STS 76/2011, 23 de Febrero de 2011

El Juzgado de Instrucción número 3 de Albacete, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3 de 2010, contra Carmelo y Felicisimo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, cuya Sección Segunda, con fecha 15 de junio de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO.- Se declara probado, en virtud de la prueba de interrogatorio de los acusados, testifical y documental practicada que, Carmelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien mantenía una relación de amistad con Juliana , desde hacía 5 años, en numerosas ocasiones ha vendido cocaína a la misma, por un precio de 50 E el gramo, precio que ésta pagaba en ocasiones aplazadamente y en otras de manera inmediata, habiéndole invitado el acusado a consumir una raya de cocaína en otras, como sucedió el 22 de Abril de 2009, cuando el acusado, tras haberla llamado por teléfono, se dirigió a Pozo Cañada, localidad donde reside Juliana , contactando con ésta, preparándole una raya de cocaína que ésta consumió, entregándole igualmente una bolsita con esta sustancia.

El acusado Francisco, se proveía de cocaína de distintas personas, entre ellas del también acusado por estos hechos Felicisimo , mayor de edad y con antecedentes penales por tráfico de estupefacientes, si bien deben reputarse cancelados, quien tras vender cocaína a Carmelo , en ocasiones le ayudaba a cortar y dosificar la droga.

Como consecuencia de un registro realizado en el domicilio del acusado Carmelo , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , fue hallada diversa sustancia estupefaciente, en concreto: 6,51 gramos de hachís, tres bolsas con cocaína, con un peso de 0,71 gramos y pureza del 26,3 %, 3,99 gramos, con una pureza del 25,5%, y 1,03 gramos y pureza del 25,6%. El valor de la droga intervenida es de 201,85 #.

Igualmente fueron ocupados en su domicilio, una báscula de precisión, carente de marca, estando la misma impregnada de un polvo blanquecino, presumiblemente cocaína, así como rollo de alambre, utilizado para cerrar las bolsas de cocaína.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR y así lo hacemos a Carmelo y Felicisimo , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública de droga que causa grave daño, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a Carmelo , además, al pago de 600 EUROS de MULTA, con UN MES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago, a cada uno de ellos y por mitad, de las costas.

Dese a la droga su destino legal y procédase al comiso de los objetos intervenidos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Carmelo y Felicisimo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Carmelo

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . alega vulneración de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Felicisimo

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . alega vulneración de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE .

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y los recurrentes de los recursos interpuestos, el Fiscal ha apoyado parcialmente la adaptación que de los recursos han realizado los recurrentes al evacuar el traslado prevenido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de febrero de dos mil once.

El motivo primero con base en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración de preceptos constitucionales, art. 24 presunción de inocencia en relación con el art. 240 LOPJ .

Se argumenta en el motivo que la sentencia basa su fallo condenatorio únicamente en la declaración de la denunciante Juliana , sin que en modo alguno consten acreditadas o demostradas muchas de sus manifestaciones, por lo que, por sí mismas no desvirtúan la presunción de inocencia del recurrente, al estar las relaciones entre ambos bastante deterioradas y basarse la denuncia exclusivamente en motivos espurios, destacando una serie de contradicciones e inexactitudes de la denunciante, en cuanto a la fecha 22.4.2009, en que consumió cocaína facilitada por el acusado y motivó su asistencia en el Servicio de Urgencias el 23.4.2009; que ninguna de las tres personas que señaló como a las que Carmelo les suministraba cocaína, ratificaron tal extremo, que tanto él como la testigo han consumido cocaína juntos durante su relación sentimental, tratándose de un supuesto de consumo compartido; y que finalmente los 6,5 gramos de hachís y 5,73 gramos de cocaína, intervenidos en el registro de su domicilio, que se llevó a cabo porque el acusado prestó voluntariamente su consentimiento, con cantidades perfectamente encuadrables para el autoconsumo.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que se ha de entender por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 ha sentando que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y comportamiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia.

En este sentido necesariamente hemos de partir de que la declaración de un testigo único, sea la víctima de un delito o de un testigo sin tal condición, puede ser actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Como tal prueba personal su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la celebración del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos disponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la encuadración a través de la cual el Tribunal forma su convicción, no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que trasmite, en definitiva todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar la convicción judicial.

Como hemos dicho en STS. 1030/2010 de 2.12 , la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino directa y ha sido admitido como prueba de cargo hábil para enervar ese derecho fundamental. Ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

La credibilidad de la víctima, que el recurrente pone en duda, es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima, fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

Pues bien en lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez , y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. bien entendido que el principio de presunción de inocencia impone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la acusación, y como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiera explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

   Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.

   Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

   Bien entendido -como destacábamos en STS. 294/2008 de 7.5 - que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo.

En el caso presente la Sala de instancia en virtud a la inmediación que le otorga la práctica de su prueba considera creíble la declaración de la testigo Juliana al no existir datos objetivos para dudar de su veracidad y encontrarse corroborada por otros datos

En efecto el examen de las diligencias permisible por el art. 988 LECrim . permite constatar que la versión de la denunciante a lo largo de las diferentes declaraciones se ha mantenido, en relación a este acusado, en lo esencial, las imprecisiones que se señalan sobre si el consumo de l cocaína que motivo ni asistencia médico urgente el día 23.4.2009 a las 22,17 horas se produjo el día anterior o 48 horas antes, resultan irrelevantes desde el momento en que el recurrente reconoció en el juicio oral que la noche del 22.4.2009 si bien él no consumió cocaína, si la facilitó o invitó a Juliana ; y el informe de visita del Centro de Salud de Pozo Cañada en el que Carmelo manifestó haber consumido varios gramos de cocaína (aproximadamente 3) desde ayer, informe que según el recurrente es de fecha 29.4.2009, el mismo día de l denuncia, no del día siguiente a cuando la denunciante dice que le facilitó éste acusado la cocaína, 22.4.2009, existe un error por parte del recurrente pues la fecha 29.4.2009 se refiere a la de impresión del informe para su aportación con la denuncia, pero como consta a la izquierda de esa fecha, la del informe y asistencia fue el 10.3.2008, asistencia, por tanto, no relacionada con los presentes hechos sino con consumos anteriores de cocaína.

Pero se insiste, el contenido esencial de la denuncia: que este acusado la proveía de droga que unas veces ella pagaba en el momento, otras se aplazaba e incluso en otras era invitada, se ha mantenido más allá de imprecisiones periféricas entre las declaraciones prestadas en fase de instrucción y las efectuadas en el plenario, que resultan inevitables porque, como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación de los recursos, en primer lugar, el sujeto que declara no retiene en la memora las mismas imágenes, datos concretos y palabras en su primer momento a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido ya varios meses. En segundo lugar un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varia de forma involuntaria, inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando inevitablemente al contenido del testimonio prestado.

Asimismo la declaración de la denunciante aparece corroborada por otros datos. Así el propio recurrente si bien negó haber vendido droga a Juliana sí admitió haberla invitado a cocaína en diferentes ocasiones, conducta de favorecimiento y facilitación del consumo a terceras personas subsumible en el tipo del art. 368 CP . Además el resultado del registro en su domicilio, hallándose hachís y cocaína, en cantidades no suficientes para inferir el animo de trafico -máxime cuando el criterio del exceso de las necesidades de autoconsumo es meramente orientativo, muy discutible y dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. (vid. SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , 680/2010 de 15.7 ), pero que unidas a la forma de distribución de la cocaína en tres bolsitas de diferente peso y pureza, junto con el hallazgo de instrumentos específicamente destinados al pesaje, preparación y distribución de la sustancia, como son una balanza de precisión y un rollo de alambre, utilizado para cerrar las bolsitas, permiten inferir de una manera lógica y racional el destino al trafico, al menos, parte de la misma.

Convicción de la Sala a la que no obsta que las tres personas señaladas en su declaración por Juliana como a las que el recurrente suministraba cocina, negasen este extremo. Se trata, dice la STS. 1415/2004 de 30.11 de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma, cuya posición en el juicio es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 , 125/2006 de 14.2 , precisaron que no es necesario para desvirtuar la presunción de inocencia complementar elementos incriminatorios con el testimonio de adquirentes de la droga porque "estos suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

Se argumenta en el motivo que el recurrente siempre ha admitido que tanto él como la testigo Juliana han consumido cocaína juntos en varias ocasiones, cocaína adquirida por Carmelo pero que compartían ambos, en el típico autoconsumo compartido entre amigos consumidores y entre los que, además existía una relación sentimental.

Alegación defensiva que deviene inaceptable.

Así esta Sala (SSTS. 171/2010 de 10.3 , 1081/2009 de 3.4 , 357/2009 de 3.4 , 1254/2006 de 21.12 , 408/2005 de 23.3 , 2032/2002 de 5.12 ) si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, sobre la base argumental de que siendo la salud pública un bien jurídico colectivo, no padece tal bien cuando no concurre riesgo o peligro para la salud de terceros, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ):

1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

   En efecto que la exigencia de que le grupo de consumiciones hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 , y 983/2000 de 30.5 ).

2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a ‹lugar cerrado› es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser ‹insignificante› como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

5. Ha de tratarse de un consumo ‹inmediato› de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).

   Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6 ), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter , que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición, y no medie contraprestación remuneratoria alguna por parte de los drogodependientes.

   En el caso presente no pueden estimarse concurrentes los anteriores requisitos en orden a la impunidad de la conducta del recurrente.

   En efecto no estamos ante un consumo esporádico de sustancias adquiridas por ambos o de consumo, sino de consumos reiterados, desde 5 años, en los que el acusado, sin concierto previo o acuerdo con Juliana , adquiría la cocaína que posteriormente vendía o invitaba a consumir a ésta, tal como acaeció en el inciso que se describe en el factum, sucedido el 22.4.2009.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP . (droga que causa grave daño a la salud).

El motivo en cuanto da por reproducidas las mismas argumentaciones expuestas en el motivo precedente en cuanto a la presunción de inocencia, ya que sin ninguna prueba concluyente se determinan que Carmelo cometió un delito contra la salud pública debe seguir igual suerte desestimatoria.

En efecto la utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1 LECrim . exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto solo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido tan reiterada doctrina jurisprudencial recogida en múltiples sentencias (entre otras SSTS. 30.11.98 , 30.12.2004 ).

Disconformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde con la calificación jurídica realizada por la Audiencia. Los hechos probados indican que el recurrente había vendido en numerosas ocasiones cocaína a Juliana y en ocasiones la había invitado a consumir esta sustancia, como sucedió el 22.4.2009 cuando el recurrente se dirigió al domicilio de ésta con tal fin. En el domicilio de esa acusada fueron halladas tres bolsitas con cocaína con un peso de 0,71 pureza 25%, 3,99 grs. con pureza del 25% y 1,03 g. con pureza 25%, así como 6.51 grs. hachís. Además le fue ocupada una báscula de precisión, impregnada de polvo blanco y rollo de alambre con el que se cierran las bolsas que contienen cocaína. Los hechos fueron calificados por el Tribunal a quo, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP . Dicha calificación legal resulta correcta por cuenta la venta, invitación y tenencia de droga para ser difundida a terceros constituyen actos de favorecimiento del consumo ilegal, y por ello subsumible en el art. 368 CP . No existe, pues, infracción de Ley.

RECURSO INTERPUESTO POR Felicisimo

El motivo único se articula por el cauce procesal del art. 852 LECrim . por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . al haber infringido el derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y proceso con todas las garantías, art. 24.1 y 2 CE , ya que se ha producido la condena de este recurrente sin que exista prueba de cargo válida insuficiente para enervar dicha presunción, incurriendo en una condena fuera del campo de lo "razonable", arbitraria a todas luces.

Dando por reproducido lo ya argumentado en el motivo primero del recurso interpuesto por el anterior acusado en orden al ámbito, extensión y alcance de la presunción de inocencia en casación, debemos insistir -como hemos recordado en SSTS. 14/2010 de 29.1 , 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

1. La percepción sensorial de la prueba.

2. Su estructura racional.

   La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

   La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

   Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

   En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

   De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9 , que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3 , en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3 , ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de Febrero de 1993 --.

3. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

En el caso presente la única prueba de la participación en los hechos de Felicisimo es según la sentencia fundamento jurídico cuarto, o la declaración de la testigo Juliana que la Sala considera "clara y persistente" "que ninguna relación de enemistad tiene con el acusado (éste solo habla de que sabe quien es) pero que se corrobora por el inciso de que éste ya fue condenado por delito de esta naturaleza y ahora se encuentra en prisión por hechos análogos. No cabe pensar en estas condiciones de una ideación de la testigo ajena a la realidad sino en contar lo que sabe y ha visto".

El motivo debe ser estimado.

La estimación en "conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim ., no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse la inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

La íntima convicción, la "conciencia" del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segundo, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso.

En el caso presente, la conducta que, del relato fáctico aparece, imputa Juliana a Felicisimo es que era una de las personas que proveían de cocaína al otro acusado Carmelo , y que, en ocasiones. Tras vender cocaína a Juliana le ayudaba a cortar y dosificar la droga. Por tanto, la testigo no está acusando al recurrente de venderla a ella directamente cocaína sino al otro acusado, quien, en su declaración en el plenario afirmó no conocer a Felicisimo , no saber quien es y que nunca le ha dado a él nada.

Asimismo, con independencia de las contradicciones que se destacan en el motivo entre sus declaraciones en instrucción y en el plenario en relación a este recurrente, en particular sobre si la testigo tenia o no miedo a represalias de Felicisimo , lo cierto es que la imputación de ésta se limitó a decir que Felicisimo vendía cocaína a Carmelo pero sin concretar cantidades y precio, fechas y lugares.

Las corroboraciones objetivas que la Sala señala que " Felicisimo fue condenado por delito de esta naturaleza y ahora se encuentra en prisión por hechos análogos", deben ser rechazadas, al ser criterios incapaces de enervar la presunción de inocencia al no poder utilizarse como indicios unos antecedentes penales que la sentencia no especifica y que en todo caso se encuentran cancelados, y una situación de prisión preventiva que ni siquiera consta porqué hechos, así al folio 39 rollo de la Audiencia en la nota de constancia de 17.5.2010 del Funcionario de Gestión procesal y administrativa, solo se refiere una llamada telefónica de la Guardia Civil de la Roda (Albacete), comunicando que el recurrente se encuentra interno en el Centro Penitenciario de Albacete, y al folio 49 en el oficio del Sargento Comandante de Puesto de la Roda de la Guardia Civil de 13.5.2010, se participa que el mismo se encuentra en el Centro Penitenciario de La Torrecita de Albacete, sin especificar las diligencias y el delito.

Y si a ello se añade la ausencia de cualquier investigación policial sobre las actividades de Felicisimo y sus posibles relaciones con el otro acusado que confirmaran las imputaciones de la testigo, que no se ocupó a este recurrente sustancia alguna y que la única actuación en fase instructora en relación al mismo fue tomarle declaración en calidad de imputado, la conclusión a que se llega a la insuficiencia de la prueba de cargo y la existencia de un déficit probatorio que impide entender desvirtuada la presunción de inocencia de este acusado, con la consiguiente estimación del motivo y su absolución.

Resta pronunciarse sobre la petición contenida en el escrito de ambos recurrentes en orden a la aplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo 2º del art. 368 CP. texto modificado por LO. 5/2010 y acorde con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera, apartado c) de la mencionado LO. 5/2010 .

Como ya hemos explicitado en reciente STS. 32/2010 de 25.11 es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el supuesto que examinamos en el factum se detalla una actuación de Carmelo prolongada en el tiempo 5 años, en el que suministró cocaína a Carmelo en distintas ocasiones y en otras la invitó a consumir esta sustancia, y como en el registro a su domicilio fueron ocupadas, además de 6,51 gramos de hachís, tres bolsas con cocaína con un peso respectivo de 0,71, 3,99 y 1,03 gramos, así como útiles para la preparación, dosificación y venta de la droga (báscula de precisión y rollo de alambre), lo que denota que no nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y en esas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo 2º del art. 368 CP , por lo que la pretensión del recurrente Carmelo no debe ser acogida.

Estimándose el recurso interpuesto por Felicisimo se declaran de oficio las costas del mismo y desestimándose el de Carmelo se le imponen las costas correspondientes (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Carmelo , contra sentencia de 15 de junio de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda , que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y debemos declara y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Carmelo , contra referida sentencia condenándole al pago costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, con el número 230 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª por delito contra la salud pública, contra Carmelo , con DNI. NUM002 , nacido en Albacete el día 29.7.1962, hijo de Joaquin y María Mercedes, sin antecedentes penales, declarado solvente y en libertad provisional por esta causa; Felicisimo , con DNI. NUM003 , nacido en Montalvos (Albacete), el día 23.4.1943, hijo de Juan e Isabel, con antecedentes penales cancelados, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes: