STS 1133/2010, 21 de Diciembre de 2010

, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.1 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Segundo , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías.

Cuarto , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 18.1 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la intimidad personal.

Quinto, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.

Sexto, al amparo del art. 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba .

Séptimo, al amparo del art. 849.1º LECr , por aplicación indebida del art. 21.1, con relación al 20.2, 20.2, 21.6,28, 66 y ss, 368, 369.1.4ª CP.

Iván

, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Segundo, al amparo del art. 849.1º LECr , por aplicación indebida del art. 368 CP .

Tercero, al amparo del art. 849.1º LECr , por aplicación indebida del art. 369.1.4ª CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22 de septiembre de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 19 de noviembre de 2010 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 14-12-10, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Como segundo motivo se articula, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. - Para el recurrente no existe prueba que sustente la condena, ya que ninguno de los numerosos testigos agentes de la Guardia Civil pudo decir que lo que se intercambiara fuera droga.

2. - Como señala la STC. 136/2006 de 8.5 , en virtud del art. 852 LECr , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE E (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE 1978/3879 ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5)

   Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

   1. ) El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

   2. ) El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

   3. ) El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m, 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

3. - En el caso que nos ocupa basta con remitirse al motivo precedente para rechazar el presente. Así dice la sentencia de instancia que respecto de los hechos acaecidos el día 25-2-07 y comenzando por Gumersindo los agentes de la guardia Civil NUM000 y DIRECCION000 declararon en juicio tal y como hicieron anteriormente, que tenían ordenes de vigilar de paisano en el interior de la discoteca si se producía venta de droga sin intervenir y que vieron en dos ocasiones como Gumersindo entregaba una cosa a un cliente a cambio de dinero, considerando por su experiencia que, por la forma rápida del intercambio y de ocultar el dinero y la cosa entregada, eran actos de venta de estupefacientes. Así mismo que Gumersindo entró en los aseos con otro individuo que se quedó en el interior, declarando el agente NUM000 que cuando Gumersindo salió él entró y vio a ese individuo preparándose una raya de lo que parecía cocaína y que todo ello se lo comunicaron al jefe del dispositivo. Los agentes NUM001 y NUM002 declararon que entraron en la discoteca cuando les avisaron de que estaba vendiendo droga y que Gumersindo arrojó una bolsa de plástico de paquete de tabaco donde había cuatro dosis de cocaína y el agente NUM003 declaró que a continuación procedió a cachear a Gumersindo el cual le entregó una dosis de lo que dijo era Speed portando además 300 euros en moneda fraccionada.

   De todo ello, teniendo en cuenta que las sustancias que le fueron intervenidas, conforme al análisis de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz resultaron ser cuatro papelinas de cocaína con unos pesos unitarios de 0,234 a los 0,357 gramos con un peso total de 1.232 gramos y una papelina de Speed con un peso de 0,62 gramos, que las mismas exceden de lo que pudiera llevarse para el propio consumo de una noche, que por otra parte no se invoca sino respecto de la papelina de speed, que en los días anteriores y esa misma noche se le observó realizando actos característicos de venta de estupefacientes en la misma discoteca, siendo comúnmente conocido que en este tipo de locales no es infrecuente que se consuman, drogas y que llevaba 300 euros en moneda fraccionada, no pudiendo tenerse por acreditado que ese dinero era para pagar a los demás porteros, ha de concluirse que está acreditada su actividad de venta de cocaína y de tenencia para tal venta y que el dinero procedía de dicha actividad. A este respecto ha de tenerse en cuenta que Gumersindo mantiene que el dinero que llevaba era para pagar a los demás porteros, lo cual también ha mantenido Emiliano , jefe de personal de la discoteca, en el acto del juicio, pero ello no es creíble pues dicho testigo en el cuartel de la guardia civil declaró que él era el que pagaba siempre a los porteros al final de la noche e igualmente Iván que a él le pagaba " Arcadio ", siendo más creíbles estas declaraciones por su espontaneidad, procediendo deducir testimonio de las actuaciones por si Emiliano hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio.

   Por otro lado, ciertamente respecto a la actividad de venta de cocaína el día de la detención y los anteriores, no se ha producido la intervención y análisis de las sustancias transmitidas, pero si relacionamos los actos realizados, característicos de la venta por la rapidez, ocultación y apariencia de lo transmitido, con la cantidad de cocaína poseída el día de la detención y en el mismo lugar, la discoteca, hemos de concluir que esa actividad previa fue de venta de cocaína, lo cual por otra parte de no tenerse por acreditado, dada la cantidad de droga que se poseía que evidencia su destino al tráfico, determinaría igualmente un pronunciamiento condenatorio.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se configura, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías.

1. - Se denuncia la vulneración del derecho a la doble instancia penal, consagrado por el art. 14.5 del PIDCP, no pudiéndose revisar la sentencia recaída en primera instancia con respecto a delitos graves.

2. - Ciertamente, el derecho a la doble instancia o derecho al recurso , ha precisado el TC (Cfr STC 17-5-1993, nº 160/1993 ), que se configura como una opción del legislador sin que exista un derecho constitucional a la doble instancia salvo en el proceso penal ya que el art. 14,5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ,suscrito por España, señala que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley. El derecho de recurso en materia penal formaría parte del contenido de la

Pero también ha indicado el TC (Cfr STC 2-6-2003, nº 105/2003 ) que la cuestión suscitada sobre si, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de julio de 2000 (comunicación núm. 701-1996), puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, y, por tanto, de la garantía constitucional a un doble grado de jurisdicción en materia penal implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), ya ha fue resuelta afirmativamente por este Tribunal en las SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 , y 80/2003, de 28 de abril , FJ 2 .

En ambas resoluciones se reitera que "existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( STEDH de 13 de febrero de 2001 , caso Krombach c. Francia , que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho)".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se basa ,al amparo del art. 5.4 LOPJ y 18.1 CE, en entender vulnerado el derecho fundamental a la intimidad personal.

1. - Se sostiene que los detenidos fueron sometidos a cacheo hasta el extremo del desnudo integral, incluidas genuflexiones, lo que resulta claramente desproporcionado en relación con los fines investigatorios perseguidos , de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala.

2. - Como recuerda la sentencia de esta Sala 13-4-2009, nº 277/2009 , dentro del amplio abanico de intervenciones corporales susceptibles de ser acordadas en el seno del proceso penal, pueden sucederse actos de muy distinto carácter: la toma de huellas dactilares, extracción de sangre, obtención de saliva, corte de cabello, examen de la cavidad vaginal o anal, exploración corporal superficial, cacheo externo, extracción de orina o examen radiológico, son sólo algunas de las posibilidades que puede ofrecer la práctica y a las que es preciso dar respuesta individualizada.

Desde la perspectiva del sacrificio del derecho a la intimidad, la STC 206/2007, 24 de septiembre , recuerda que, en relación con las intervenciones corporales practicadas como actos de investigación o prueba del delito, que ya la STC 207/1996, de 16 de diciembre , F. 4 , estableció como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo (considerando como tal "el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal"); que exista una previsión legal específica de la medida limitativa del derecho, no pudiendo ser autorizada la misma sólo por la vía reglamentaria (principio de legalidad); que, como regla general, se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la Policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves , siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad); y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado en tres requisitos o condiciones: idoneidad de la medida para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido (juicio de idoneidad), que la misma resulte necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas. para dicho fin (juicio de necesidad), y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Del mismo modo y reproduciendo esta doctrina( SSTC 234/1997, de 18 de diciembre , F. 9 ; 70/2002, de 3 de abril, F. 10 ; y 25/2005, de 14 de febrero , F. 6 ), el consentimiento, además, puede actuar como fuente legitimadora del acto de injerencia.

Dicho en palabras de la misma jurisprudencia constitucional, debe recordarse que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, sino que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes siempre que (...) exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 83/2002, de 22 de abril , F. 5 ). El art. 18.1 CE impide, por tanto, decíamos en la STC 110/1984, de 26 de noviembre , las injerencias en la intimidad "arbitrarias o ilegales".

De lo que se concluye que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida" ( STC 206/2007, 24 de septiembre ).

Es doctrina de esta Sala -señala la STS 92/2004, 30 de enero - que la diligencia de cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación policial cuente con amparo legal que, en este caso, es el art. 19.2 de la LO 1/1992 de 21 de febrero , que autoriza su realización por la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. Será necesario, además, que esté racionalmente justificado, y se mantenga en los límites de la proporcionalidad.

El derecho a la integridad física no está afectado tampoco por la mínima intervención corporal que el cacheo supone y el derecho a la intimidad hay que preservarlo extremando cuidadosamente el respeto a la persona haciéndolo en lugar reservado, evitando siempre posturas o situaciones degradantes o humillantes. (cfr. en este sentido SSTS 1066/23 de diciembre , 1378/1999, 6 de octubre y 3139/1998, 31 de marzo ).

3 .- En nuestro caso, la cuestión ,como no fue planteada en la instancia, según es de ver en el escrito defensa de la parte, tanto en conclusiones provisionales (Fº 60 y ss) como definitivas (fº 773 y ss), y en el acta de la vista del juicio oral, tampoco fue tratada en la sentencia dictada por la Audiencia ,que ni siquiera se ocupa de esta cuestión.

Ello no obstante, aunque la atendamos en la medida en que pueda afectar a un derecho fundamental , hay que decir ahora que en el supuesto de que se trata no ha quedado acreditada circunstancia alguna de la que inferir la pretendida ilicitud del cacheo y del consiguiente acto de aprehensión de la droga.

Los hechos alegados no aparecen referidos como sufridos por el recurrente en su declaración en el Juicio, donde el instructor del Atestado, Capitán de la Guardia Civil NUM002 , a preguntas de la defensa manifiesta que cree que para cachearlos los acusados no fueron desnudados (Acta J.O. f. 763-764).

Quiere esto decir que tal acto, desnudar y hacer flexiones, no está acreditado.

Pero, además, la droga ocupada al recurrente, cuatro papelinas de cocaína, no lo fueron en ningún cacheo, sino en un paquete de tabaco que arrojó al suelo ante la presencia de la Guardia Civil y una pastilla de MDA que entregó a los Agentes.

Por consiguiente, ni se ha acreditado ninguna vulneración del art. 18.1 CE ni la obtención de la prueba de cargo, tenencia de la droga está viciada por ninguna práctica irregular.

Por ello , el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo , se formula , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.

1. - Se sostiene que el retraso injustificado en el enjuiciamiento de la causa ,debió conllevar la aplicación de la atenuante analógica muy cualificada , o subsidiariamente , cualificada del art. 21.6º CP, dado que los hechos ocurrieron el 25-2-07 , y la sentencia de instancia es de 3-3-010, con lapsos de tiempo que en algún caso llegan hasta los dos años ,como desde la formulación de las conclusiones provisionales del Fiscal, en mayo de 2008, hasta la celebración del Juicio Oral en febrero de 2010, todo ello en un procedimiento que no presenta, en modo alguno, especiales dificultades que justifiquen tal duración.

2. - La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia (( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 ; 4-10-2010 , nº 862/2010 ) como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso , una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado

3. - El tribunal de instancia, después de citar y transcribir con fidelidad, la doctrina de esta Sala al respecto, razona -con argumentos compartibles- en su fundamento jurídico cuarto que en el presente caso las actuaciones judiciales se iniciaron en febrero de 2007 habiéndose celebrado el juicio en febrero de 2010 por tanto mediando tres años, no siendo la causa de especial complejidad en su tramitación, pero tampoco sencilla al ser dos los acusados, haberse solicitado diversa prueba anticipada como reconocimientos médicos e informe, habiéndose producido diversas suspensiones de la celebración del juicio por incomparecencia de testigos y peritos debidamente citados, lo que incluso digo lugar a que se celebrara en dos sesiones a fin de que comparecieran unos testigos que no lo hicieron a la primera, por todo lo cual conforme a la doctrina expuesta no se aprecia la atenuante analizada en ninguna de las modalidades.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como sexto motivo se formula , al amparo del art. 849.2 LECr , , error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. - El recurrente cifra , en primer lugar, el error en la falta de acreditación de un solo acto de venta de sustancia estupefaciente que le sea atribuible, puesto que el speed que le fue ocupado era para su propio consumo. Para demostrarlo invoca las actas completas de todas las sesiones del juicio oral.

   Y en segundo lugar , entiende que debió haberle sido apreciada la eximente incompleta del art 21.1 , en relación con el art. 20.2 CP , dada su toxicomanía , pues era consumidor de sustancias estupefacientes en un grado de dependencia elevado. Ello se acredita con el certificado emitido por el Servicio provincial de Drogodependencias dependiente de la Diputación provincial de Cádiz, de 22-1-2008, obrante al fº 513 del T.II; y por el informe pericial emitido por los médicos, especialistas en Medicina Legal y Forense Sres. Rafael y Juan Pablo , obrante al fº 503 y ss del T.II.

2. - Por lo que se refiere a la primera cuestión , el recurrente se apoya para esta pretensión en el acta del juicio oral que no es documento casacional, sino prueba personal documentada, sin aptitud para demostrar el error en los juzgadores a q uibus.

   En cuanto a la segunda, la estimación del error en la valoración de la prueba requiere que el error quede demostrado mediante documentos casaciones (lo son las pericias) que sin estar contradichos por otras pruebas que choquen con el factum o lo complementen en aquello que sea relevante para la subsunción jurídica de los hechos y sus circunstancias.

   Pues bien los documentos designados por el recurrente f.503 y 513 se ve contradichos por la pericial de los Médicos Forenses (f.766) según la cual Gumersindo no tiene ninguna afectación por consumo de drogas.

   En este caso la Sala a quo es soberana para seguir la pericia que le convenza y en consecuencia excluir del factum aquellos datos irrelevantes sin incurrir en error .

   La Audiencia de instancia precisa que en cuanto a Gumersindo , de los informes del Servicio de Drogodependencia de la Diputación Provincial de Cádiz a cuyo centro acudió por primera vez el 6-3-07, también tras la comisión del delito, se desprende un abuso de cocaína, alcohol y anfetaminas pero no se determina la antigüedad de la adicción ni la situación a la fecha de los hechos enjuiciados, ni tampoco el informe del forense que concluye que no se ha apreciado la existencia de trastorno psíquico que justifique una alteración de las bases psicobiológicas de la imputabilidad (inteligencia y voluntad) debiendo también tenerse en cuenta que en el juicio Gumersindo ha afirmado un consumo de speed o cocaína pero los fines de semana.

   En consecuencia puede tenerse por acreditado que los acusados consumían estupefacientes pero no que por ello presentaran algún tipo de anomalías o alteraciones psíquicas ni que se encontrase cuando los hechos acaecieron bajo la influencia del síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias por lo que no constando afectación en las facultades intelectivas y volitivas ni en la motivación de su conducta criminal, no puede apreciarse ninguna de las circunstancias atenuantes invocadas.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se articula, al amparo del art. 849.1º LECr , por aplicación indebida del art. 21.1, con relación al 20.2, 20.2, 21.6,28, 66 y ss, 368, 369.1.4ª CP.

1. - Denuncia el recurrente la condena como autor del delito contra la salud pública ;la aplicación del subtipo agravado de venta en establecimiento público; la inaplicación de la pena inferior en dos grados, como consecuencia de la concurrencia de las atenuantes reclamadas; y la no apreciación de la atenuante del art. 21.1 , en relación con el art 20.2 ; o subsidiariamente la circunstancia analógica de drogadicción del art. 21.6 , en relación con el art. 21.2 CP .

2. - Es evidente, dada la impugnación y consiguiente rechazo de los Motivos 5º y 6º que no existe base en la que sustentar la aplicación de los arts. 21-1º y 21-6º por lo que la infracción de los mismos debe ser rechazada de plano.

   Por lo que se refiere a la figura prevista en el art. 368 CP , los hechos probados de obligado acatamiento dada la vía casacional utilizada, señalan que el recurrente y el otro coacusado actuando de común acuerdo y aprovechando su condición de porteros de la discoteca Visitor, de Barbate, estuvieron efectuando transacciones de papelinas de cocaína por dinero, tanto en la puerta de la discoteca los días 14-1-07, 10-2-07 como en su interior el 25-2-07.

   También dice el hecho probado que el recurrente tenía en su poder 4 papelinas de cocaína, con un peso total de 1,232 grs con pureza 14.8% destinadas al tráfico-ilícito.

   Venta y tenencia para la venta de drogas tóxicas o estupefacientes que causan grave daño a la salud, perfectamente subsumidas en el art. 368 CP .

   No puede decirse lo mismo respecto del subtipo agravado del art. 369.1.4 º CP ,igualmente aplicado.

   La agravación de realización de los hechos en establecimiento abierto al público, es una lógica consecuencia de la venta realizada dentro de la discoteca, de drogas y su tenencia, también para vender, dentro del local.

   La Jurisprudencia ha acotado esta circunstancia de agravación, alejándose de meras consideraciones formales, haciendo hincapié en que el fundamento de la agravación está en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido, que la apariencia de la normal explitación de un establecimiento abierto y las facilidades que ello comporta, suponen para la difusión de drogas o estupefacientes.

   Los requisitos del tipo agravado según la Jurisprudencia son: a) que exista un acto de promoción o tráfico; b) que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público; c) que se verifique por los responsables o empleados del mismo; d) que exista el ánimo tendencia de difusión de las drogas a terceros. (Stas. 2-4-07, 26-11-07).

   No obstante, también ha dicho esta Sala (Cfr SSTS 17-7-91 ; 372/2001, de 30 de abril ; nº 1085/2010 ) que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo consta un acto aislado de tráfico ( STS 21-7-2003 ); y que deben descartarse las ventas ocasionales ( STS 10-2-2000 ; 23-11-2001 ; 8-4-2003 ; 29-1-2004 ; 29-6-2006 ).

3. - En el caso que nos ocupa la atenta lectura del factum descubre que, aunque se precisa que los acusados Gumersindo y Iván ,aprovechando su condición de porteros de discoteca ,estuvieron realizando transacciones de cocaína por dinero, tanto en la puerta como en el interior de la misma , en realidad lo hicieron en la puerta en tan sólo dos ocasiones (14 de enero y 10 de febrero de 2007) , y en su interior, en tan sólo en una (el 25 de febrero de 2007). Siendo así, y respetándose lo declarado probado , resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial ,según la cual se trató de escasos y esporádicos actos , carentes de la continuidad precisa para la aplicación del subtipo.

   Por todo ello, el motivo, en parte, ha de ser estimado.

   Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Iván

El primer motivo , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, se formula por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1 .- Discute el recurrente su condena como autor de un delito contra la salud pública, entendiendo que nadie le ha visto realizar ni una sola transacción, y la pequeña cantidad de droga que le fue encontrada no puede ser entendida sino destinada a su propio consumo.

2. - Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 29 de enero , ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

   También se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

   Y tanto el T. C. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala , han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

   Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente , acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. - En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del tribunal de instancia. Y este basa su convicción ,por lo que se refiere a Iván en prueba existente y legítima, expresando en su fundamento jurídico primero, que el agente NUM003 que lo cacheo declaró en el juicio que le encontró una dosis de cocaína en el bolsillo de su chaqueta y en un bolsillo de un forro polar una funda de gafas con 13 dosis de cocaína. Por lo que teniendo en cuenta su actividad en los días anteriores en el mismo establecimiento, así como que la cantidad de cocaína que llevaba -14 papelinas con peso unitario de 0,220 a los 0,789 gramos con un peso total de 5,059 gramos- excede de lo que pudiera portarse para el propio consumo, lo cual tampoco alega pues solo reconoce que tenia medio gramo, hemos igualmente de concluir que está acreditado su participación en la venta de cocaína y que la sustancia intervenida la tenia destinada a la venta.

   Y, ciertamente, y así lo reconoce la Sentencia combatida en el indicado Fto. Jurídico, no se ha podido comprobar la naturaleza de las sustancias entregadas por los acusados a los compradores, en sus múltiples contactos, descritos por los Guardias Civiles que testificaron en el Juicio, (Acta J.Oral) y ya mencionados en la impugnación del Motivo 1º del Recurso de Gumersindo , que no obstante ello evidencia por lo fugaz de esas entregas pagadas que se trataba de drogas, reforzándose con ello la influencia del destino al tráfico de la cocaína ocupada al recurrente, dado su peso y distribución en papelinas, que facilitan su transmisión.

   Consecuente, la presunción de inocencia ha de entenderse desvirtuada, y el motivo desestimado.

Como segundo motivo se articula , al amparo del art 849.1º LECr , infracción de ley , por aplicación indebida del art. 368 CP .

1. - De modo subsidiario al anterior motivo ,se sostiene que lo hechos no podrían ser constitutivos de autoría, sino de complicidad .

2. - Ante todo hay que señalar que la articulación del motivo obliga a respetar el factum. Este es elocuente a relatar que, los acusados, de común acuerdo y aprovechando su condición de porteros de la discoteca Visitor, efectuaron transacciones de cocaína por dinero los días 14-1-07; 10-2-07 y 25-2-07 y que ese último día en la intervención efectuada en la discoteca por la Guardia Civil, se le ocuparon al recurrente 14 papelinas de cocaína, con un peso total de 5.059 grs. pureza 14,9% destinadas al tráfico.

Se describen, por tanto, actos de tráfico y tenencia para el tráfico correctamente encuadrados en el art. 368 CP .

De este delito el recurrente pretende rebajar su responsabilidad de autor a cómplice. Sin embargo el propio relato de hechos probados significa el común acuerdo de ambos acusados para llevar a cabo el tráfico de drogas, lo que según doctrina constante de esa Excma. Sala los convierte en coautores.

Por ora parte no cabe rebajar la responsabilidad a título de cómplice supuesto que esa Excma. Sala ha dejado para casos de colaboración mínima, aquí inexistentes pues el propio recurrente vende droga según refleja el hecho probado.

Ello nos lleva indefectiblemente a la desestimación del motivo.

Como tercer motivo se articula , al amparo del art 849.1º LECr , infracción de ley , por aplicación indebida del art. 369.1.4ª CP .

1. - El recurrente para atacar la aplicación del subtipo agravado de establecimiento abierto al público de alega que no se ha acreditado que tuviera intención de destinar la droga a la venta.

2. - Dada la coincidencia esencial del actual motivo con el séptimo del anterior recurrente, evitando inútiles repeticiones , nos remitimos a cuanto con relación al mismo expusimos.

   Solo recordaremos que ha dicho esta Sala (Cfr SSTS 17-7-91 ; 372/2001, de 30 de abril ; nº 1085/2010 ) que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo consta un acto aislado de tráfico ( STS 21-7-2003 ); y que deben descartarse las ventas ocasionales ( STS 10-2-2000 ; 23-11-2001 ; 8-4-2003 ; 29-1-2004 ; 29-6-2006 ).

3. - En el caso que nos ocupa la atenta lectura del factum descubre que, aunque se precisa que los acusados Gumersindo y Iván ,aprovechando su condición de porteros de discoteca ,estuvieron realizando transacciones de cocaína por dinero, tanto en la puerta como en el interior de la misma , en realidad lo hicieron en la puerta en tan sólo dos ocasiones (14 de enero y 10 de febrero de 2007) , y en su interior, en tan sólo en una (el 25 de febrero de 2007). Siendo así, y respetándose lo declarado probado , resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial ,según la cual se trató de escasos y esporádicos actos , carentes de la continuidad precisa para la aplicación del subtipo.

   Por todo ello, el motivo ha de ser estimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial de los recursos de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por la representación de D. Gumersindo y de D. Iván , declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de D. Gumersindo y de D. Iván , declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

En la causa correspondiente al Procedimiento Sumario nº 1/2007 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barbate (Cádiz) fue dictada Sentencia el 3 de marzo de 2010 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz , que, condenó a los acusados " Gumersindo y Iván , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento público, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, MULTA de 450 euros y al pago de las costas procesales causadas por mitad.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero aprehendidos, dándose a los mismo el destino legal".

Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: