STS, 20 de Enero de 2011

PonenteANGEL AGUALLO AVILÉS
ECLIES:TS:2011:434
Número de Recurso2492/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución20 de Enero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Señores al margen anotados, el presente recurso de casación núm. 2492/2008, promovido por la Procuradora de los Tribunales doña Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de don Amador , contra la Sentencia de 14 de enero de 2008, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 464/2005, en el que se impugnaba, en un primer momento, la desestimación por silencio administrativo de la reclamación interpuesta ante el Tribunal Económico-Administrativo Central contra el Acuerdo de fecha 22 de marzo de 2004, dictado por la Jefa de la Oficina Nacional de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el que se declaraba la responsabilidad subsidiaria del ahora recurrente como administrador en las deudas tributarias de la Sociedad Vincke Automotive S.A., por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1996, por importe de 3.838.047,11 euros, recurso que posteriormente fue ampliado contra la Resolución de 28 de septiembre de 2005, por la que expresamente se desestima la mencionada reclamación.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En fecha 30 de marzo de 2001, la Inspección de Hacienda del Estado incoó a la entidad Vincke Automotive, S.A., Acta de disconformidad núm. 70391353 por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1996.

En lo que al presente recurso interesa, tal como se deduce del expediente administrativo, los hechos más relevantes a tener en cuenta y que dieron lugar a la presente reclamación son los siguientes:

  1. La mercantil Vincke Automovile S.A. se constituyó por escritura pública de fecha 3 de julio de 1993, formando parte del Consejo de Administración de la misma desde su constitución hasta 30 de junio de 1996 y desde 30 de junio de 1996 hasta el 1 de julio de 1999, entre otros, don Amador , como vocal en el primer período, y como secretario del Consejo de Administración en el segundo.

  2. Tras las actuaciones realizadas en el procedimiento de apremio sin que se hubiese podido proceder a la extinción de la deuda tributaria, una vez comprobada la insolvencia de la sociedad deudora Vincke Automotive, S.A., el 28 de noviembre de 2002, se declaró fallida a la citada sociedad, acordándose la apertura del expediente de derivación de responsabilidad de acuerdo con el art. 40.1, párrafo primero, de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ), a las personas que actuaban como administradores de la entidad en el período en que se cometió la infracción.

  3. En fecha 22 de marzo de 2004 se dicta por la Jefa de la Oficina Nacional de Recaudación de la Agencia Tributaria Acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria del art. 40.1, párrafo primero, de la LGT , por las deudas de la sociedad Vincke Automovile S.A., correspondientes al Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicio 1996, por un importe total de 3.838.047,11 euros que incluía la deuda tributaria en cuantía de 2.741.951,28 euros (2.192.191,65 euros correspondiente a cuota y 549.759,63 euros a intereses de demora) y la sanción por importe de 1.096.095,83 euros.

  4. Posteriormente, aunque no es objeto de este recurso, en el Acuerdo de fecha 31 de marzo de 2004 se deriva la responsabilidad subsidiaria también contra don Amador , por el supuesto previsto en el citado art. 40.1, párrafo segundo, de la LGT .

SEGUNDO

Con fecha 26 de mayo de 2004, la representación procesal de don Amador interpuso reclamación económico-administrativa (R.G. NUM000 ) ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: a) la disparidad existente entre las cantidades que se le exigían en el Acuerdo de derivación de responsabilidad y en las cartas de pago adjuntas; b) la duplicidad en la exigencia de la cuota, al reclamársele en el posterior Acuerdo de 31 de marzo de 2004 la misma deuda que se le había derivado por el Acuerdo de 22 de marzo de 2004, objeto de impugnación; y c) que no concurrían los requisitos del art. 40.1, párrafo primero, de la LGT .

Finalmente, la reclamación fue desestimada por Resolución del TEAC, de fecha 28 de septiembre de 2005, en la que, con relación a la cuestión objeto de este recurso, se señalaba:

En este caso concreto se da el primero de los supuestos de responsabilidad previstos en el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , ya que concurren los requisitos exigidos para ello: 1) La comisión de infracciones tributarias por la sociedad administrada, 2) condición de administrador del interesado al tiempo de cometerse las infracciones y 3) una conducta ilícita del administrador reveladora, al menos, de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones. En relación con este último requisito debe tenerse en cuenta que la derivación de responsabilidad a los administradores obliga a distinguir entre el sujeto infractor, al que la ley penaliza por razón de su conducta, y aquellas personas a quienes la norma legal declara responsables de la infracción cometida y que, como tales, han de satisfacer a la Hacienda Pública el importe de lo que correspondería pagar a aquél. En líneas generales la separación descansa en el tipo de conducta propio de cada figura. En el infractor, normalmente se exige una conducta activa; en el responsable basta, por regla general, con una conducta pasiva. El primero realiza un acto contrario a la ley, que por eso mismo se sanciona; el segundo incumple una obligación de vigilancia que, de haber sido ejercida, hubiera evitado la infracción, y por eso se le obliga a compensar el daño derivado de su negligencia. No se trata en este último caso, de un elemento originador de una responsabilidad sancionadora en estricto sentido técnico, ya que es una noción perfectamente integrada en el ámbito del ilícito civil, dando lugar a un gravamen de esta índole, como es el tener que soportar con carácter subsidiario el pago de la deuda ( STS de 30 de septiembre de 1993 ). Lo que pasa es que en ambos casos se precisa que los hechos acaecidos sean imputables, atribuibles a alguien. La imputabilidad es el fundamento de la responsabilidad, y aparece como el último y necesario reducto de la personalidad o la voluntariedad. Esto explica que el Tribunal Constitucional haya prohibido toda forma de responsabilidad objetiva en materia sancionadora (S. de 26 de abril de 1990 )

(FD Segundo).

TERCERO

En principio, contra la desestimación presunta de la anterior reclamación económico-administrativa y, posteriormente, contra la desestimación expresa contenida en la citada Resolución del TEAC de 28 de septiembre de 2005, don Amador interpuso, el 17 de octubre de 2005, recurso contencioso-administrativo núm. 464/2005, formulando la demanda mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2006, en el que reitera los motivos de impugnación alegados en vía administrativa. En concreto, se mantiene que «[l]a Administración Tributaria no establece los elementos o argumentos que deban articular la responsabilidad imputada a» don Amador «como Administrador, incumpliendo de esta forma lo previsto en la LGT y todo principio de tipicidad y legalidad» (pág. 10). Además -prosigue-, se produciría la vulneración del principio de personalidad de la pena, de tal forma que resulta «necesario que en el expediente de derivación de responsabilidad se enumeren las actuaciones concretas del Administrador señor Amador que conducen a dicha derivación». Finalmente, aduce también la «ausencia de una conducta ilícita que justifique la derivación de responsabilidad» como «se acredita con el propio contenido del Acta de Inspección del Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1996 -folios 58 a 91-» (pág. 12).

El 14 de enero de 2008, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia desestimando el recurso interpuesto, con fundamento, en esencia, en los razonamientos que a continuación se extractan.

En primer lugar, parte la Sala de instancia de lo previsto en «[e]l artículo 40.1 de la L.G.T. en su redacción dada por la Ley 10/85, de 26 de abril » , para señalar que «[l]a exigencia de responsabilidad por la inactividad del sujeto se justifica cuando el ordenamiento jurídico le impone una actuación positiva y especialmente, cuando lo sitúa en posición de garante; si bien, en todo caso, también esta conducta omisiva requiere la concurrencia del elemento intencional o negligente, cuestión que resulta de la expresión de la norma de aplicación al referirse a "actos de su incumbencia"».

Siendo así, considera la Sentencia impugnada que « deben ser analizadas las disposiciones de aplicación», lo que en este caso supone tomar en consideración el « artículo 127 de la L.S.A », el «artículo 129 », el «artículo 171 de la repetida Ley », el «artículo 172 » y el «artículo 189 ». De este « conjunto normativo», la Sala deriva que «resulta que los administradores han de hacer todo aquello que una actuación diligente exija, para conocer la situación de la sociedad -teniendo los instrumentos jurídicos al efecto-, y adoptar las medidas encaminadas al buen funcionamiento de la misma, ya sea mediante actuaciones relativas al objeto social, ya solicitando las debidas explicaciones de las actuaciones de otros administradores», porque no se puede olvidar que «los administradores se colocan en posición de garantes respecto al funcionamiento de la sociedad, de ahí la necesidad de que todos firmen los documentos que reflejan la situación de la misma; medio éste encaminado a asegurar el conocimiento necesario para conocer la gestión realizada».

Y de todo lo dicho concluye que « es fácil comprender, que los administradores son quienes tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar una ordenada gestión societaria, incluyendo los aspectos tributarios, y los medios jurídicos para realizar su función; son responsables por el resultado de tal gestión, salvo que resulte acreditado que emplearon todos los instrumentos jurídicos a su alcance para conocer y corregir la situación prohibida por la Ley. No quiere ello decir que nos encontremos ante una responsabilidad objetiva, sino que la imputación que se realiza a los administradores lo es, al menos, a titulo de culpa, ya que al no desplegar la diligencia necesaria y exigible en el ejercicio de sus funciones, causaron, ya sea en concurrencia con actuaciones positivas de otros, la comisión de la irregularidad con efectos tributarios » .

Continúa argumentando la Sala de instancia que « el administrador, para eludir su responsabilidad, habrá de, al menos alegar, aportando hechos concretos, que efectivamente actuó tratando de esclarecer y resolver la actuación prohibida, o bien que no lo hizo por concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito. Y ello no supone, que nos encontremos ante una inversión de la carga de la prueba en orden a la determinación de la responsabilidad del administrador; bien al contrario, lo que ocurre es que cuando el ordenamiento jurídico coloca a un sujeto en posición de garante, y le encomienda la realización de la actividad necesaria y racionalmente posible, para la evitación de un concreto resultado -en éste caso el incumplimiento de obligaciones tributarias-, cuando éste se produce, es obvio que cabe deducir, con arreglo a los criterios de la sana crítica, que la actividad impuesta por el ordenamiento jurídico no se ha producido, y teniendo en cuenta que el mismo arbitra medios para alcanzar el fin determinado; es también lógico concluir que quien estaba obligado a utilizar esos medios no los utilizó de forma voluntaria. Cuestión distinta es la concurrencia de especiales circunstancias, que hicieran imposible la actuación de quien es garante; pero tales circunstancias han de ser alegadas de forma racional y fundada, por quien omitió la conducta expresamente impuesta por la norma jurídica; y ello, porque tales circunstancias suponen una justificación de la omisión del comportamiento debido, cuya prueba corresponde a quien la alegue».

Finalmente, en la Sentencia impugnada se señala que el sistema parte de las siguientes ideas: a) «el administrador tiene la oportunidad de controlar la actuación societaria, y si no lo hace por su descuido o negligencia responde frente a los incumplimientos tributarios de la misma»; b) «los administradores han de firmar las cuentas anuales -y desde luego el secretario las actas según el artículo 142 de la L.S.A .-, o bien salvar su voto o explicar la razón de su negativa» porque «[e]n realidad todo el sistema parte de la idea de que el administrador lo sea realmente»; c) «la concurrencia de circunstancias excepcionales podía justificar la excusa de responsabilidad precisamente porque la responsabilidad deriva de un desempeño real y material de las funciones de los administradores y de una situación efectiva de control sobre la sociedad -obviamente esta excusa nunca puede derivar del incumplimiento de obligaciones cuando efectivamente pudieron cumplirse-».

Por lo tanto, «[l]a responsabilidad que diseña el artículo 40.1 de la L.G.T . parte de la idea de un efectivo ejercicio del cargo de administrador, y precisamente porque hace referencia a incumplimientos imputables a dicho administrador, o bien porque la situación económica de la sociedad le es atribuida en caso de cese, pero el fundamento de la responsabilidad deriva precisamente de la posición material de administrador » (FD Quinto).

En los fundamentos jurídicos Sexto a Décimo la Sala de instancia analiza de forma detallada las operaciones que originaron la actuación inspectora y las causas por las que se incoó el Acta de inspección, para señalar, a continuación que también « [d]ebe desestimarse la alegación que hace la parte actora relativa a la concurrencia de la exclusión de la antijuricidad cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios. En particular se entenderá que se ha puesto la diligencia necesaria cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado en su caso, la correspondiente autoliquidación amparándose en una interpretación razonable de la norma. La razón de ser de esta causa de justificación, se encuentra en la supuesta complejidad de las normas tributarias, y sobre todo del Impuesto que nos ocupa.

En el presente caso, la contabilidad se lleva correctamente, la autoliquidación se ha realizado, no se han ocultado datos a la Inspección, y por tanto la duda queda reducida a determinar si se ha producido una interpretación razonable de la norma, quedando excluida la negligencia como título de imputación de la posible infracción cometida por los administradores.

La interpretación de la norma es correcta, lo que no es correcto es la creación de la situación fáctica que serviría de base a la norma aplicada y a su interpretación.

En fecha 3 de junio de 1993 se constituye Vincke Automotive S.A., suscribiendo las acciones, una, don Lucas , y la sociedad Vincke Servicios e Ingeniería S.A. 4.999 acciones, interviniendo en su nombre y representación el citado señor Lucas .

Otra acción las suscribe doña Sabina , y ss seis hijos un total de 4999.

En el consejo de administración de esta sociedad desde su constitución hasta el 1 de julio de 1999, período que nos interesa en este caso, forman parte don Lucas , como presidente, don Amador primero como vocal y luego como secretario.

Con esta constitución del consejo de administración, y los mismos socios, en fecha 2 de febrero de 1996 se venden las acciones de Vincke Automitive a la entidad Hutchison España S.A., con la que ya se había celebrado un contrato de opción de compra en fecha 29 de septiembre de 1995, con unas cláusulas, en las que esta sociedad se subrogaba en todas las obligaciones jurídicas en que pudiese incurrir Vincke Automotive en sus actuaciones con la sociedad Vincke S.A., de la que era su único socio. De esta forma, el consejo de administración de Vinke Automotive, controla la sociedad Vincke S.A., y celebra los contratos en la forma que considera oportuno con Hutchison España, derivando a ésta, las responsabilidades en que hubiese podido incurrir Vincke Automotive en las decisiones adoptadas en Vincke, y preparando en el contrato de opción de compra las actuaciones que tenía previstas el consejo de administración para el supuesto en que se adquiriese la sociedad.

No debe olvidarse el grado de parentesco existente entre todas las personas físicas intervinientes, (a la vista de sus apellidos), lo que se destaca a los únicos efectos de poder comprender que los canales de comunicación entre los distintos miembros del consejo de administración, podían ser no solo los profesionales, teniendo un conocimiento más profundo de las relaciones internas. En todo caso, no se ha demostrado que el recurrente ignorase los vínculos destacados por la inspección, y que los ha detectado con el simple examen de la documentación obrante en los registros públicos y en la sede social de las sociedades, y el origen de las acciones que se transmiten a Hutchison España S.A.» (FD Undécimo).

Finalmente, la Sentencia impugnada termina por buscar el vínculo de imputación de las actuaciones realizadas y concluye que «[d]e tan detallada exposición contenida en el acuerdo de iniciación del expediente sancionador, en el acta de disconformidad y en la resolución acordando la derivación de responsabilidad, se despejan las dudas que pudieran existir sobre la concurrencia de la causa de exclusión de antijuricidad de la conducta presuntamente infractora basada en la realización de una interpretación razonable de la norma al tiempo de hacerse la autoliquidación, dada la complejidad de las normas tributarias, y el comportamiento doloso o al menos culposo o negligente de los administradores.

No nos hallamos ante un supuesto de comportamiento pasivo de los administradores, sino de un comportamiento activo para lograr los efectos pretendidos, creando una apariencia de legalidad de un comportamiento encaminado a lograr una disminución de las bases imponibles de la sociedad, por lo que no cabe lugar a dudas de la imputación a título de culpa, al menos de las infracciones cometidas por la sociedad, tipificada en el artículo 79.a) de la L.G.T ., en la que hoy el recurrente como administrador de dicha sociedad participó o al menos debió participar activamente, pues no consta su abstención ni su voto en contra, o su ausencia justificada, cuando se tomaron tales decisiones, incluso emitiendo o permitiendo que se emitiese el informe contable con el que pretendían justificar la existencia de liquidez suficiente para proceder al reparto de dividendos a cuenta del resultado del ejercicio 1995 » (FD Decimosegundo).

Mediante escrito presentado el 1 de febrero de 2008, la representación procesal del Sr. Amador solicitó la rectificación del fallo de la Sentencia dictada por entender que habiéndose declarado la nulidad de las cartas de pago, debería haberse hecho constar en el fallo la "desestimación parcial" del recurso contencioso-administrativo. El Auto de aclaración de 30 de abril de 2008 procedió a incluir dicha mención en el fallo.

CUARTO

Contra la citada Sentencia de 14 de enero de 2008 de la Audiencia Nacional , don Amador preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito presentado el 23 de mayo 2008, en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , plantea un único motivo de casación.

En primer lugar, se alega que el Acuerdo de derivación de responsabilidad «debía acreditar la concurrencia de los requisitos para que resultasen exigibles las responsabilidades previstas en el artículo 40.1 párrafo primero de la LGT »; y, en el presente caso, es el «tercer requisito», en el que «se alude directamente a la conducta del Administrador», el que «no queda debidamente justificado ni en el acuerdo de derivación de responsabilidad ni en la resolución expresa del TEAC ni en la sentencia recurrida». En este sentido, argumenta la parte recurrente que «para derivar la responsabilidad, con la única circunstancia de ser el Administrador de la sociedad en el momento de cometer la infracción», es «necesario, por un lado, que se haya producido por parte del Administrador el incumplimiento de una obligación ya sea "in eligendo" o "in vigilando", por otro, que dicho incumplimiento sea imputable a dicho administrador y, además, que la conducta sea, al menos negligente». Sin embargo -se dice-, «en el acuerdo de derivación, tan solo se aludió a la conducta de la sociedad-obligado principal Vincke Automotive, S.A. que ya ha sido analizada y calificada en el expediente sancionador incoado al efecto», pero, «no estableció los elementos o argumentos que debían articular la responsabilidad imputada» a don Amador «como Administrador, incumpliendo de esta forma lo previsto en la LGT y todo principio de tipicidad y legalidad» (pág. 4).

En segundo lugar, se afirma que la Sentencia recurrida «debía analizar y pronunciarse sobre la concreta conducta ilícita» como «administrador, al que se le imputa la responsabilidad por vía de derivación, que la vinculase con la infracción cometida por la sociedad Vincke Automotive, S.A.». Por el contrario, «la sentencia sigue la misma línea de inconcreción en el sentido de no establecer los argumentos y supuestos que derivan en el comportamiento» del recurrente «como causa de responsabilidad (lo que la sentencia denomina "comportamiento activo") para justificar la aplicación del artículo 40.1 párrafo 1º de la LGT» (pág. 5 ).

Todo ello conduce, en opinión de la parte actora, a que «[l]os elementos fácticos contemplados en la sentencia recurrida, la ausencia de declaración de hechos probados y de actuaciones concretas de» don Amador «que justifiquen la responsabilidad determina una vulneración del artículo 40.1, párrafo 1º de la LGT y del principio de personalidad de la pena». No es suficiente «para derivar la responsabilidad, con la única circunstancia de ser el Administrador de la sociedad en el momento de cometer la infracción, sino que es preciso que quede acreditado en el expediente de derivación que fue la conducta, al menos negligente, del administrador la que condujo a esa situación de incumplimiento a la sociedad», porque en otro caso «estaríamos ante un supuesto totalmente objetivo de imputación de responsabilidad que el ordenamiento jurídico no prevé ya que resulta contrario al carácter punitivo de las normas penales y sancionadoras». Por eso, «[e]l "comportamiento activo" que la sentencia imputa» al recurrente «se limita a una afirmación que no va acompañada de un detalle de manifestaciones o supuestos acreditativos del mismo» (pág. 6).

Finalmente, señala que «[l]a ausencia de conducta ilícita que justifique la derivación de responsabilidad se acredita con el propio contenido del Acta de Inspección del Impuesto de Sociedades ejercicio 1996», en la que se demuestra «que nada se ocultó ni hurtó al conocimiento de la Administración tributaria» ni «en el marco del procedimiento sancionador» se «discutió conducta alguna que denotase falta de diligencia debida», por lo que «y a ello hace referencia la sentencia, lo que subyace en dicho procedimiento y, en consecuencia, la conducta supuestamente infractora, se refiere a la diferencia que existe entre la interpretación que hizo Vincke Automotive, S.A. y la que considera la Administración que debió hacer de la norma tributaria, en concreto, del artículo 28.4 de la ley del Impuesto de Sociedades» (págs. 6 y 7 ).

En apoyo de su tesis, la representación procesal de don Amador invoca lo previsto en el art. 40.1, párrafo primero , a sensu contrario, y art. 77.4.d) de la Ley General Tributaria de 1963 , así como las Sentencias del Tribunal Supremo de «5 de marzo de 1993 », y « de 8 de mayo de 1997 », la Sentencia de la Audiencia Nacional de «25 de enero de 2001 », y la « Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 274/2001, de 26 de abril ».

QUINTO

Mediante escrito presentado el 3 de marzo de 2009, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo, tanto por considerar «acertados fundamentos de la sentencia de la Audiencia Nacional, como porque la cuestión de la prueba es propia del Tribunal de instancia», y lo que se pretende «es que se practique una valoración de la prueba respecto de la conducta del recurrente».

Por otra parte, señala la representación pública que «se trata de una derivación de responsabilidad efectuada el 22 de marzo de 2004 al amparo del apartado primero del art. 40 de la Ley General Tributaria, con independencia de la de 31 de marzo de 2004 en base al segundo párrafo del mismo precepto, el art. 40.1» (pág. 2 ).

SEXTO

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 19 de enero de 2011, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone por don Amador contra la Sentencia de 14 de enero de 2008, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , desestimatoria parcial del recurso del citado orden jurisdiccional núm. 464/2005, formulado, en principio, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación económico-administrativa interpuesta ante el Tribunal Económico-Administrativo Central por transcurso de un año sin haber dictado resolución expresa, y posteriormente ampliado contra la Resolución de fecha 28 de septiembre de 2005, por la que se desestimó expresamente la reclamación instada contra el Acuerdo de 22 de marzo de 2004 de la Jefa de la Oficina Nacional de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el que se declaró la responsabilidad subsidiaria del recurrente como administrador en las deudas tributarias de la Sociedad Vincke Automotive S.A., por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1996.

Como se ha explicitado en los Antecedentes, la referida Sentencia, por lo que a la resolución de este proceso interesa, concluyó que «[l]a responsabilidad que diseña el artículo 40.1 de la L.G.T . parte de la idea de un efectivo ejercicio del cargo de administrador, y precisamente porque hace referencia a incumplimientos imputables a dicho administrador, o bien porque la situación económica de la sociedad le es atribuida en caso de cese, pero el fundamento de la responsabilidad deriva precisamente de la posición material de administrador » (FD Quinto); y, en este caso, « [n]o nos hallamos ante un supuesto de comportamiento pasivo de los administradores, sino de un comportamiento activo para lograr los efectos pretendidos, creando una apariencia de legalidad de un comportamiento encaminado a lograr una disminución de las bases imponibles de la sociedad, por lo que no cabe lugar a dudas de la imputación a título de culpa, al menos de las infracciones cometidas por la sociedad, tipificada en el artículo 79.a) de la L.G.T ., en la que hoy el recurrente como administrador de dicha sociedad participó o al menos debió participar activamente, pues no consta su abstención ni su voto en contra, o su ausencia justificada, cuando se tomaron tales decisiones, incluso emitiendo o permitiendo que se emitiese el informe contable con el que pretendían justificar la existencia de liquidez suficiente para proceder al reparto de dividendos a cuenta del resultado del ejercicio 1995 » (FD Decimosegundo).

SEGUNDO

Como también hemos expresado en los Antecedentes, don Amador , al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , planteó un único motivo de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de enero de 2008 , sustentado en las siguientes alegaciones. En primer lugar, que el «tercer requisito» exigido en el art. 40.1, párrafo 1, de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ), en el que «se alude directamente a la conducta del Administrador», es el que «no queda debidamente justificado ni en el acuerdo de derivación de responsabilidad ni en la resolución expresa del TEAC ni en la sentencia recurrida». En segundo lugar, que «[e]l "comportamiento activo" que la sentencia imputa» al recurrente «se limita a una afirmación que no va acompañada de un detalle de manifestaciones o supuestos acreditativos del mismo». Y, finalmente, que «[l]a ausencia de conducta ilícita que justifique la derivación de responsabilidad se acredita con el propio contenido del Acta de Inspección del Impuesto de Sociedades ejercicio 1996» en la que se demuestra «que nada se ocultó ni hurtó al conocimiento de la Administración tributaria», ni «en el marco del procedimiento sancionador» se «discutió conducta alguna que denotase falta de diligencia debida», por lo que «y a ello hace referencia la sentencia, lo que subyace en dicho procedimiento y, en consecuencia, la conducta supuestamente infractora, se refiere a la diferencia que existe entre la interpretación que hizo Vincke Automotive, S.A. y la que considera la Administración que debió hacer de la norma tributaria, en concreto, del artículo 28.4 de la ley del Impuesto de Sociedades ».

Por su parte, frente a dicho recurso, el Abogado del Estado presentó escrito en el que solicita que se dicte Sentencia que declare no haber lugar a casar la recurrida, por los mismos motivos que se recogen en la Sentencia impugnada, y por tratarse de una cuestión de valoración de la prueba.

TERCERO

Descritos someramente los términos en los que se plantea el debate, procede pronunciarse sobre la aplicación, en este caso, de los requisitos que exige el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT , para derivar la responsabilidad a los administradores.

Pues bien, en Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005) esta Sala señaló que de la lectura del art. 40.1 de la LGT « se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias "pendientes", en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.

En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del "cese de la actividad" de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de "deudas pendientes".

El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función » [FD Sexto; en el mismo sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 5120/2004 ), FD Primero].

De igual forma, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art. 40.1, párrafo primero, de la LGT de 1963 , que: « (1º) la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; (2º) la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y (3º) si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron «dejación de sus funciones» y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad » [ Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005 ), FD Quinto; en idéntico sentido, Sentencias de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/03), FD Octavo ; y de 20 de mayo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 10/05 ), FD Quinto].

También hicimos notar en la Sentencia de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2679/2005 ) que, como ya se dijo en « la sentencia de la Sala Tercera de 31 de mayo de 2007 (rec. casación unif. doctrina num. 37/2002 ), los administradores responsables serán quienes tuvieran esa condición al cometerse la infracción aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo » (FD Cuarto).

Pues bien, debe tenerse en cuenta que, según estima probado la Sala de instancia, el Sr. Amador era administrador de Vincke Automotive, S.A., cuando se produjeron los hechos y que, conforme se indica en el fundamento jurídico Decimosegundo de la sentencia impugnada, «[n]o nos hallamos ante un supuesto de comportamiento pasivo de los administradores, sino de un comportamiento activo para lograr los efectos pretendidos, creando una apariencia de legalidad de un comportamiento encaminado a lograr una disminución de las bases imponibles de la sociedad, por lo que no cabe lugar a dudas de la imputación a título de culpa, al menos de las infracciones cometidas por la sociedad, tipificada en el artículo 79.a) de la L.G.T ., en la que hoy el recurrente como administrador de dicha sociedad participó o al menos debió participar activamente, pues no consta su abstención ni su voto en contra, o su ausencia justificada, cuando se tomaron tales decisiones, incluso emitiendo o permitiendo que se emitiese el informe contable con el que pretendían justificar la existencia de liquidez suficiente para proceder al reparto de dividendos a cuenta del resultado del ejercicio 1995 ».

Por lo tanto, la aplicación de la mencionada doctrina de la Sala a los hechos que se consideran probados en la Sentencia impugnada, conduce claramente a considerar correcta la derivación de la responsabilidad tributaria pues resulta claro el elemento de culpabilidad exigido por el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT . Así las cosas, lo que realmente pretende el Sr. Amador es revisar la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el tribunal a quo , debiendo recordarse que tal operación sólo resulta posible en casación por el cauce de la letra d) del art. 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, denunciando, como no se ha hecho en este caso, la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la apreciación de las practicadas resultó contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del art. 9.3 de la Constitución [ Sentencias de 17 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5707/2007), FD Segundo ; de 24 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 3394/2005), FD Primero ; de 16 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 6092/2005), FD Cuarto ; de 8 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 6411/2004), FD Cuarto ; y de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005 ), FD Quinto].

De conformidad con lo expuesto, debe rechazarse el motivo de casación.

CUARTO

En atención a los razonamientos expresados, procede declarar la desestimación del recurso de casación, lo que determina la imposición de las costas al recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 LJCA, señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios del defensor de la Administración recurrida, a los efectos de las referidas costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por don Amador , contra la Sentencia dictada el 14 de enero de 2008 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 464/2005, con expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO .

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