STS, 18 de Enero de 2011

Con fecha 30 de marzo de 2009 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) La entidad Bilbao Bizcaia Kutxa presentó demanda ante esta Sala el 27 de Junio de 2008 , que dió lugar a los autos nº 131/2008, y tras las vicisitudes procesales que obran en tales autos se celebró acto de conciliación el 12 de noviembre de 2008, en el que la parte actora propuso el siguiente acuerdo: 1º Que la transformación del plan de previsión social denominado "Plan nº 1" de HAZIA, a un régimen de aportación definida fue efectuado y refrendado en cumplimiento de lo acordado al efecto en el Convenio Colectivo de BBK de fecha 15 de Octubre de 1996 , con las hipótesis y variables técnicas resultantes de lo acordado en la negociación colectiva. 2º Que los derechos de los afectados por la transformación a los efectos de la contingencia de jubilación son los capitales individuales que les fueron en su día comunicados a fecha-valor 31 de diciembre de 1996, resultando ajustadas a derecho las operaciones a realizar en aplicación de los artículos 8 y 16 de los Estatutos de la Entidad de Previsión Social Voluntaria HAZIA. 3º Que siendo los derechos de los afectados por la transformación a los efectos de la contingencia de jubilación, los capitales individuales comunicados a fecha-valor 31 de diciembre de 1996, BBK no debe efectuar en ningún caso, ni en su condición de empresa ni de Socio Protector y Fundador de HAZIA, nuevas ni ulteriores aportaciones o contribuciones por dicha contingencia al plan de previsión social denominado "Plan nº 1 de HAZIA". Tal propuesta fue aceptada por CCOO y UGT, que estaba asimismo facultada para tal aceptación por el sindicato ELA. Se opusieron a tal acuerdo conciliatorio los sindicatos LAB y ASPEM. La Sala tuvo por conciliados a las partes en los términos expresados. 2º) En las elecciones celebradas en el sector de Actividad financiera de BBV los distintos sindicatos ostentan la siguiente representación:

- CCOO, 37 representantes y con porcentaje de votos del 54,51 %.

- ELA, 16 representantes y un porcentaje de votos del 23,53 %.

- LAB, 6 representantes y un porcentaje de votos del 8,82 %.

- ASPEM, 4 representantes y un porcentaje de votos del 5,88 % y

- ALE, 5 representantes y un porcentaje de votos del 7,35 %.

3. ) En cumplimiento de lo acordado en el Convenio Colectivo de 15/10/96 se transformó el Plan de Previsión social denominado Plan 1 de HAZIA a un régimen de aportación definida, con las hipótesis y variables técnicas resultantes de lo acordado en la negociación colectiva. Se han cumplido las previsiones legales."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la Federación de Asociaciones Obreras Sindicales LANGILE ABERTZALEN BAATZORDEAK (LAB) y SECCIÓN SINDICAL de la Bilbao Bizkaia Kutxa, mediante la cual impugna la conciliación judicial habida el 12 de Noviembre de 2008 en el proceso de conflicto colectivo 131/08, desestimando asimismo las demandas formuladas por la Asociación Sindical de Empleados de BBK (ASPEM), y por la Confederación Sindical ELA con idéntica pretensión, y en consecuencia declaramos la validez de la conciliación, en los términos expresados en el acta levantada al efecto, en relación con los autos nº 131/08, seguidos ante esta Sala."

Por la Procuradora Dª SARA GUTIÉRREZ LORENZO actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES OBRERAS SINDICALES LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB) SECCIÓN SINDICAL DE LA BILBAO BIZKAIA KUTXA y por la Procuradora Dª MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS B.B.K. (A.S.P.E.M.) se formalizaron los presentes recursos de casación que tuvieron entrada mediante escritos en el Registro General de este Tribunal el 16 de noviembre de 2009 y 4 de enero de 2010, respectivamente.

Por providencia de esta Sala de fecha 24 de febrero de 2010 se admitieron a trámite los presentes recursos, dándose traslado de los escritos de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar los recursos IMPROCEDENTES. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de Enero de 2011.

Los días 2-12-2008, y 9-12-2008 los Sindicatos FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES OBRERAS SINDICALES LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB) SECCIÓN SINDICAL DE LA BILBAO BIZKAIA KUTXA y ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS B.B.K. (A.S.P.E.M.) y CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA (SECCIÓN SINDICAL DE ELA EN BBK), presentaron sendas demandas de impugnación de conciliación judicial habida el 12 de noviembre de 2008 en el proceso de conflicto colectivo 131/2008 cuya acumulación fue ordenada por la Audiencia Nacional en virtud de Auto dictado el 10 de diciembre de 2008 . La sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de marzo de 2009 desestima la demanda y declara la validez de la conciliación impugnada. Frente a dicha resolución recurren en casación la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES OBRERAS SINDICALES LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB) SECCIÓN SINDICAL DE LA BILBAO BIZKAIA KUTXA y ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS B.B.K. (A.S.P.E.M.).

La FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES OBRERAS SINDICALES LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB) SECCIÓN SINDICAL DE LA BILBAO BIZKAIA KUTXA formula los dos primeros motivos por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.

En el primero, denuncia la infracción de los artículos 18-1º y 2 de procedimiento laboral produciendo indefensión a la recurrente, con la consecuencia de que tener a ELA por conciliada resulta un acto nulo en aplicación del artículo 238-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La esencia del motivo radica en que la recurrente considera que la representación de ELA a favor de UGT debió hacerse bien apud acta bien mediante escritura pública ante notario. A su juicio carece de validez procesal haber admitido que UGT representase a ELA sin que ésta compareciera y sin dicha formación sindical la representatividad de los avenidos no alcanza el 50% del ámbito de la conciliación. Señala que el pretendido documento de apoderamiento consiste en un escrito dirigido a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que manifiesta y no acredita con apoderamiento alguno eficaz en juicio, actuar en nombre del sindicato ELA para conciliar y hacer transacciones judiciales y demás, sustituye facultades a favor de un letrado para dichos menesteres no constando en parte alguna que la persona que hace la manifestación ostente dichas facultades y que dicho documento fue impugnado por el recurrente.

Con el planteamiento de este motivo se incurre en una confusión acerca de lo que son motivos de impugnación de una sentencia y motivos de impugnación del acto de conciliación cuya nulidad se pretende. Unos y otros poseen distinto carácter y naturaleza. Alega la recurrente que "es procesalmente nulo tener a ELA por conciliada", pero de ser así, ello lo sería como parte integrante de la conciliación, y por consiguiente como cuestión de fondo tratada en la sentencia, aspecto que no es momento para su valoración. Por ello no cabría invocar defectos en la sentencia, al menos en cuanto a ese particular, por limitarse a reflejar el resultado de la actuación llevada a cabo el 12 de noviembre de 2008, procediendo la desestimación del motivo .

En el segundo motivo dedicado al quebrantamiento de formas esenciales de procedimiento, la recurrente alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 18-1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando indefensión al tener por comparecida y por conciliada a UGT en el proceso 131/2008 y en el proceso 213/2008 y acumulados al no haber acreditado escritura pública de apoderamiento ni otorgamiento de poder apud acta a favor del letrado D. Gabriel García Becedas. Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

De nuevo hemos de reiterar cuanto se ha dicho a propósito del anterior motivo.

En el tercero de los motivos, la recurrente alega la infracción del artículo 24-1 de la Constitución en relación con las normas reguladoras de la sentencia, infracción del artículo 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 84-1 del mismo texto ritual y con el artículo 218 apartados 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haber recogido un volumen suficiente de los hechos objeto de debate y por no haber declarado probado lo que procediera en relación con la alegada ilegalidad de los tipos de interés técnico, lo cual implicaba que el Tribunal no iba a fiscalizar y no fiscalizó, si lo convenido en la conciliación impugnada era constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, abuso de derecho o fraude de ley, cuestiones sometidas a debate en la demanda.

La sentencia recurrida afirma en el hecho probado número Uno punto 2º que : " Que los derechos de los afectados por la transformación a los efectos de la contingencia de jubilación son los capitales individuales que les fueron en su día comunicados a fecha-valor 31 de diciembre de 1996, resultando ajustadas a derecho las operaciones a realizar en aplicación de los artículos 8 y 16 de los Estatutos de la Entidad de Previsión Social Voluntaria HAZIA.". En el Fundamento de Derecho Cuarto , frente a "la pretensión actora de que los acuerdos conciliatorios vulneran los preceptos de derecho necesario que regulan el cálculo actuarial pone (sic) la dotación de reservas de los fondos de los planes de pensiones de empleo", razona que la normativa, que expresamente se cita no tiene tal carácter ya que incide sobre las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social pactadas en convenio colectivo...

Del modo en el que la recurrente plantea el motivo se desprende que, o bien la sentencia tenía que haber declarado probada la ilegalidad de los tipos de interés técnico o bien que no eran ilegales. Ni la sentencia está obligada a declarar una ilegalidad cuando no es esa su convicción ni tampoco a hacer constar un hecho negativo cuando esa es su apreciación. Deberá decaer por lo tanto la tacha de incongruencia que se predica al haber dado respuesta la sentencia, de signo negativo, a la pretensión actora, valorando las reglas de cálculo para la dotación de las reservas.

Con arreglo a la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, entre otras 136/1998 de 29 de junio y 29/1999 de 8 de marzo , no cabe apreciar la incongruencia de una resolución cuya parte dispositiva es coherente con su motivación y ésta a su vez lo es con el objeto del debate, tanto en relación a las pretensiones deducidas y sus fundamentos, sin perjuicio de que el Tribunal incluya los que considere de aplicación, como en relación a los hechos sometidos a su consideración.

En el cuarto de los motivos, el recurso interesa la eliminación en el relato histórico de los siguientes términos que figuran en el ordinal tercero "...con las hipótesis y variables técnicas resultantes de lo acordado en la negociación colectiva" al considerar que los mismos prejuzgan el resultado del debate, siendo afirmación del recurrente que jamás se pactó en negociación colectiva dichas hipótesis y variables técnicas. Alega que con ello se produce infracción del artículo 24-1 de la Constitución por vulneración del artículo 97-2 del Procedimiento Laboral y del artículo 218-1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre normas reguladoras de la sentencia.

Aunque el motivo se plantea en apariencia fundado en el quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento, en concreto de la sentencia, lo cierto es que la supresión de una parte de un hecho probado, requiere, además de la invocación como norma de amparo del artículo 205-d) de la Ley de Procedimiento Laboral , invocación que no figura en el recurso, la cita de las pruebas documentales que sirvan para acreditar el error del Juzgador, a menos que de la redacción se desprenda con toda nitidez que el relato histórico incluya valoraciones jurídicas que en modo alguno pueden alojarse en el lugar destinado a las probanzas.

En el quinto motivo el recurso alega la infracción del artículo 24-1 de la Constitución por infracción al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes al haberse vulnerado lo dispuesto en el artículo 87-1, 2 y 94- 2 del procedimiento laboral al denegársele determinados medios de prueba (preguntas de la confesión o interrogatorio judicial al presidente de uno de los comités de empresa y miembro de la mesa negociadora del convenio colectivo de 1996, Sr. Gil Lavín que constan en el acta de vista) habiendo causado protesta y dejado constancia de las preguntas propuestas, según consta en el acta y al habérsele admitido en la vista los medios de prueba que reiteró de nuevo y que había propuesto en su escrito de 23 de febrero de 2009 (tomo I, folios 193 y 194) y que se le habían sido denegados en la providencia de 26 de febrero, produciéndose la infracción al no practicarse los mismos, por lo que resulta vulnerado el artículo 24-2 de la Constitución en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

En relación a las preguntas dirigidas al Presidente de uno de los Comités de Empresa, consta en el acta del juicio que las denegadas por la Sala fueron las siguientes: si conoce cuantos trabajadores tiene la oficina de Fuengirola, si tiene conocimiento por razón de su cargo que el único afectado de Málaga es de la oficina de Fuengirola, y si tiene conocimiento de que en Guadalajara y Alicante no hay ningún afectado por el conflicto.

No cabe apreciar indefensión en la denegación de unas preguntas para lo cual goza de facultad del Tribunal en los términos del artículo 87-2º de la Ley de Procedimiento Laboral por carecer de pertinencia.

En cuanto a la prueba que se dice solicitada, concedida y no practicada, consta en los folios 193 y 194 la solicitud de requerimiento a las demandadas CCOO, UGT, y comités de empresa de edificios centrales y de otros centros para que aporten los documentos originales en los que consten las hipótesis y variables técnicas acordadas en la negociación del Convenio Colectivo de BBK de 15 de octubre de 1996 , a las que dice referirse el punto 1º del Acuerdo de 12 de noviembre de 2009. También se les requiere para que además de otros que puedan presentar, aporten las actas de negociación del convenio en las que consten dichos acuerdos e hipótesis variables técnicas, así como los anexos del preacuerdo de 22 de junio de 1996 que les han sido requeridos en los autos 63/2005 y 131/2008. El demandante afirmó que la pertinencia de dichas pruebas se asentaba en que la parte viene afirmando que dichos documentos no existen y en que dentro del convenio colectivo expresado jamás se pactaron las hipótesis y variables técnicas que se aplicaron en los cálculos actuariales de transformación del sistema de prestación definida a otro de aportación definida, por lo que venía denunciando que los cálculos se efectuaron aplicando hipótesis y criterios técnicos ilegales y ni paccionados colectivamente.

La práctica de dicha prueba fue denegada en virtud de providencia de 26 de febrero de 2009, por entender la Sala que el objeto de la misma no versa sobre la legalidad de la impugnación (sic) del Acta de Conciliación llevada a cabo el 12 de noviembre de 2008. Dicha denegación afectaba al contenido de la prueba, no relegaba la decisión al momento del juicio, y no fue recurrida.

El 6 de marzo de 2009 el demandante propuso como medio de prueba documental que se requiera a la demandada Bilbao Bizkaia Kutxa para que aporte certificación de los siguientes particulares:

- Plantilla de la rama de actividad financiera de la BBK a fecha de 12 de noviembre de 2008. De dicha plantilla, número de empleados ingresados antes del 18 de mayo de 1988, que son los socios partícipes, que se encuentran en activo en la empresa del Plan de Previsión de HAZIA.

- Plantilla de la rama de Obras Sociales. Dicha prueba fue denegada en virtud de providencia dictada el 10 de marzo de 2009 al entender la Sala que no versa sobre la legalidad de la impugnación del Acta de Conciliación de 12 de noviembre de 2008. De nuevo nos hallamos ante una denegación que se pronuncia sobre el contenido de la prueba, sin que la misma fuera recurrida.

En el acto del juicio, la parte recurrente reitera los medios de prueba que habían sido denegados sin que conste denegación por la Sala, el recurrente causa protesta y dice formular reposición, pero esa actividad ulterior era superflua atendiendo a lo razonado en los dos párrafos anteriores, a lo que se añade que con arreglo a la doctrina constitucional que el Ministerio Fiscal invoca en su informe (183/1999 de 11 de octubre, 170/1998 de 21 de julio, 37/2000 de 14 de febrero, 246/2000 de 16 de octubre ) es necesario que la falta haya generado indefensión material atendiendo a la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo.

En el sexto de los motivos, al amparo del artículo 205-d) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba instando la modificación del relato histórico en su ordinal segundo para el que proponer la sustitución de la actual redacción por la siguiente: "Segundo.- En las elecciones celebradas en el sector de la actividad financiera de BBK los distintos sindicatos obtuvieron los siguientes resultados:

- CCOO, 37 representantes, con 1064 votos, que representan un porcentaje de votos del 46.02%.

- ELA, 16 representantes, con 677 votos, que representan un porcentaje de votos del 29,28%.

- LAB, 6 representantes, con 287 votos, que representan un porcentaje de votos del 12,41%.

- ASPEM, 4 representantes, con 167 votos, que representan un porcentaje de votos del 7,22%.

- ALE, 5 representantes, con 117 votos, que representan un porcentaje de votos del 5,06%.

- UGT, 0 representantes.

El número total de representantes asciende a 68 y corresponde a la suma de los miembros de Comités de Empresa más los delegados de personal.

Por lo que se refiere a Bizkaia, existen dos comités de empresa: BBK EDIFICIOS CENTRALES, con 17 miembros, y BBK OTROS CENTROS, con 23 miembros, respectivamente. El resto de comités de empresa y delegados de personal corresponden a otras provincias ajenas a Bizkaia. En las actas de escrutinio obrantes en el ramo de prueba de BBK (Tomo II. folios 11 al 14, sello de entrada en el Gobierno Vasco 48/06/1431, en la parte superior derecha de cada hoja aparece dicha numeración perforada) constan 664 electores para el Comité de Edificios Centrales (folio 13) y en las actas de "OTROS CENTROS" núm.

48/06/l430 (tomo II folios 15 al 18) figura que el número total de electores en "Otros Centros" es de 1.360 (folio 17, casilla superior izquierda). En dichas actas también figuran los votos obtenidos por cada candidatura.

En las elecciones de representantes unitarios de EDIFICIOS CENTRALES (Bizkaia) se dieron los siguientes resultados (folio l3 del ramo de prueba de BBK):

- ASPEM, 62 votos, 2 puestos en el Comité.

- CC.OO., 218 votos, 7 puestos en el Comité.

- ELA. 170 votos, 6 puestos en el Comité.

- LAB, 76 votos, 2 puestos en el Comité.

En las elecciones de representantes unitarios de OTROS CENTROS (Bizkaia) se dieron los siguientes resultados (folio 17 del ramo de prueba de BBK):

- ELA. 503 votos, 10 puestos en el Comité.

- CC.OO., 377 votos, 8 puestos en el Comité.

- LAB, 210 votos, . 4 puestos en el Comité.

- ASPEM, 68 votos, 1 puesto en el Comité.

En la Comunidad de Madrid (folio 20 del ramo de prueba de BBK) se eligieron 9 representantes por un censo total de 247 electores, resultando elegidos:

- CC.OO., 5 puestos (122 votos).

- ALE, 4 puestos (83 votos).

- ASPEM, 0 puestos (10 votos).

En Valencia se eligieron 5 representantes de un censo total de 61 trabajadores, resultando elegidos 5 de CCOO., que obtuvieron 49 votos (acta de escrutinio obrante al folio 23 del ramo documental de BBK).

En Llodio (Alava). se eligió un delegado de personal, siendo 10 el censo electoral y resultando elegido 1 de CC.OO. con 4 votos (folio 26 del ramo de BBK. acta de escrutinio).

En la comarca de l'AlIcant, sobre un censo de 39 trabajadores electores, se eligieron 3 delegados de personal de CC.OO., que obtuvieron 34, 33 y 29 votos respectivamente (folios 27 a 29 en especial el folio 28, del ramo de BBK. acta de escrutinio).

En Barcelona, comarca El Barcelonés, sobre un censo de 9 trabajadores electores, salió elegido delegado de personal 1 de ASPEM con 6 votos (folios 16 y 17 deI ramo de BBK).

En Cantabria, de un censo de 45 trabajadores electores, resultaron elegidos CC.OO., 2 delegados de personal (no se puede poner el número de votos tal como lo refleja el acta porque el acta asigna 113 votos caso el triplo de votos que los emitidos (39), asignando a los de CC.OO. 59 votos cuando solo hubo 39 votantes y los electores eran 45), ALE, 1 delegado de personal (folios 33 y 34 del ramo de BBK, acta de escrutinio).

En Guadalajara, CC.OO., 1 delegado con 7 votos de un censo de 7 (folios 35 y 36 del ramo de BBK, acta de escrutinio).

En Logroño, Comarca Rioja Media, CC.OO., 1 delegado con 16 votos de un censo de 19 (folios 37 y 38 del ramo de BBK, acta de escrutinio).

Andalucía, comarca de Málaga, censo electoral 41, 34 votantes, CC.OO., 3 delegados con 31 votos (folios 39 a 42).

Aragón, Comarca Zaragoza, censo electoral 25, CC.OO., 1 delegado, 22 votos."

Con dicho objeto el recurso invoca como prueba documental las actas de escrutinio folios 11 a 44, ramo de prueba de BBK, actas de escrutinio obrantes a los folios 16 a 33 ramo de prueba de ASPEM, documento obrante al folio nº 12 ramo de prueba de ELA.

En su escrito de impugnación se alega por las recurridas que la representatividad de los diferentes sindicatos no fue una cuestión debatida en el curso de la conciliación ni tampoco en el acto del juicio, cuando lo cierto es que en la ratificación de la demanda se manifiesta por la parte actora una serie de particulares atinentes a la representatividad de quienes comparecieron en el acto de conciliación , no sólo en lo que se refiere a la intervención de UGT asumiendo la representación procesal de ELA sino también en relación al número de afectados por provincias y a las exigencias para un convenio estatutario de franja, carácter éste que la sentencia niega en el tercero de sus Fundamentos de Derecho.

La sentencia recurrida estableció en el ordinal cuya modificación se pretende un número de representantes elegidos coincidente con el texto que propone la recurrente, produciéndose la diferencia en la determinación del porcentaje que, con igual número de representantes, corresponde a cada uno de los sindicatos. En el primero de los Fundamentos de Derecho, la sentencia razona que el hecho probado segundo se sustenta en el documento nº uno aportado por la empresa en el que se incluyen los resultados en número de representantes y de votos y los porcentajes con arreglo a los primeros y los segundos, por lo que la documental ya ha sido valorada por la sentencia.

Respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de Marzo de 1992 (R.C.U.D. 1468/1991 ), y Sentencias de 1 de Junio de 1992 (Rec. 1/1825/1991 ), 31 de Marzo de 1993 (Rec. 1/916/1992 ), 4 de Noviembre de 1995 (Rec. 1/680/1995 ), 12 de marzo de 2002, (Rec. 1/379/2001 ), 17 de septiembre de 2004 (Rec. 1/108/2003 ), 29 de diciembre de 2004 (Rec. 1/54/2004 ), 25 de enero de 2005, (Rec. 1/24/2003 ), 18 de mayo de 2005 (Rec. 1/149/2002 ), 22 de septiembre de 2005 (Rec. 1/193/2004 ), 11 de octubre de 2007 (Rec. 1/22/2007 ), 23 de julio de 2008 (Rec. 1/97/2007 ) y 5 de noviembre de 2008 (Rec. 1/74/2007 ) entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos , y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Con arreglo a la doctrina antes expuesta, deberá denegarse lo pedido ya que de los mismos documentos y datos se obtienen resultados diferentes utilizando el factor representantes y el factor votos, bastando para el segundo una operación numérica, lo que no ocurre con el primero por ser el resultado de una operación más compleja, que no es dable realizar a la Sala.

En el séptimo motivo, con idéntico amparo que el anterior se solicita la adición de un nuevo ordinal al relato de probanzas, con el número cuarto de orden y del tenor literal siguiente : "CUARTO.- En la empresa demandada BILBAO BIZKAIA KUTXA existen dos ramas de actividad, la financiera y la de obras sociales, que tienen órganos de representación legal unitaria de los trabajadores y convenios colectivos separados y distintos y regulaciones y sistemas separados de previsión social complementaria, siendo la actividad más importante y que más personal ocupa la de la rama financiera, si bien la de obras sociales cuenta con trece representantes legales unitarios de los trabajadores."

Lo cierto es que la sentencia recurrida, en el tercero de los Fundamentos de Derecho, pero con innegable valor de hecho probado afirma que la actividad financiera es lo que caracteriza y define a BBK, con independencia de que también exista un escaso número de trabajadores que se dedica a obras sociales y que tiene un convenio propio. Ante tales afirmaciones la inclusión del nuevo ordinal supone una aportación innecesaria y por lo tanto carente de trascendencia para el signo del fallo por lo que el motivo deberá ser rechazado.

En el motivo octavo y con igual amparo que los dos anteriores, el recurrente insta la adición de un nuevo ordinal que tendría el número quinto de orden, del tenor literal siguiente: "QUINTO.- En la documentación del Convenio Colectivo de 15 de octubre de 1996 de la rama financiera de la BBK, depositada en el Gobierno Vasco, en el depósito de convenios colectivos, no figuran ni el Preacuerdo de 10 de julio de 1996 ni sus anexos, En la documentación depositada en la Oficina de Registro de Entidades de Previsión Social Voluntaria del Gobierno Vasco, entre la documentación correspondiente a la entidad HAZIA no figuran los Anexos al Preacuerdo de 10 de julio de 1996. En el convenio colectivo de la actividad financiera de la BILBAO BIZKAIA KUTXA (BBK) de 15 de octubre de 1996 no figuran explicitadas las hipótesis y variables técnicas a aplicar para hacer la transformación y migración del sistema de previsión social voluntaria de prestación definida al de aportación definida y tampoco en ninguno de los convenios colectivos posteriores."

Con la adición postulada, lo que pretende la parte recurrente es la incorporación al relato histórico de una serie de hechos negativos, carentes por su naturaleza negativa de virtualidad para configurar un conjunto de probanzas sobre que asentar una conclusión jurídica que forzosamente deberá venir apoyada en lo probado pues lo negativo es en sí mismo una conclusión valorativa. Ni siquiera el texto que se propone goza de utilidad como contraste con las aseveraciones que pudiera existir en el texto de la sentencia ya que en ningún momento, bien en la declaración de hechos probados y como texto del acuerdo conciliatorio bien en la fundamentación se alude a tales extremos con carácter positivo o negativo.

En el motivo noveno y también con causa alegada de error en la apreciación de la prueba, el recurso solicita la adición de un nuevo hecho probado, al que correspondería el número de orden sexto de haber prosperado los anteriores, con el tenor literal siguiente: "SEXTO.- Para la transformación del sistema de pensiones complementarias de los ingresados en la Caja antes del 18/05/1988, pasando de un sistema de prestación definida a otro de aportación definida, se hicieron dos estudios actuariales, el primero denominado "AVANCE DE LA VALORACIÓN AL 31-12-1995 DE ACTIVOS Y PASIVOS", de fecha 22 de julio de 1996 (obrante al Tomo III, folios 666 al 667) y otro, de fecha 14/10/1996, denominado "E.P. S.V. HAZIA, VALORACIÓN DE LOS NUEVOS COMPROMISOS QUE SE SEÑALAN EN EL ACUERDO DE CONVENIO COLECTIVO DE 10 DE JULIO DE 1996 " (obrante al Tomo III, folios 793 al 826). En ambos estudios consta: "Hipótesis de trabajo las indicadas por la Caja" (folio 671 del Tomo III) y "los datos utilizados han sido facilitados por la Caja. Tanto los criterios del Acuerdo del Convenio Colectivo como las hipótesis de trabajo nos han sido señaladas por la Caja" (folio 794 al Tomo III). En ambos estudios se aplica un tipo de interés técnico del 9,25% (folios 671, al principio del folio, y folio 796). La misma actuario, en sus estados actuariales obrantes en el proceso como documentos números 11, 12 y 13 del ramo de prueba de LAB (folios 715, 739 y 775 del Tomo III) indica que variaciones de un + - 1% del tipo de interés técnico pueden tener repercusiones de un 20 ó 25% en el coste el mismo". La modificación que se postula como apoyada en prueba documental lo es en realidad en una prueba pericial, habiendo desistido el recurrente en el acto del juicio de la prueba pericial y en todo caso el artículo 205.d) de la Ley de Procedimiento Laboral no contempla la prueba pericial como instrumento de revisión en el recurso de casación, por lo que procede la desestimación del motivo.

En el motivo que ocupa el lugar décimo, la recurrente, al amparo del artículo 205 - e), alega la infracción del artículo 87-1 párrafo segundo, en relación con los artículos, 80, 82, 88-1º y 88-2º del Estatuto de los Trabajadores por remisión del artículo 154-2 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la jurisprudencia que los aplica en los convenios de ámbito inferior al de empresa. Sostiene el recurso que por parte de los trabajadores en el ámbito del conflicto y de la conciliación no hubo designación de la comisión negociadora en la forma y con los requisitos establecidos en los preceptos denunciados como infringidos para pactar la conciliación aquí impugnada. Mantiene que los representantes procesales de UGT y CCOO, que son los avenidos con la empresa, no ostentaban ni legitimación inicial ni legitimación plena para suscribir aquellos acuerdos conciliatorios con validez y eficacia de convenio colectivo. Añade que el dar validez en el proceso 131/2008 en perjuicio de terceros a un documento privado de representación que no accede al proceso hasta la apertura de la fase probatoria del proceso 131/2008 implica infracción del RT. 1227 del Código Civil.

En el presente motivo el recurso aborda dos cuestiones distintas, la legitimación desde el punto de vista procesal y el de la legitimación especifica para alcanzar validez los acuerdos adoptados con eficacia de convenio colectivo estatutario en función del ámbito en el que se producen.

Es en este momento y no en los dos primeros motivos cuando el recurso plantea en lugar adecuado la cuestión relativa a los defectos en los que a su juicio incurre la conciliación impugnada, pero al hacerlo prescinde de las causas de impugnación de dicha conciliación, a tenor del artículo 67-1º de la Ley de Procedimiento Laboral , pues son las mismas que las de los contratos. Por esta razón no son de utilidad las normas que rigen la comparecencia en juicio sino las de los contratos civiles y en consecuencia las del mandato, artículos 1710 y siguientes del Código Civil , y puesto que la propia recurrente admite que existe acreditado en autos dicho mandato conferido al letrado de UGT, verdadero mandatario en lugar del sindicato, documento que no ha sido impugnado como falso ante la jurisdicción penal, cuantos acuerdos haya culminado en nombre de ELA, que aporta un texto previo de idéntico contenido al de la conciliación, lícita es su consecución.

En cuanto a la cuestión de la legitimación suficiente para la adopción del acuerdo, lo que se suscita es el debate acerca del ámbito del Convenio al afirmar la parte recurrente que se trata de un convenio de franja merecedor por lo tanto del trámite previsto en el artículo 87-1º párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores , es decir del acuerdo expreso de designación de las representaciones sindicales con implantación en tal ámbito.

La sentencia recurrida afirma la naturaleza del acuerdo como convenio de empresa en su ámbito total no de franja, tomando en consideración que si bien existen dos convenios y dos representaciones unitarias es lo cierto que el sector financiero al que afecta el litigio es el más numeroso con diferencia respecto al dedicado a obras sociales y el de mayor peso en la actividad por ser ésta la propia de la empleadora.

Para el recurso se trata en definitiva de que en el caso de no haberse obtenido con la representación sindical una mayoría suficiente, habría resultado ineludible acreditar la conformidad conseguida a través del voto personal, libre , directo y secreto de la mitad más uno de los trabajadores afectados.

Tanto si se desecha la condición de convenio de franja y se entiende que el convenio afecta a la generalidad de los trabajadores de la BBK, como si se considera que al existir una minoría de trabajadores afectados por otro convenio ambos tuvieran la condición de convenio de franja, la cobertura representativa en los términos exigidos por el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores se hallaría presente en el acuerdo con arreglo al inmodificado Hecho Probado Segundo, por lo que el motivo deberá ser desestimado.

En el undécimo de los motivos, la parte recurrente alega la infracción de los artículos 84-1º de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 1809 del Código Civil sobre la naturaleza de la transacción, artículo 19-1 y 2 , artículo 211 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , afirmando que se ha utilizado la vía de conciliación judicial en fraude de ley (artículo 6-4º del Código Civil).

La parte recurrente destaca que ampara este motivo en infracción de ley y no en el de quebrantamiento de forma, porque sobre este particular el quebrantamiento de las formalidades del juicio se produjo en la conciliación impugnada, no en los presentes autos.

Afirma que no hubo propiamente una conciliación o transacción judicial sino un allanamiento de los sindicatos demandados, CCOO, UGT, y EPSV HAZIA conclusión a la que accede tras comparar el texto de la demanda de BBK en el proceso 131/2008 y el texto del acuerdo y apreciar identidad entre ambos, por lo que considera que nos hallamos en presencia de un allanamiento. Faltaría el requisito de la controversia, apuntando que nunca hubo controversia con CCOO y UGT que firmaron el convenio de la transformación, la controversia era con ASPEM y LAB. Sostiene que por consiguiente la posición natural y material de los avenidos era la de coadyuvantes de la empresa demandante, no la de demandados, aunque formalmente se les lleva al pleito como demandados. Por último señala que la controversia la expresaba la reconvención por lo que al producirse un allanamiento puro y duro el juicio debió celebrarse y dictarse sentencia en cuanto al allanamiento parcial y en cuanto al fondo del asunto, en el que se cuestionaba que el interés de capitalización era ilegal y contrario al orden público socioeconómico y que de no aceptar su tesis, cuando está anunciada reconvención, equivaldría a que en un pleito en el que un sindicato minoritario demanda por el cauce del conflicto colectivo o impugna la legalidad de un convenio colectivo, podrían conciliar entre los codemandados para impedirle al demandante el acceso a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Al respecto, la sentencia recurrida, recuerda que la reconvención sólo puede llevarse a cabo si el demandante ejercita la acción principal del pleito, lo que no ocurre en este caso. Pero aún en el supuesto de que se hubiera producido dicho ejercicio la STS de 6 de abril de 2004 (Rec. 1376/2003 ) insiste en que la reconvención es una verdadera demanda. Si el actor no ratifica su demanda, no puede haber reconvención y así ocurrió en este caso ya que la parte actora se avino a una conciliación con lo que es obvio que no procedió a ejercitar su acción.

El motivo deberá correr la misma suerte desfavorable que los anteriores habida cuenta de que la existencia de la reconvención, como afirma la sentencia, requiere que la misma sea el correlato de otra acción que se ejercita, por lo que la falta de acción cursada como demanda carece de soporte procesal la reconvención.

En el siguiente motivo, al que el recurso otorga erróneamente el número de orden undécimo pero al que corresponde el duodécimo, se alega la nulidad de la conciliación por ser el acto realizado transgresión de la naturaleza de la conciliación y por fraude y abuso de derecho.

En cuanto a la nulidad de la conciliación como contrato, siendo las causas susceptibles de invocación las enumeradas en el artículo 1301 del Código Civil , las que resultan del artículo 1261 también del Código Civil , a las que el recurso no hace referencia, no existe posibilidad de su análisis por la Sala.

En cuanto a las otras causas en las que se pretende fundar la nulidad de lo conciliado, fraude de ley y abuso de derecho , con cita de los artículos 6-4º y 7-2º del Código Civil, la primera deberá ser rechazada pues las razones que expone, haber defraudado la normativa actuarial al respecto, de orden público socioeconómico, requieren la comparación entre el resultado de aplicar la conciliación y el de dicha normativa actuarial al objeto de acreditar dicho extremo, que no puede ser objeto de presunción y que no desarrolla la recurrente pese a las diversas alusiones a otras normas distintas de las que figuran en el encabezamiento del motivo.

Respecto al abuso de derecho, alegando que con la conciliación se busca impedir que los afectados puedan reclamar individualmente sus derechos perjudicados por la aplicación de los tipos de interés ilegales, la razón esgrimida sería de aplicación a todos los casos en los que se produzca un acuerdo negociado en nombre de una colectividad y el cauce es el legal para negociar.

En todo caso, la sentencia se ha hecho eco de la jurisprudencia casacional ( STS de 16 de julio de 2003, RCUD. 862/2002 ) a propósito de la regulación en convenio colectivo de pensiones complementarias y demás mejoras de la Seguridad Social no limitada a establecerlas o crearlas sino que también puede modificarlas o incluso reducirlas o suprimirlas. Por los expuesto, también el motivo deberá ser desestimado.

La ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS BBK ( ASPEM ) formula su recurso al amparo de los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del artículo 205 . d) cita errónea del apartado por referirse al quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento, se solicita la nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 18-1 y 2º y 21-3º de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución Española y con los artículos 6, 13, 14 y 17 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales al haberse producido indefensión y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En el presente motivo, la recurrente hace remisión a los razonamientos del anterior recurso en el motivo primero, por lo que la Sala también da por reproducida la respuesta a dicho motivo.

En el segundo motivo se insta la nulidad de las actuaciones alegando la infracción del artículo 18.1º y 2º así como del artículo 21-3º de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución Española y los artículos 6.1º , 13, 14 y 17 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, por indefensión y del artículo 238-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . También en el presente motivo se reitera cuanto fue objeto de alegación en el recurso precedente y también por esa razón la Sala se remite a cuanto se expuso en el correlativo.

En el tercero de los motivos, al amparo del artículo 205- d) de la Ley de Procedimiento Laboral el recurso basándose en error en la apreciación de la prueba, insta la modificación del penúltimo párrafo del hecho probado primero para que su actual redacción sea sustituida por la siguiente: "tal propuesta fue aceptada por CCOO. Se opusieron a tal acuerdo conciliatorio los sindicatos LAB y ASPEM. UGT no compareció debidamente representada, debiendo tenerla por comparecida y ELA no compareció a los actos de conciliación a juicio".

En apoyo de su pretensión la recurrente señala como instrumento "la prueba documental obrante en autos y la que debiendo constar debidamente no lo hace". Tal planteamiento inicial de los medios de prueba con los que se pretende la modificación fáctica resulta inadecuado a tenor de la doctrina sobre requisitos para la eficacia de la pretensión revisoria.

No obstante, es de recordar cuanto se ha expuesto a propósito de los motivos del recurso anterior acerca del modo en el que lícitamente pueden intervenir los representantes para la concertación del negocio jurídico controvertido con especial referencia al Fundamento Undécimo.

En el cuarto de los motivos, aunque la recurrente lo incluye como segundo se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, sin asignarle número de orden, del tenor literal siguiente: "La mesa negociadora del Convenio Colectivo para los años 2006-2010 se constituyó atendiendo al número de votos obtenidos por cada sindicato en las última elecciones sindicales celebradas en la entidad, y que fueron las del año 2002, siendo la composición de la Mesa: CCOO (768 votos) 5 miembros, 42,08%; ELA (644 votos) 4 miembros, 35,29%; LAB (234 votos) 2 miembros, 12,82%; ASPEM (179 votos) 1 miembro, 9,81 %.

El sindicato CCOO impugnó la composición de dicha Mesa, postulando que la misma debía componerse en función del número de representantes sindicales obtenidos en las elecciones. Dicha pretensión fue desestimada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional mediante Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006 , siendo confirmada la misma por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 .

A pesar de haber impugnado dicha composición CCOO aceptó el sistema de formación de la Mesa Negociadora atendiendo al número de votos, si no obtenía un resultado favorable en su actuación judicial, siendo parte firmante del Convenio para los años 2006-2010."

No procede acceder a lo solicitado por su intrascendencia para el signo del fallo al referirse a la composición de una mesa de negociación del Convenio 2006-2010 , con arreglo a unos resultados electorales del año 2002 cuando lo que se ventila es la representatividad para negociar un acuerdo en el año 2008, conforme a los resultados electorales alcanzados en el año 2006.

En el quinto de los motivos, aunque el recurso lo incluye como tercero entre los motivos dedicados al quebrantamiento de forma, resulta la petición de que se añada otro hecho probado, al que no asigna número de orden, cuyo tenor literal sería por ser coincidente con el propuesto por el recurso anterior en el motivo sexto . Como quiera que dicha modificación del relato histórico coincide con la propuesta en el recurso anterior, esgrimiendo idénticas razones, procede su desestimación por cuanto ya se expuso al dar respuesta al motivo Sexto.

En el sexto de los motivos del recurso, si bien la recurrente lo sitúa como cuarto, se postula la inclusión de un nuevo hecho probado al que no asigna número de orden , con objeto de trasladar al relato histórico el contenido íntegro de los artículos 8 y 16 de los Estatutos de E.P.S.V . HAZIA. BBK :

" Artículo 8 .- derechos y obligaciones de las y los socios y personas beneficiarias

1. - Son derechos del Socio Protector Fundador:

   1. Designar y ser designado para los diversos cargos que constituyan los Organos de Gobierno de la Entidad.

   2. Participar en las reuniones de los Organos de Gobierno de la Entidad a través de sus representantes.

   3. Ser informado sobre la situación de la Entidad. Podrá en todo caso solicitar información ante la Junta de Gobierno a través de sus representantes, no pudiendo los Organos de Gobierno denegarla.

   4. Proponer medidas o acciones, relacionadas con los fines de la misma y tendentes a mejorar su funcionamiento.

   5. Proponer la entidad financiera depositaria de los títulos y de cualquier tipo de activo financiero propiedad de la Entidad.

   6. Plantear los recursos y reclamaciones que estime oportunos contra los acuerdos y decisiones de los Organos de Gobierno de la Entidad.

   7. Proponer el rescate de todo o parte del valor de las aportaciones realizadas que forman parte del patrimonio de la E.P.S.V. y están afectas a la cobertura de los derechos de los Socios y Socias de Número, siempre y cuando se traspasen a otra Entidad, Institución u otro destino que garantice la cobertura de las prestaciones sociales previstas.

   8. El de presentar un dictamen previo para la modificación de los Estatutos de la Entidad para su fusión, absorción o federación con otras entidades, así como la liquidación.

   9. Los que se correspondan de acuerdo con lo establecido en el artículo 7, párrafo 6° .

   10. Disponer de los Estatutos de la Entidad y la composición de los Organos de Gobierno así como de las modificaciones estatutarias y las producidas en la composición de los Organos de Gobierno.

   11. Los demás que se le reconozcan en las normas legales y en los presentes Estatutos.

2. - Son obligaciones del Socio Protector Fundador:

   1. Velar y controlar por el interés y beneficio social de los Socios y Socias de Número y personas beneficiarias que sean destinatarias de las prestaciones económicas establecidas, las inversiones y el patrimonio constituido por la Entidad, procurando una gestión eficaz de los recursos y una administración transparente.

   2. Cuidar por el exacto cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias establecidas o que se pudieran establecer en el futuro.

   3. Ayudar y colaborar en aquellos temas que afecten al cumplimiento de los objetivos de la Entidad.

   4. La ya realizada en su momento de hacer efectiva la cuota inicial de 6.010,12 euros en concepto de fondo mutual y como cobertura de los gastos de constitución, mantenimiento y desarrollo de la Entidad.

   5. Realizar las aportaciones comprometidas en el convenio en vigor para con el personal del Plan 2.

   6. Suministrar los datos oportunos que sean necesarios para el desenvolvimiento ordinario de la E.P.S.V.

   7. Cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los Organos de Gobierno.

   8. Colaborar en los aspectos que puedan mejorar el desarrollo de la Entidad.

3. - Son derechos de los Socios y Socias de Número en Activo:

   1. Elegir y ser elegidas o elegidos para los cargos de los Órganos de Gobierno según Estatutos.

   2. Participar en los Organos de Gobierno de la Entidad con la representación establecida en estos Estatutos

   3. Ser informados o informadas sobre la situación de la Entidad. Podrán, en todo caso, solicitar información ante la Junta de Gobierno, a través de sus representantes, no pudiendo éstos denegarla.

   4. Obtener el certificado de pertenencia a la Entidad.

   5. Plantear los recursos y reclamaciones que estimen conveniente contra los acuerdos y decisiones de los Organos de Gobierno, con sujeción a los términos previstos en los presentes estatutos.

   6. A que se le asignen individualmente los derechos devengados y a su nombre constituidos por una cuota parte del patrimonio de la Entidad y a recibir la certificación de la situación de dichos derechos con la periodicidad establecida en la normativa aplicable.

   7. Percibir las prestaciones que están especificadas en estos Estatutos.

   8. Proponer medidas o acciones relacionadas con los fines de la E.P.S.V. HAZIA y tendentes a mejorar su funcionamiento.

   9. Los demás que se les reconozcan en las normas legales y en los presentes Estatutos.

   10. Proponer a través de sus representantes el rescate de todo o parte del valor de las aportaciones realizadas, que forman parte del patrimonio de la E.P.S.V. y están afectas a al cobertura de los derechos de los asociados y asociadas, siempre y cuando se traspasen a otra Entidad, Institución u otro destino que garantice la cobertura de las prestaciones sociales previstas.

   11. Tener cumplida información sobre la defensa de sus derechos para poder llevar a cabo cualquier reclamación ante los Organos de Gobierno.

   12. Disponer de la Declaración de los Principios de Inversión (DPI), que deberá incluir el perfil de riesgo de los activos en que invierte la Entidad y las técnicas empleadas en la gestión de la inversión.

   13. Tener conocimiento del porcentaje en concepto de gastos de administración aplicado, así como el porcentaje de gastos de intermediación por la compra y venta de los valores mobiliarios, y el ratio de rotación de la cartera de dichos valores.

   14. Tener información sobre la identidad de quienes auditen la Entidad.

   15. Conocer la evolución interna del patrimonio de la Entidad, así como de la rentabilidad obtenida en los tres últimos ejercicios.

   16. Tener información sobre el régimen fiscal aplicable tanto a las aportaciones como a las prestaciones que pudieran recibir.

   17. Disponer de los Estatutos de la Entidad, así como de la composición de los Organos de Gobierno.

   18. Disponer de las modificaciones estatutarias producidas y de los cambios de la composición de los Organos de Gobierno.

   19. Tener a su disposición el Informe de Gestión de la Entidad.

4. - Son derechos de los Socios y Socias de Número en Suspenso:

   1. Tendrán los derechos recogidos en el punto 3 del presente artículo, apartados c), d), e), O, g), h), i), J) k), 1 ), m), n), o), p), q), r) así como los que se derivan del artículo 7 .

   2. Derecho a un tratamiento justo del valor de los derechos económicos que tuvieran reconocidos, en los términos previstos en la normativa vigente.

5. - Son obligaciones de los Socios y Socias de Número en Activo:

   1. Cumplir los acuerdos adoptados por los Organos de Gobierno.

   2. Asistir y participar en las reuniones, si han aceptado el nombramiento, como miembros de los Organos de Gobierno.

   3. Actualizar los datos personales y facilitar cuantos documentos vengan exigidos por los presentes Estatutos.

   4. Comunicar con antelación suficiente el uso de los derechos que afecten a su situación dentro de la Entidad.

   5. Presentar previamente a cualquier actuación reclamación ante la Junta de Gobierno.

   6. Cumplir los demás deberes que resulten de los presentes Estatutos.

6. - Son obligaciones de los Socios y Socias de Número en Suspenso

   1. Tendrán las obligaciones recogidas en el punto 5 del presente artículo, apartados a), c), d), e), f).

   2. Satisfacer las deudas a que hace referencia el párrafo 60 del artículo 7 de estos Estatutos.

7. - Situaciones especiales y limitaciones:

   1. El Socio o Socia de Número en activo que obtenga una prejubilación en virtud de pacto suscrito con la Caja, extinguiéndose su contrato de trabajo, y suscriba con la Seguridad Social el convenio especial que le permita seguir cotizando hasta que tenga el derecho a la prestación de jubilación, podrá percibir cuando alcance la edad de 60 años y a cuenta del importe de la correspondiente prestación de jubilación que pudiera corresponderle cuando acaezca el hecho causante, la cantidad a que se refiere el presente artículo, siempre y cuando cause baja en BBK y de acuerdo con la normativa de E.P.S.V.s.

      Dicha cantidad estará representada por un porcentaje con el límite de un 1O% anual de los derechos devengados y a su nombre en el momento del cese, deduciéndose la cantidad percibida de los derechos devengados que se alcancen al tiempo del acaecimiento del citado hecho causante de jubilación. A estos Socios y Socias de Número en suspenso se les denomina personas prebeneficiarias.

      Las personas asimiladas a prebeneficiarias por pasar a la situación de jubilación parcial en la Seguridad Social, tendrán también derecho a percibir, desde el momento en que se les reconozca tal situación, anticipos a cuenta de los derechos devengados y a su nombre y con el mismo límite del 10% anual de tales derechos, deduciéndose igualmente las cantidades percibidas de los derechos devengados al tiempo del hecho causante de la jubilación total.

   2. En las bajas voluntarias, despidos disciplinarios o suspensiones de contrato del Plan 1 (con las excepciones de las suspensiones de contrato que no conlleven la suspensión de la obligación de cotizar a la Seguridad Social), se deducirá de los derechos devengados existentes en el momento en que se produzcan dichas bajas, la parte alícuota resultante de la relación entre los años efectivamente desarrollados en activo y los años calculados entre su fecha de ingreso en la Caja y la fecha de mejor jubilación recogida en el estudio actuarial del 31-7-1996, con la excepción de las Excedencias Forzosas, Permisos Especiales Retribuidos concedidos con carácter inmediatamente anterior a la situación de )jubilación, prórrogas de Incapacidad Temporal, Jubilaciones Parciales, Jubilaciones Anticipadas y Prejubilaciones pactadas en las que no se opera deducción.

      En los despidos, además de lo anterior, se tendrá en cuenta el carácter de los mismos y el posible perjuicio ocasionado a BBK y a la E.P.S.V., deduciéndose asimismo de los derechos devengados existentes los importes de las deudas dinerarias vencidas y exigibles que se encuentren documentadas por contrato mercantil, o que se hayan originado por acciones u omisiones en su actividad laboral e imputadas a la persona despedida con reconocimiento de deuda. En otro caso, la Junta de Gobierno, con conocimiento de la documentación pertinente, podrá acordar, en relación con otras deudas con la Entidad, la deducción de los correspondientes importes.

8. - Son derechos de las Socias y Socios de Número Pasivos y de las personas beneficiarias:

   1. - La percepción de las prestaciones reconocidas tras el acaecimiento del hecho causante y siempre que existan derechos devengados a su nombre.

   2. - Recibir información sobre la prestación recibida.

   3. - Poder interponer recurso ante la Asamblea General contra resoluciones de la Junta de Gobierno.

   4. - Ser elegidos o elegidas para los cargos de los Organos de Gobierno, en el caso de las Socias y Socios de Número pasivos.

      Las personas beneficiarias tienen derecho a ser elegidas para los cargos de los Organos de Gobierno en el caso de que no hubiera Socios y Socias suficientes para ocuparlos o por terminación o extinción del colectivo de Socios y Socias de Número.

   5. - Ser informados o informadas sobre la situación de la Entidad. Podrán, en todo caso, solicitar información ante la Junta de Gobierno, a través de sus representantes, no pudiendo denegarla. Recibirán anualmente la situación de sus derechos devengados.

      - Incapacidad permanente en sus grados de Total, Absoluta y Gran Invalidez derivada de enfermedad común y accidente no laboral, o de riesgos profesionales.

      Para ello, se procederá a la transformación de los derechos devengados por jubilación en la E.P.S.V. HAZIA-BBK, hasta la fecha, por la persona causante, o por la persona declarada inválida, naciendo en su lugar el derecho y las subsiguientes prestaciones de muerte y supervivencia, o de invalidez, en su caso, en la forma, régimen y cuantía establecidos en el artículo 15 de los Estatutos de la E.P.S.V . GAUZATU, llevándose a cabo, con la colaboración oportuna de las personas beneficiarias, las operaciones técnico-administrativas económico-contables correspondientes entre ambas Entidades, al objeto de que esta última cumplimente los pagos a los derechos reconocidos. Los derechos devengados por las aportaciones personales de los Socios y Socias de Número del Plan 2 no se transformarán y quedaran a disposición de sus beneficiarios o beneficiarias o herederos o herederas legales.

      Artículo 16 .- régimen de prestación por jubilación

1. La prestación de jubilación, para quien se le reconozca por la Seguridad Social tal derecho, por reunir los requisitos necesarios para ello de acuerdo con la ley, se devengará desde ese momento, tras concluir su relación laboral con BILBAO BIZKAIA KUTXA por la citada causa de jubilación.

2. El contenido de la prestación que corresponda al Socio o Socia de Número en el momento que cause la contingencia vendrá determinado por el importe de los derechos devengados y a su nombre para tal supuesto, previa deducción, si procede, de las cantidades correspondientes de acuerdo con los presentes Estatutos.

3. A los Socios y Socias de Número, personas prebeneficiarias y asimiladas a prebeneficiarias que se les haya considerado en el estudio actuarial la fecha de mejor jubilación, y se jubilen con posterioridad a la misma, se les detraerá de sus derechos devengados un porcentaje en los términos fijados en este artículo, para compensar los mayores importes que inicialmente se les adjudicaron, con la excepción de las situaciones que se produzcan por modificaciones legales.

4. En caso de fallecimiento del pensionista por jubilación, los derechos devengados y no percibidos anteriormente como prestación de jubilación serán percibidos por sus beneficiarios, y en el supuesto de que no exista nominación expresa se considerarán beneficiarios a los herederos legales, dándoles el tratamiento de beneficiarios. Para el caso de que no existieran herederos, el total de los derechos se destinarán a reservas genéricas de la E.P.S.V.

5. El importe anual de la prestación será el que solicite la persona jubilada anualmente.

6. En los supuestos a que se refiere el punto 2 deI artículo 15 de estos Estatutos no se generará derecho alguno en la E.P.S.V . HAZIA BBK.

7. La modalidad de pago se realizará de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 .

8. La deducción a realizar a los derechos devengados de los Socios y Socias de Número del Plan 1 que se jubilen con posterioridad a la fecha considerada actuarialmente como mejor fecha de jubilación, se calculará:

1. - Si la mejor fecha actuarial de jubilación fuese anterior a los 65 años de edad, la deducción será del 4% de sus derechos devengados por año de aplazamiento, hasta los 65 años de edad, y a partir de esta edad la deducción pasará a ser del 5%

2. - Si la mejor fecha actuarial de jubilación estuviera establecida en los 65 años de edad, la deducción será del 5% de sus derechos devengados por año de aplazamiento.

   Los porcentajes de estas deducciones hacen referencia a año completo, por lo que en el caso de existir fracción anual éstas se practicarán en proporción a los días de esa fracción. Estas deducciones se aplicarán en, y por cada año.

3. - Para los casos en que el aplazamiento de la jubilación a un momento posterior a la mejor fecha actuarial de jubilación suponga una mejora en la prestación de jubilación de la Seguridad Social (8% de mejora por aumento de cada año de edad cumplido, desde los 60 hasta los 65 años de edad, según la legislación vigente) se producirá una deducción adicional del 3 de los derechos devengados en, y por cada tramo de mejora obtenido con el aplazamiento en la citada prestación de la Seguridad Social.

4. - Cuando un empleado alcanzase la mejor fecha de jubilación considerada en el estudio actuarial y prorrogase voluntariamente su vida laboral activa en la Caja por un tiempo inferior a un año, y en ese período percibiese en activo una paga de 25 años, ya dotada en su fondo en la E.P.S.V., además de los porcentajes establecidos en este artículo, se procederá a descontar el valor actuarial actual de dicha paga.

   En los casos de los cuatro puntos precedentes será de aplicación la excepción contemplada en el párrafo 3º de este artículo."

   Basta para rechazar el motivo que en el acto del juicio no se hiciera mención alguna acerca de la problemática que se pudiera suscitar entre la validez de la conciliación y los citados estatutos por lo que nos hallaríamos ante una cuestión nueva. A lo anterior se añade que la parte recurrente afirma que "es trascendente recoger el contenido de dichos preceptos estatutarios, por cuanto de su lectura se puede observar, como se ahondará en otro de los puntos del recurso, que el contenido de dicho precepto va contra lo regulado en cuanto a este tipo de instituciones, como por la legislación sobre Planes y Fondos de Pensiones, de los que se deduce que los derechos de los partícipes en una E.P.S.V. son inembargables, irrevocables, individuales e inalterables". De la confusa redacción del motivo parece desprenderse que va dirigido a censurar las normas estatutarias, cuestión que no ha sido objeto del pleito por lo que abundando en lo que se ha dicho al comienzo del motivo, procede también su desestimación.

En el séptimo de los motivos, pero formulado como primero en el grupo de los dirigidos a la censura en la aplicación del Derecho, se alega la infracción del artículo 154.2º de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los artículos 63.3º, 82, 83, 87.1, 2 y 5 , 88.1 y 2 sin cita del texto legal al que pertenecen pero presumiblemente del Estatuto de los Trabajadores; en relación con lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley de Procedimiento Laboral ; así como de lo preceptuado por los artículos 1255, 1256 y 1258 del Código Civil .

En el presente motivo se reitera por la parte recurrente la argumentación vertida acerca de la falta de representación y por ende de representatividad de quienes intervinieron en el acto de conciliación, con alusiones a la composición de la Mesa Negociadora para el Convenio Colectivo 2006-2010 , cuestión que pretendió introducir como error en la apreciación de la prueba en el motivo, cuarto, segundo según el orden que ha decidido asignarle y que fue resuelto en el decimoséptimo de los Fundamentos de Derecho con resultado negativo.

Son de reproducir cuantos argumentos se adujeron por esta Sala al dar respuesta en el Fundamento Undécimo a los motivos alegados en el anterior recurso.

En el octavo de los motivos, pero formulado como segundo en el grupo de los dirigidos a la censura en la aplicación del Derecho, se denuncia la infracción de los artículos 151, 152 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 17 y 18 del Real Decreto Legislativo 17/1977 , por considerar que ha sido sometida al procedimiento de conflicto colectivo una materia que no puede ser objeto de dicho procedimiento judicial.

Ciertamente ASPEM planteó esta cuestión en el acto del juicio oral en el presente procedimiento alegando que la materia conciliada no puede ser objeto de conflicto ni de negociación. Pero al igual que al dar respuesta al motivo suscitado por LAB en el que se pretendía combatir la validez de la conciliación a partir de un elemento del proceso, la reconvención, que precisamente por la ausencia del proceso no podía revestir trascendencia, también ahora hemos de afirmar que, aun en el supuesto de inadecuación del procedimiento, ausente el mismo no cabe valorar en ningún sentido dicha condición.

En el noveno de los motivos, si bien se formula como tercero de los dedicados a la censura en la aplicación del Derecho, se alega la infracción del artículo 154-2º de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , artículo 17 del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, Disposición Adicional Primera de la Ley 8/1987 de Planes y Fondos de Pensiones, así como de la jurisprudencia emanada al respecto y entre otras la STS , Sala General de 30 de junio de 1998 (Rec. 2987/1997 ) o la STS de 21 de febrero de 2000 (Rec. 686/1999 ), a cuyo tenor será válido el convenio colectivo que no vulnere normas imperativas ni lesiones derechos de terceros. Al formular semejante alegación la recurrente transforma el objeto del pleito introduciendo una cuestión nueva la de la posibilidad de impugnar un convenio por ilegalidad o por lesión de terceros lo que determina a su vez la necesidad de haber seguido un trámite distinto, el de impugnación de los convenios colectivos, lo que no ha hecho al haber planteado la acción como impugnación de un acto de conciliación por lo que también el motivo deberá ser desestimado.

En virtud de los anteriores razonamientos procede, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal la desestimación de ambos recursos sin que haya lugar a la imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.