada la pretensión principal ha de darse respuesta a la pretensión formulada de modo subsidiario en el punto segundo del suplico de la demanda de que "para el supuesto de que no se estime la petición anterior de sustituir el cierre actual de ladrillo con mamparas o paneles de metal y losetas por el cierre con lunas de cristal transparente que tenía con anterioridad, condenar a las entidades demandadas a cerrar en la fachada que da a la Avenida de Finisterre: la puerta abierta, situada al lado de la que sirve de acceso al piso primero; la ventana; y los huecos abiertos para los registros de agua y electricidad".

En relación a la puerta abierta al lado de la que da entrada a ACS ya el juzgador de primera instancia indica que ni siquiera habría quedado acreditado que dicha puerta no existiera con anterioridad. La representante legal de Gunfasa, que dice haber trabajado en ese bajo desde el primer día, manifiesta con rotundidad que la tienda tenía dos entradas independientes: una entrada de dos hojas para los muebles situada antes del portal de los vecinos; y, que después, hacia la Avenida Finisterre, había un escaparate y otra entrada también con dos hojas para los electrodomésticos. Esto lo confirma uno de los vecinos que residieron en el local desde el principio, el Sr. Luciano , manifestando que había una puerta de cristal en la AVENIDA000 , hacia la parte de arriba, después del escaparate y del portal de los vecinos. También la Arquitecta que realizó el proyecto de reforma del local por encargo de Tiendas de Conveniencia, Dña. Zaida , que señala que en el local había dos puertas, y que una de ellas estaba donde están situadas ahora la puerta de entrada de personal de Opencor y la puerta de ACS, que ampliando un poco ese hueco se hacen estas dos puertas, aclarando que, tanto una como otra, al cumplir también el cometido de puertas de emergencia, abren hacia afuera y que por eso están retranqueadas.

La existencia de una ventana en la parte de la fachada que da a la Avenida Finisterre - que en el informe pericial de Dña. Ariadna se señala que sirve de ventilación a la oficina del establecimiento en la zona no accesible al público - no puede entenderse que suponga un cambio significativo en la fachada cuando anteriormente existía en esta parte un hueco de mayores dimensiones que servía de escaparate y, porque precisamente, en ese tramo, la fachada está revestida de granito del mismo color que el que ya tenía la parte baja de la fachada y el portal del edificio, y no con las mamparas metalizadas de color azul que, según los términos de la demanda y lo manifestado por los vecinos del inmueble, es lo que, para ellos, hace que la fachada del edificio hubiera perdido. No puede entenderse tampoco que tengan incidencia estética alguna la apertura de los huecos para los registros de agua y electricidad.

Quinto: En atención a todo ello, procede estimar ambos recursos y revocar el fallo de la sentencia de primera instancia, lo que conlleva que no se efectúe pronunciamiento en cuanto a la imposición de las costas de esta alzada por así imponerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante ser consecuencia de la estimación de los recursos la desestimación de la demanda, dado que la cuestión debatida es de carácter eminentemente valorativo, y, de hecho, fue objeto de distinta valoración en primera y en segunda instancia, se considera procedente y justificado no hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de primera instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 , n.º NUM000 de La Coruña se formulan los siguientes motivos:

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Primero.- Se infringe los dispuesto en los artículos 7.1, 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal

Alega el recurrente, en resumen:

1. - Las normas de la comunidad de propietarios actora autorizan a los propietarios de los locales a segregar o agrupar los locales y a la instalación de rótulos o anuncios, incluso luminosos, pero no a la alteración de la fachada del edificio.

2. - La alteración llevada a cabo por los demandados en la fachada del edificio, exige para su validez, que se haya autorizado de forma unánime por los copropietarios, conforme a lo dispuesto en los artículos 7.1, 12 y 17.1 LPH .

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Segundo.- Error en la apreciación de la prueba. Se ha infringido lo dispuesto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alega, en resumen el recurrente:

1.- La sentencia considera probado que la parte demandada ha realizado alteraciones que afectan a la estructura del edificio y a la configuración de la fachada, e igualmente que estas obras no han sido autorizadas por la comunidad de propietarios, pese a lo cual, entiende que el cambio no ha sido desmesurado, que el edificio no pierde sustantividad y que los paneles no se colocaron en la puerta del edificio. Este razonamiento, a juicio del recurrente, es ilógico, erróneo, arbitrario y no respeta las reglas del razonamiento lógico.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Tercero.- Se alega infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1986 y 24 de octubre de 1989 , referentes a las presunciones no tenidas en cuenta por la Audiencia en la apreciación de la prueba, al faltar el enlace preciso y directo según las reglas

del criterio humano entre el hecho demostrado y el que se pretende deducir.

En este motivo del recurso, la parte recurrente cita las sentencias del Tribunal Supremo, en las que funda el interés casacional, en relación con las infracciones denunciadas en el motivo segundo de su recurso.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Cuarto.- En orden a la configuración externa del local, se alega la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1996, recurso número 3762/1992 , 10 de abril de 1995, recurso número 3469/1991 y 23 de febrero de 2005, recurso número 3776/1998 , entre otras.

En este motivo del recurso, la parte recurrente cita las sentencias del Tribunal Supremo que fijan la doctrina jurisprudencial que se considera infringida, en relación con los preceptos citados en el motivo primero .

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:

En orden a la petición subsidiaria(...)no contaron como el resto de las obras que se hicieron para la reforma del local con la autorización de la comunidad, exigencia clara por parte de la Ley de Propiedad Horizontal y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que las sentencias anteriormente citadas son de aplicación a esta petición como las que se mencionan aquí son de aplicación a la petición principal

En este motivo del recurso la parte recurrente refiere nuevamente la infracción de los preceptos y de la doctrina jurisprudencial contenida en los motivos primero y cuarto del recurso, que considera vulnerada en relación con la petición subsidiaria referida en su escrito de demanda.

Por auto de 17 de marzo de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de Inmobiliaria Gunfa, S.A. se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. - La sentencia recurrida no ha vulnerado los artículos 7, 12 y 17.1 LPH , dado que de la reglamentación de la comunidad de propietarios actora se desprende la autorización de las obras que se han ejecutado.

2. - Alguna de las obras, como es el caso del cierre del hueco existente en el forjado intermedio de los que constituía dos locales de negocio que se comunicaban interiormente, fue consentido por la comunidad de propietarios.

3. - La comunidad de propietarios ha consentido la realización de obras de alteración de fachada en otros locales comerciales, por lo que la acción ejercitada por la actora supone otorgar un trato desigual a los propietarios que constituye un abuso de derecho.

4. - La sentencia dictada por la Audiencia Provincial no ha vulnerado el artículo 386 LEC , en tanto no ha hecho uso de la prueba de presunciones para la resolución del conflicto.

   En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de Tiendas de Conveniencia S.A. se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. - La autorización contenida en los estatutos de la comunidad de propietarios respecto a la facultad de los propietarios de los locales comerciales de dividir o agrupar los mismo, conlleva la posibilidad de poder adecuar la fachada.

2. - Los titulares de los locales comerciales tienen la facultad de poder adaptar la fachada del edificio, a fin de poder adaptarla a las exigencias comerciales. El único perjuicio invocado por la parte actora es un perjuicio estético.

3. - Los demandados no precisaban el consentimiento de la comunidad de propietarios para la ejecución de las obras objeto del litigio.

4. - No se ha vulnerado el artículo 386 LEC , puesto que las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida son producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de hechos plenamente acreditados.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 2 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPH, Ley de Propiedad Horizontal

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes

1. - El Juzgado de Primera Instancia estimó en parte una demanda en la que se solicitaba por una comunidad de propietarios, se condenara al propietario y al arrendatario de un local comercial, situado en la planta baja, a reponer el estado de la fachada a la situación en la que se encontraba antes de la realización de las obras que ejecutaron sin haber obtenido el consentimiento de la comunidad de propietarios.

2. - Consideró, en síntesis, que pese a que los estatutos de la comunidad autorizan a los propietarios de los locales comerciales a dividir, segregar o agrupar los locales y a la instalación de rótulos profesionales, las obras realizadas no encuentran amparo en esta autorización, pues pese a que pueda observarse un menor rigor en las obras realizadas en las fachadas de los locales que en las de las viviendas, los carteles colocados y la alteración de la fachada han provocado un resultado impactante que altera la estética del edificio. Además rechazó que la conducta de la demandante pudiera haber incurrido en abuso de derecho. Finalmente desestimó el resto de las pretensiones relativas a la solicitud de una indemnización y el cierre de una puerta, al no haberse acreditado ni el perjuicio cuya indemnización se instaba ni que la puerta en cuestión hubiera supuesto una alteración en el edificio, dada la indeterminación de su situación y titularidad.

3. - La Audiencia Provincial estimó los recursos de apelación formalizados por los demandados.

4. - Consideró, en resumen, que no se puede otorgar el mismo tratamiento a las alteraciones en las fachadas cuando se realizan en viviendas que cuando se realizan en locales comerciales, ya que en estos, debe admitirse una mayor flexibilidad, pues en caso contrario se dejaría, en muchas ocasiones, sin contenido económico el derecho del propietario del local de utilizarlo según su destino. Por ello, razonó la Audiencia Provincial, pese a resultar innegable que la fachada del local ha sido alterada, esta alteración no es excesiva en relación a lo que se debe considerara habitual en el acondicionamiento de las fachadas en los locales comerciales para la realización de actividades comerciales. Resolvió también en sentido desestimatorio, sobre la petición subsidiara de la comunidad de propietarios consistente en cerrar, en la fachada que da acceso a la avenida de Finisterre, la puerta abierta, la ventana y los huecos abiertos para los registros de agua y electricidad.

5. - La parte actora formalizó recurso de casación, al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, lo estructuró en torno a cinco motivos. Los dos primeros motivos se fundan en la infracción de diferentes preceptos legales, mientras que en los dos siguientes se cita la jurisprudencia de esta Sala, relacionada con los preceptos que cita en los motivos anteriores en la que la parte recurrente funda el interés casacional imprescindible para la admisión del recurso. En el quinto de los motivos reproduce los argumentos que ofrece en el motivo primero del recurso de reposición.

Enunciación de los motivos primero, cuarto y quinto del recurso de casación.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Primero.- Se infringe los dispuesto en los artículos 7.1, 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Cuarto.- En orden a la configuración externa del local, se alega la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1996, recurso número 3762/1992 , 10 de abril de 1995, recurso número 3469/1991 y 23 de febrero de 2005, recurso número 3776/1998 , entre otras.

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:

En orden a la petición subsidiaria (...) no contaron como el resto de las obras que se hicieron para la reforma del local con la autorización de la comunidad, exigencia clara por parte de la Ley de Propiedad Horizontal y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que las sentencias anteriormente citadas son de aplicación a esta petición como las que se mencionan aquí son de aplicación a la petición principal.

Alega el recurrente a través de estos tres motivos, en síntesis:

1. - Las normas de la comunidad de propietarios actora autorizan a los propietarios de los locales a segregar o agrupar los locales y a la instalación de rótulos o anuncios, incluso luminosos, pero no a la alteración de la fachada del edificio. Esta alteración exige para su validez, conforme a lo dispuesto en los artículos 7.1, 12 y 17.1 LPH , el consentimiento unánime de la comunidad.

2. - Las sentencias del Tribunal Supremo que se citan fijan como doctrina que la realización de obras que alteran los elementos comunes, como es el caso de la fachada del edificio, necesitan para su válida realización el consentimiento prestado por los propietarios de forma unánime.

Los tres motivos deben ser desestimados.

Realización de obras de alteración en la fachada del edificio por los titulares de locales comerciales.

1. Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [RC n.º 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [RC n.º 1958/2005 ]).

2. Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada.

   La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios.

3. La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación de los motivos del recurso que se examinan porque la Audiencia Provincial concluye que las obras realizadas no han alterado ni menoscabado la seguridad del edificio ni su estructura general ni ha perjudicado los derechos de otros propietarios. La única cuestión objeto de controversia se centró en si las obras realizadas pueden perjudicar a otros propietarios, tal y como mantiene la comunidad, al provocar un impacto estético y visual intolerable en la fachada. La sentencia valora, que con anterioridad a las obras ejecutadas en la fachada por los demandados, el anterior propietario del local ya había remodelado el bajo del edificio, y considera, tras comparar la situación ya creada y la actual, que la alteración no ha sido desmesurada ni excesiva, en relación a lo que viene siendo habitual en el acondicionamiento de fachadas para la realización de actividades comerciales. Razona que ante el volumen del edificio, el contraste ornamental con el resto de la fachada no hace que el edificio pierda su sustantividad, al ser la parte afectada mínima en relación a la totalidad de la fachada. Además, los paneles con los que ha sido forrada la fachada, y cuyos llamativos colores son objeto de rechazo por la comunidad, no se han colocado en la zona inmediata a la puerta de entrada al edificio, al situarse, a un lado de la fachada la puerta de acceso al público del local, revistiéndose al otro lado con granito de color rosa, en consonancia con el revestimiento que ya existía. En cuanto a la petición subsidiaria formulada por la actora en su escrito de demanda, respecto al cierre de una puerta del local, la Audiencia Provincial afirma, como ya hiciera el Juzgado, que no ha quedado acreditado que tal puerta hubiera sido colocada con motivo de la realización de las obras en la fachada del edificio, sino que, según parece, el local contaba, desde su construcción con dos puertas de acceso. Por otro lado la Audiencia Provincial razona que la solicitud subsidiaria del cierre de una ventana no puede sostenerse ya que en ese lugar ya existía una ventana de más amplias dimensiones, sin que su actual colocación suponga una incidencia en la estética del edificio, como tampoco tiene incidencia de esta naturaleza la apertura de los huecos para los registros de agua y electricidad. Ante tales argumentos, y una vez que la Audiencia Provincial niega que la colocación en la fachada de los letreros identificadores de la actividad que se desarrolla en el local atenten contra la estética del edificio, hecho que no puede ser alterado a través del recurso de casación, los motivos deben desestimarse, al no existir interés casacional pues los argumentos de la Audiencia Provincial se ajustan plenamente a la jurisprudencia de esta Sala.

Enunciación de los motivos segundo y tercero del recurso de casación.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Segundo.- Error en la apreciación de la prueba. Se ha infringido lo dispuesto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Tercero.- Se alega infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1986 y 24 de octubre de 16989, referentes a las presunciones no tenidas en cuenta por la Audiencia en la apreciación de la prueba, al faltar el enlace preciso y directo según las reglas

del criterio humano entre el hecho demostrado y el que se pretende deducir.

Argumenta, en resumen, el recurrente:

1. - La sentencia considera probado que la parte demandada ha realizado alteraciones que afectan a la estructura del edificio y a la configuración de la fachada, e igualmente que estas obras no han sido autorizadas por la comunidad de propietarios, pese a lo cual, entiende que el cambio no ha sido desmesurado, que el edificio no pierde sustantividad y que los paneles no se colocaron en la puerta del edificio. Este razonamiento, a juicio del recurrente, es ilógico, erróneo, arbitrario y no respeta las reglas del razonamiento lógico.

2. - La Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta la jurisprudencia de esta Sala, contenida en las STS que se citan, respecto a la prueba de presunciones.

Imposibilidad de alterar los hechos probados o realizar nuevas valoraciones probatorias a través del recurso de casación.

1. Es doctrina de esta Sala (SSTS 11 de diciembre de 2008 , y 15 de junio de 2009 ) que la casación no es una tercera instancia ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación de la norma jurídica a la cuestión de hecho. La LEC ha reforzado el carácter extraordinario del recurso de casación, limitado a los aspectos sustantivos y ajeno a la revisión de la valoración de la prueba, pues deslinda los aspectos sustantivos de los procesales, y reserva al recurso de casación comprobar la correcta aplicación del Derecho sustantivo a la cuestión de hecho.

2. La aplicación de esta doctrina exige la desestimación de los motivos segundo y tercero del recurso de casación, al venir exclusivamente fundados en la vulneración de un precepto legal y la jurisprudencia que lo desarrolla relativo a un determinado medio de prueba, cuando el interés casacional nunca puede fundarse en jurisprudencia o normas relativas a cuestiones procesales.

3. Por último se debe indicar que las reglas que disciplinan la prueba de presunciones no pueden invocarse ni tan siquiera para fundamentar un recurso extraordinario por infracción procesal cuando la Audiencia Provincial, como ocurre en el presente caso, no ha hecho uso de tal medio de prueba, sino que considera acreditados los hechos en los que sustenta su decisión a través de medios de prueba directa.

Costas

Desestimado en su integridad el recurso, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.