STS 1107/2010, 10 de Diciembre de 2010

PRIMERO.- La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a todos los integrantes de la tripulación de un barco que transportaba una enorme cantidad de cocaína, concretamente más de mil quinientos kilogramos de gran pureza, como autores de un delito contra la salud pública en los subtipos agravados de organización delictiva y extrema gravedad, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto la representación procesal de Leoncio y Joaquín , componentes de la tripulación, como Inocencio , capitán de la embarcación.

Recurso de Leoncio y Joaquín .

SEGUNDO.- Comenzando por dar respuesta a los motivos primero y segundo de la queja casacional de los citados recurrentes, formalizados por vulneración constitucional, con invocación literal de la " infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, inspirado en el principio de igualdad y a servirse de todos los medios de investigación para su descargo ", y por quebrantamiento de forma, amparado en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia probatoria, en realidad, ambos reproches casacionales plantean desde las perspectivas citadas, la misma censura y lo es que no se les ha permitido remitir a su instancia una comisión rogatoria a la autoridad judicial competente del Reino Unido al objeto de que se comprobara el origen, fuentes, procedimiento y formalidades legales seguidas para la obtención de la información que presta la "Serious Organizad Crime Agency" (en adelante, la SOCA) a las autoridades españolas, que en el caso, se trataba del Servicio de Vigilancia Aduanera (en adelante, SVA). Se pide igualmente información sobre la intervención de alguna autoridad judicial o miembro del Ministerio Fiscal, o si se ha utilizado en la intervención algún agente encubierto o confidente, y cuál ha sido su papel en el proceso de obtención de la información que ha permitido el abordaje. También se solicitó la presencia como testigos de los agentes de la SOCA, pero sin especificar a ningún funcionario en concreto. Estas diligencias fueron solicitadas en la instrucción sumarial, denegadas por el juez y legitimada la negativa, mediante Auto desestimatorio del recurso de apelación por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, Auto de fecha 12 de mayo de 2008 . La propia petición fue igualmente desestimada mediante Auto de la Sala sentenciadora de 17 de diciembre de 2009, como prueba anticipada para el juicio oral, y consignada en éste la correspondiente protesta, previa a la interposición de este recurso de casación.

Para comprender el alcance de esta queja casacional, hemos de poner de manifiesto algunos extremos de interés para el enjuiciamiento de esta causa. Así, las actuaciones se inician mediante solicitud del SVA en la que se da cuenta de la información remitida por la SOCA el día 28 de septiembre de 2006, acerca de que un barco habría recibido una importante cantidad de cocaína por el sistema de ser arrojada desde un avión, en las coordinadas que se describen, y que la organización que ha proporcionado tal carga, pudiera ser la misma que lo hizo anteriormente a otro buque, en donde fueron descubiertos tres mil kilogramos, llamado DIRECCION003 , sobre el que ya se instruyeron diligencias. El Juzgado de Guardia de los Centrales de la Audiencia Nacional, el número 6, dictó Auto de fecha 29 de septiembre de 2006 autorizando el abordaje con la previsión de que el buque llevara pabellón español, extranjero, o fuera sin abanderamiento, de manera que los requisitos dispuestos para cada caso eran distintos. Hay que dejar constancia aquí que en los recursos no se cuestiona el meritado abordaje, tal y como aconteció más adelante, ya que inmediatamente se recibió nueva solicitud del SVA en función de los acontecimientos, y ello como consecuencia de una nueva información de las autoridades británicas, recibida el día 2 de octubre de 2006, por la cual se participaba que el barco en cuestión habría trasladado la carga a un tercer buque, el DIRECCION001 , objeto de este apresamiento, cuando se encontraba en las coordinadas 03º 00Ž N-025º 00Ž W, sospechándose que habría sido trasvasada la cocaína al citado, y se daba cuenta de la derrota de tal embarcación y de los puntos en donde podría encontrarse en los días sucesivos. Esta petición da lugar al Auto de fecha 2 de octubre de 2006, que dicta el Juzgado Central de Instrucción número 1, en funciones de guardia, produciéndose el abordaje el día 3 de octubre. Seguidamente, el 5 de octubre, se informa de tal maniobra, y se ofrecen los datos ya disponibles de esa embarcación ( DIRECCION001 ), la que podría ostentar pabellón de Panamá, matrícula vigente hasta el día 14 de enero de 2006, y por tanto, en la fecha que nos encontramos, caducada, por lo que se puede considerar -se afirma por SVA- que carece de pabellón, pero aún así, se dio cumplimiento al aviso al consulado de Panamá, como se desprende de los informes presentados y que constan en autos, así como de la declaración del instructor del atestado, la cual fue prestada en el plenario.

En el abordaje llevado a efecto el día 3 de octubre de 2006, y al resultar sospechoso el estado de mojadura reciente de una lancha en cubierta, los funcionarios actuantes continuaron con sus pesquisas, hasta encontrar en un doble fondo oculto en uno de los tanques de combustible, la citada cantidad de cocaína, por lo que el buque se dirige a puerto, custodiado por agentes del SVA, solicitándose que por autoridades judiciales de Las Palmas de Gran Canaria en funciones de guardia se lleve a cabo el pertinente registro del buque.

Con estos antecedente fácticos, el reproche casacional ha de ser desestimado.

En efecto, ni la intervención del buque en abordaje por funcionarios policiales españoles es constitutiva de infracción alguna, ni el lugar en donde se hallaba oculta la droga puede considerarse domicilio a efectos de la vulneración del art. 18.2 de nuestra Carta Magna, ni la información recibida por las autoridades británicas proporcionando unos datos que indicaban indiciariamente la comisión delictiva puede considerarse ilegal ni objeto de investigación, más allá de la confrontación de la colaboración policial entre países de nuestro entorno europeo, miembros de la Unión Europea, y de su espacio de justicia, seguridad y libertad. Y que el Juzgado Central de Instrucción tenía jurisdicción para autorizar el abordaje en alta mar como consecuencia de la presunta comisión de un ilícito contra la salud pública, está igualmente también fuera de toda duda.

Esto último resulta del contenido del art. 23.4.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a la competencia de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera para realizar el registro, ha de decirse que la disposición adicional primera , apartado uno, de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre , de represión del contrabando, atribuye a dicho Servicio, a todos los efectos legales, el carácter de colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con los que actuará en coordinación, en todo lo que se refiere a la investigación, persecución y represión de los delitos de contrabando, lo que revela la licitud de su intervención. El carácter de Policía Judicial del Servicio de Vigilancia Aduanera ya le fue reconocido, por otra parte, en el Auto de esta Sala de 31 de julio de 1998 , en el que se afirmaba que «el Servicio de Vigilancia Aduanera, aun no formando parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, tiene sin duda alguna la conceptuación de Policía Judicial a tenor de la amplia definición que de la misma se hace en el artículo 283 LECrim. Esta condición de policía judicial, que en principio no puede ser negada al mencionado Servicio, puede entenderse ratificada por la disposición adicional primera , apartado 1, párrafo primero, de la LO 12/1995 ». En este sentido, nuestro Acuerdo Plenario de fecha 14-11-2003, ya declaró que: "1º).- El artículo 283 de la L.E . Criminal no se encuentra derogado, si bien deber ser actualizado en su interpretación. 2º).- El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en el sentido genérico del art. 283.1º de la L.E . Criminal, que sigue vigente. Conforme establece la Disposición Adicional Primera de la L.O. 12/95, de 12 de Diciembre sobre Represión del Contrabando , en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de Policía Judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal. 3º).- Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas".

Por lo que se refiere al abordaje y registro en un tanque de combustible, lugar donde fue hallada la droga, hay que señalar que si resulta de todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, resulta dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla, pues nada impide que determinadas zonas del barco se destinen específicamente a otros fines distintos de los propios del domicilio, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas o tanques de combustible, y en estos casos no se puede extender indiscriminadamente a estas zonas del barco la misma protección que la Constitución otorga al domicilio, pues no pueden entenderse aptas con carácter general para la vida privada. Como se reconoce desde antiguo por nuestra jurisprudencia ( ad exemplum , en la STS 1200/1998, de 9 de octubre ), a salvo las áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución, las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros. De esta forma, el lugar donde fue hallada la droga, un tanque de combustible, no tiene la conceptuación de domicilio, a los efectos de la protección de los derechos fundamentales, y los requisitos inherentes a su registro por fuerzas policiales.

Y en punto a la legalidad de un abordaje por tales funcionarios asimilados a la policía judicial, y dentro de áreas no sujetas al control riguroso de los derechos fundamentales, y en análisis, entre otras muchas, de la STS 2218/2001, de 10 de diciembre , no pueden entenderse violadas las Convenciones de Naciones Unidas firmadas en Montego Bay el 10-12-1982 sobre Derecho del Mar, y en Viena el 20-12-1988, relativo al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en tanto se permite a las autoridades del pabellón del barco cursar las autorizaciones oportunas para el derecho de "visita en alta mar" y de "abordaje" por causa de comisión delictiva. En este mismo sentido, la Sentencia 473/2001, de 26 de marzo , declara que el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que para la entrada y registro de buques mercantes extranjeros se precisa la autorización del capitán o, si éste la denegare, la del cónsul de su nación, que se ha de entender ser la del pabellón ostentado por el barco, y el artículo 97 de la citada Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de Montego Bay, de 1982 , señala que son las autoridades del pabellón de la bandera del barco las que pueden autorizar abordajes y apresamiento del mismo, lo que complementa el artículo 17 de la Convención de Naciones Unidas de represión del tráfico de estupefacientes, de Viena, de 1988 , al decir que el estado del pabellón podrá autorizar a abordar e inspeccionar una nave. Ambos tratados han sido ratificados y debidamente publicados con carácter oficial.

Esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos, en el que, sin embargo, la embarcación no estaba oficialmente abanderada por haber caducado su matrícula, no obstante lo cual se dio oportuno aviso al Consulado de Panamá, cuestión ésta, como ya hemos anunciado, no combatida por los recurrentes.

De manera que la expresada comisión rogatoria que fue denegada ninguna virtualidad podría aportar supletoriamente a las verdaderas pruebas que se han practicado en estos autos, de incuestionable signo incriminatorio, no siendo objeto de nuestro análisis la comprobación de la legalidad acerca de la fuente de información por la que actuaron las autoridades británicas, doctrina que se ratifica en nuestra STS 1142/2005, de 20 de septiembre , no siendo más que un acto de colaboración fruto del expresado espacio de justicia y seguridad que rige las normas de la Unión Europea, no expresando el recurrente sospecha concreta alguna de ilegalidad, sino una prospección generalizada de sus reglas de actuación que, como decimos, carece de cualquier operatividad en casos en los que no se ha comprometido ningún derecho fundamental, y cuya actuación se encuentra amparada por los convenios internacionales de represión del tráfico de drogas y sustancias estupefacientes ante indicios de criminalidad. Y para terminar, no puede tampoco dejarse pasar por alto que en tal colaboración se ofrecían indicadores muy sólidos, como el lugar exacto en donde se había detectado por la SOCA el trasvase de la mercancía sospechosa de una tercera embarcación precisamente al STER-II objeto de abordaje y apresamiento, lo que sugiere bien a las claras que tuvo que ser detectado directamente por medios propios o de terceros colaboradores con tal organización policial.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar, ni tampoco el motivo primero de Inocencio , que coincide en un todo con el contenido de la misma.

TERCERO.- El motivo tercero de Leoncio y Joaquín se formaliza por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y denuncia la indebida aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 del Código penal , entendiendo los recurrentes que su participación en los hechos estuvo mediatizada por el temor a desatender las órdenes del capitán, temiendo tanto por su vida como por la de sus familiares más próximos, lo que origina, en su tesis, la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable.

El motivo ha sido formalizado por infracción de ley, y en consecuencia, la ortodoxia procesal exige que el desarrollo de esta censura casacional respete el relato histórico que ha sido construido en la sentencia recurrida, bajo pena de inadmisión (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Sin embargo, el autor de recurso no cumple con meritada exigencia legal, exponiendo que los datos obrantes en las actuaciones -que pormenoriza- "permiten inducir que nos encontramos ante una organización criminal seria y capaz, frente a la cual, difícilmente, se puede pedir a nuestros representados que se enfrentaran", máxime cuando de "la propia causa y vista oral, arrojan evidencias sobre la existencia de una verdadera organización criminal, de sus métodos y de los medios con que cuenta para inspirar auténtico miedo". Pero a renglón seguido, se niega que los recurrentes pertenezcan a organización alguna, a pesar de que constituían la tripulación del buque, y que prestaron ayuda al trasvase de droga indicado en la resultancia fáctica, e incluso para su ocultación en el doble fondo abierto en el tanque de combustible.

Y como puede observarse, se invocan elementos probatorios que contradicen o no se ajustan a los hechos probados de la recurrida.

Como dicen las STS 1530/2004, de 24 de julio y STS 340/2005, de 8 de marzo , y se repite en la STS 359/2008, de 19 de junio , la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es quizás en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, por cuanto el sujeto que actúa bajo ese subjetivo estado de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

En la STS 186/2005, de 10 de febrero se declara que el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

Y para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza, pero lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente dicha capacidad electiva.

La STS 186/2005 precisa que el Código actual se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( STS 16-07-2001, núm. 1095/2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta.

Señalado lo anterior, ha de comprobarse si la situación descrita en el relato fáctico es conforme con el presupuesto fáctico del tipo de la exención en su consideración de eximente incompleta, y la respuesta ha de ser negativa, pues no se señala ningún dato sobre este requisito en el factum .

Esta circunstancia se ha alegado en múltiples ocasiones ante esta Sala Casacional, y el resultado ha sido siempre el mismo: la falta de acreditación concreta de tales circunstancias extrañas al agente, o los actos concretos de amenaza por parte de los integrantes de la organización, y no la mera alegación interesada por parte de quien se siente tributario de una aminoración de su responsabilidad criminal. En el caso, pueden ser verosímiles tales alegatos, pero para su apreciación hace falta primero confesar la realidad del delito al que se ve avocado como consecuencia de tales amenazas que le impiden determinarse de otra forma (lo que aquí no ocurre ni mucho menos, dado el desarrollo del motivo), y en segundo lugar, destacar en concreto actos de hostigamiento para su apreciación, como de quién provenían las represalias y en qué consistían, lo que es necesario para su evaluación jurídica, es decir, poder ajustar su conducta al miedo que se dice infligido. Y los recurrentes lo único que dicen al respecto es que quien daba las órdenes era el capitán, y correlativamente que "encontrándose en alta mar y siendo el capitán la máxima autoridad del buque, la orden de éste constituyó un estímulo real, grave, cierto e inminente que no podían desatender sin poner en riesgo sus propias vidas". Y claro es que este argumento es insuficiente para fundamentar una situación de miedo insuperable, ni completa ni incompleta, porque bajo el mismo argumento, en vez de ordenarles la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes, pudo haberles ordenado la física desaparición de vidas ajenas, siendo tan delito uno como otro, y sería clara su insuficiencia. En todo caso, no se expresan concretas amenazas ni situaciones en que se producen, ni desde luego se confiesan los hechos, superada la presión del miedo.

De cualquier modo, el Tribunal sentenciador en su fundamento jurídico quinto ya argumenta, en orden a la operación de individualización penológica, que tiene en consideración los antecedentes penales de los integrantes de la tripulación, de su actuación subordinada a los cabecillas de la red no identificados y de las enormes dificultades que existen, notoriamente, para sobrevivir y trabajar en sus países de origen, circunstancias que sin justificar la apreciación de una atenuante, deben valorarse al dosificar la pena, por los que se les impone la pena mínima de nueve años y un día de prisión, que se encuentra como la más favorable para los acusados, y que estaría comprendida en un rango penológico -para poner un ejemplo- de una operación de cocaína de más de 750 gramos de pureza, cuando aquí de lo que estamos hablando es de más de una tonelada y media, en dicho transporte marítimo.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Inocencio .

CUARTO.- Tal recurso no puede ser atendido, puesto que su primer motivo coincide con la queja casacional que ya hemos analizado respecto a los recurrentes anteriores, acerca de la petición de investigación del origen de la fuente probatoria con la que contaba la SOCA, en la colaboración prestada a las autoridades españolas a través de nuestro SVA, añadiéndose en este reproche casacional lo relativo a la misma reparación del buque en puerto que generó la construcción del doble fondo en el tanque de combustible, cuando es lo cierto que este recurrente, como capitán del buque, conocía perfectamente su ubicación y las maniobras de aprovisionamiento de la sustancia estupefaciente, en la cantidad en que se hizo, por lo que tampoco puede estimarse su segundo motivo, en donde alega el desconocimiento de tal trasbordo, siendo la máxima autoridad del buque, por lo que hubo de comprobar la realidad de la carga que transportaba.

QUINTO.- Al proceder la desestimación de ambos motivos, se está en el caso de imponer las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Joaquín , Joaquín y Leoncio , contra Sentencia núm. 28/2010, de 12 de abril de 2010, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.