STS 1092/2010, 9 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción de los de Llanes, instruyó el Sumario con el número 1/2.007, contra Casiano , Jose Ignacio , Damaso , Zulima , Everardo , Hermenegildo , Javier , Leandro , Maximiliano , Segundo , Pelayo , Valentín , Romeo , Millán , Pio , Primitivo , Saturnino , Torcuato y Jose Miguel , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3ª, rollo 11/07) que, con fecha nueve de Diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Se declaran HECHOS PROBADOS que en el curso de sendas investigaciones llevadas a cabo por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a los Grupos de Estupefacientes de Oviedo y Gijón, junto con personal del Servicio de Vigilancia Aduanera, resultó que:

1. Desde principios, al menos, del año 2005 el procesado Casiano se dedicó a la venta y distribución de drogas en el Principado de Asturias, participando conjuntamente con él en dicha actividad su compañero de trabajo en el Funicular de Bulnes (perteneciente al partido judicial de Llanes) el también procesado Jose Ignacio , acudiendo el primero, a veces, al puesto de trabajo con la droga para venderla. Entre las personas que adquirían droga de los dos citados, para, a su vez, revenderla a terceros, se encontraban los procesados Damaso y Zulima , los cuales también tenían como fuente de aprovisionamiento de drogas a Everardo , con el que contactaban para que se desplazara desde Madrid y les trajera cocaína para vendérsela y hacer lo propio a terceros Damaso y Zulima . Así, el 26 de octubre de 2005 Everardo se desplazó desde Madrid hasta el domicilio de Damaso y Zulima . Así, el 26 de octubre de 2005 Everardo se desplazó desde Madrid hasta el domiclio de Damaso y Zulima , en la URBANIZACIÓN000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Oviedo, siendo detenido cuando llegaba el mismo, sobre las 23:30 horas, por funcionarios de la Policía que habían conocido esa operación en el curso de sus investigaciones, ocupándose en poder de Everardo 29,75 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 85,70%; 0,57 gramos de MDMA (éxtasis) con una riqueza de anfetamina ase del 80,00% y 170 euros. La droga referida tiene un valor de 2.000 euros. Acto seguido se practó una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Damaso y Zulima , judicialmente acordada, hallándose 140 euros; 1,46 gramos de hachís (valorado en 6 euros); dos bolsas con recortes, para elaborar las dosis de droga que luego vendían, y dos hojas con anotaciones de ventas de droga.

2. Jose Ignacio mantenía relaciones para la adquisición de cocaína con el procesado Javier , que se la vendría a Jose Ignacio , y, a su vez, Javier la conseguía a través del procesado Leandro , al que ayudaba en sus actividades de venta de drogas el procesado Maximiliano . Asimismo a Leandro le adquiría droga para distribuirla a terceras personas el procesado Segundo . En el curso de las investigaciones policiales, el día 23 de junio de 2006 se detuvo a Javier ocupándosele 99,49 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 68,80%; 0,58 gramos de cocaína con una riqueza en THC del 11,60% y 40 euros. La droga intervenida tiene un valor de 7.000 euros. Posteriormente, la compañera sentimental de Javier entregó a la policía una caja conteniendo 4.030 euros en metálico, 3,82 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 79,60%; 8,50 gramos de hachís con una riqueza en THC del 11,10%; una balanza de precisión Tanita; una cartilla de Cajastur con 16.250 euros de saldo y papeles con anotaciones de personas, cantidades y dinero. Esa droga se valora con 300 euros. también se practicó una diligencia, judicialmente acordada, de entrada y registro en el domicilio de Segundo , sito en Llorio 22, de Laviana, interviniéndose 6,41 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 9,80% y 1,88 gramos de hachís, así como 1.000 euros. Tal droga se valora en 400 euros.

3. Jose Ignacio vendía hachís al procesado Hermenegildo (primo de aquel), y posteriormente Hermenegildo la distribuía entre terceras personas.

4. Una de las personas que eran objeto de investigación por los Funcionarios de Policía que intervenían en las diligencias era Sara , respecto de la que se dictó en esta causa Auto de sobreseimiento Provisional con fecha 26 de junio de 2007, y por sus relaciones con ella se constató que el procesado Pelayo , dueño del Pub "Añoranzas" de Gijón, distribuía a terceras personas cocaína, ayudándole en las ventas el procesado Valentín , a nombre del cual tenía el Pub citado. Así, el 29 de agosto de 2006 Saturnino fue detenido ocupándosele 23 bolsitas de cocaína que pesaron 7,03 gramos, con una riqueza en cocaína base del 17,10%. También tenía en su domicilio 49,16 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 10,70% y dos balanzas de precisión. Esa droga se valoró en 895,15 euros.

5. Como Pelayo mantenía relaciones para la adquisición de cocaína con el procesado Romeo , se comprobó que éste y el procesado Millán habían preparado la introducción en España, desde Brasil, de dos kilos de cocaína que transportaría desde aquel país el procesado Pio , el cual fue tangencialmente ayudado por su hermano, el procesado Saturnino para que viniera desde Brasil a España facilitándole a tal fin 6.000 euros, aunque Saturnino no tenía conocimiento exacto de la cantidad de cocaína que iba a traer. Así, el día 22 de septiembre de 2005 fueron detenidos en la localidad de Miranda de Ebro Romeo , Millán , Pio y el procesado Primitivo , que participaba en la operación y que se había trasladado a esa localidad contactando con Olegario y Romeo en la cafetería La Ferroviaria para recibir la cocaína que Pio ya había trasladado desde Brasil y había depositado en hotel Achuri, donde fue intervenida por la policía en cantidad de 1.948,19 con una pureza del 79,60%, siendo valorada en 239.875,31 euros. En el momento de la detención Pio presentó un pasaporte y un permiso de conducir a nombre de Leonardo , colocando en los documentos su propia fotografía. También se le ocuparon 570 euros y 2.080 reales brasileños. A Olegario se le ocuparon 350 euros y a Primitivo 20 euros, dos notas con apuntes contables relacionadas con la venta de drogas y una báscula TEFAL con capacidad para pesar de un grado a tres kilogramos.

6. El procesado Torcuato se puso en contacto con Pelayo para que éste le consiguiera un kilogramo de cocaína, y para ello, el día 28 de abril de 2006 los dos se dirigieron a Galicia en el vehículo Renaul Safrane matrícula ....RRR propiedad de Casiano , si bien pararon en Avilés para contactar con el procesado Jose Miguel al objeto de que les acompañara en labores de vigilancia a bordo de su vehículo Audi A3 matrícula ....XXX . Una vez que adquirieron la droga en Galicia, al regresar a Asturias fueron interceptados por la policía, ocupándose en el Audi A3, que conducía Torcuato , y en el maletero, dentro de una bolsa de viaje, 848,71 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 77,70%. Pelayo y Jose Miguel por delante, en el Renault Safrane en funciones de vigilan cia. La droga fue valorada en 34.000 euros. A los procesados se les oucpó, a Pelayo 690 euros; a Jose Miguel 4.355 euros y a Torcuato 316 euros.

Todas las drogas incautadas eran destinadas por los procesados al tráfico, y el dinero que se le incautó y los efectos encontrados eran producto de esa ilícita actividad.

Los procesados Casiano , Damaso , Zulima , Everardo , Javier , Valentín y Torcuato eran consumidores de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos, y cometieron los mismos como consecuencia de ello.

Todos los procesados son mayores de edad, teniendo Pio antecedentes penales computables para esta causa, al haber sido condenado por sentencia de fecha 21 de julio de 1999 a pena de nueve años de prisión y multa de 330.557 pesetas por un delito de tráfico de drogas y a pena de un año de prisión por un delito de tenencia ilícita de armas. Los procesados Millán , Torcuato y Leandro , tienen antecedentes penales no computables para esta causa, por delitos de falsedad documental, tráfico de drogas y lesiones respectivamente.

Al resto de procesados no les constan antecedentes penales"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Oviedo en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a los procesados que se van decir, por delitos contra la salud pública, y en su caso de falsedad documental, ya definidos a las penas siguientes:

1. ) A Casiano , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. ) A Jose Ignacio , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. ) A Damaso , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 euros con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

4. ) A Zulima , como autora de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez euros con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

5. ) A Everardo , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro mil euros con cuarenta días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

6. ) A Hermenegildo , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, un año y cuatro meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7. ) A Javier , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de catorce mil euros.

8. ) A Leandro , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

9. ) A Maximiliano , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

10. ) A Segundo , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ochocientos euros.

11. ) A Pelayo , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta y cuatro mil euros.

12. ) A Valentín , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres mil euros, con treinta días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

13. ) A Romeo , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, trece años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos mil euros.

14. ) A Millán , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, trece años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos mil euros.

15. ) A Pio , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, once años y tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos mil euros; y como autor de un delito de falsedad en documento oficial, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, sustituyéndose la pena de prisión de seis meses por otra de mutla de un año con una cuota diaria de tres euros.

16. ) A Primitivo , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, diez años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos mil euros.

17. ) A Saturnino , como cómplice de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

18. ) A Torcuato , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta y cuatro mil euros, con trescientos cuarenta días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

19. ) A Jose Miguel , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta y cuatro mil euros, con trescientos cuarenta días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Cada uno de los condenados abonará una veintiunava parte de las costas procesales causadas, excepto Pio que abonará dos veintiunavas partes, declarando de oficio una veintiunava de las partes, por ahora y por corresponderse con las del procesado declarado rebelde que no se enjuició.

Se acuerda el comiso del dinero y de los demás efectos intervenidos, procediéndose a la destrucción de la droga una vez firme esta Sentencia si no se hubiese hecho ya"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Olegario , Primitivo , Romeo , Segundo e Jose Ignacio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Olegario , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del Art. 852 de la L.E.Crim y 5.4 de la L.O.P.J. pro vulneración del Art. 18-3 de la C.E ., que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, dado que ni el primer auto autorizante de las mismas de fecha 8 de febrero de 2.005 , ni el oficio policial del que trae causa de fecha 3 de febrero de 2.005 contiene dato objetivo alguno que pueda ser entendido como sospecha de la comisión de un ilícito contra la salud púbica. De ahí la nulidad de dicho que al ser el primero que inicia la investigación extiende su nulidad al resto de las actuaciones por la clara conexión de antijuricidad.

2. - Por infracción de precepto constitucional, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim por violación del derecho a la presunción de inocencia (Art. 24.2 C.E .) dado que no se ha practicado prueba válida para enervar la verdad interina de inocencia.-

3. - Se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del Art. 852 de la LECrim , por vulneración del Art. 24.2 de la C.E . en concreto del derecho a la utilizar los medios de prueba pertinente a su defensa, dado que a pesar de haber sido admitida, por razones ajenas a esta parte no se ha practicado la prueba de identificación de voz de su mandante.-

4. - Al amparo del Art. 852 de la C.E . por vulneración del derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes (Art. 24.2 de la C.E .), y al amparo del Art. 850.1 por quebrantamiento de forma debido a la inadmisión de la prueba pericial interesada por esa parte en su escrito de ocnclusiones provisonales, para que dos técnicos superiores de la Agencia Española del medicamento y productos sanitarios, área de estupefacientes practiquen con la reserva de muestra de la cocaína incautada en la comisaría de Miranda de Ebro el 22 de septiembre de 2005, atestado policial NUM003 expediente de sanidad NUM004 dependencia de sanidad de la delegación subdelegación de Burgos nuevo análisis de la sustancia, indicando en concreto el grado de pureza de cada uno de cinco paquetes incautados.-

   (Se ejercitan ambos motivos quebrantamiento de forma e infracción de precepto constituconal de forma conjunta por tener el mismo fundamento).-

5. - Por quebrantamiento de forma al amparo del Art. 850.1 de la L.E.Crim al no haberse practicado la prueba documental solicitada consistente en que se trajera a las actuaciones el auto que acuerda el cese de la intervención de diversos teléfonos dictado en las diligencias previas nº 2391/04 del Juzgado e Instrucción nº uno de Gijón.-

6. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del Art. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, dado que el cúmulo de irregularidades ha sido tal que realmente no se puede establecer que haya sido un juicio que garantice los derechos de su mandante.-

7. - Se interpone por vulneración de precepto sustantivo al amparo del Art. 849.1º de la L.E .crim por entender que no ha sido aplicado como atenuante las dilaciones indebidas sufridas en la causa, considerando infringidos los Art. 21-6 y 66-1º del CP .-

   Quinto.- El recurso interpuesto por Primitivo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del Art. 852 de la L.E.Crim y 5.4 de la L.O.P.J. pro vulneración del Art. 18-3 de la C.E ., que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, dado que ni el primer auto autorizante de las mismas de fecha 8 de febrero de 2.005 , ni el oficio policial del que trae causa de fecha 3 de febrero de 2.005 contiene dato objetivo alguno que pueda ser entendido como sospecha de la comisión de un ilícito contra la salud púbica. De ahí la nulidad de dicho que al ser el primero que inicia la investigación extiende su nulidad al resto de las actuaciones por la clara conexión de antijuridicidad.

2. - De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim por violación del derecho a la presunción de inocencia (Art. 24.2 C.E .) dado que no se ha practicado prueba válida para enervar la verdad interina de inocencia.-

3. - Por error de derecho al amparo del Art. 849-1 de la LECrim , por no aplicación de los Arts. 16 y 62 del CP dado que la actuación de su mandante D. Primitivo no puede entenderse consumada al no participar en el concierto previo para la introducción de la cocaína en España, no ser su receptor y no tener el mínimo conctacto con la sustancia ilícita.-

4. - Por error de derecho, infracción de precepto penal de carácter sustantivo al amparo del Art. 849-º de la LECrim por indebida aplicación a D. Primitivo del subtipo agravado del Art. 369-1, 6º agravante de cantidad de notoria importancia.-

5. - Al amparo del Art. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, dado que el cúmulo de irregularidades ha sido tal que realmente no se puede establecer que haya sido un juicio que garantice los derechos de su mandante.-

6. - Se interpone por vulneración de precepto sustantivo al amparo del Art. 849.1º de la L.E .crim por entender que no ha sido aplicado como atenuante las dilaciones indebidas sufridas en la causa, considerando infringidos los Art. 21-6 y 66-1º del CP .-

7. - Se formula el presente recurso por infracción de ley al amparo del número dos del Art. 849 de la L.E.Crim por error en la valoración de la prueba dado que en el resultando de los hechos probados nada se indica sobre la situación de drogadicción de D. Primitivo , omitiendo totalmente las conclusiones del informe pericial emitido por la psicóloga y la trabajadora social del Servicio Interdisciplinar de Atención a drogodependientes en Juzgados, Dª Valle y Dª María Inmaculada .-

8. - Al amparo del Art. 849.1 de la L.E.Crim por error de derecho ante la no aplicación del Art. 21-6 en relación con el Art. 21-2 del C.P ., denominada atenuante analógica de drogadicción dado que la larga evolución y cronificación de la toxifrenia supone de por sí una importante merma en las capacidades volitivas.-

   Sexto.- El recurso interpuesto por Romeo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse infringido los artículos 18.3 y 24 de la Constitución Española.-

2. - El motivo de casación se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a haberse infringido los artículos 21, 66, 72, 368 y 369 del Código Penal .-

3. - Motivo del recurso que se interpone por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.-

4. - Motivo de casación interpuesto por quebrantamiento de Forma, al amparo de lo señalado en el número 1 inciso segundo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Al no haberse practicado las diligencias de prueba solicitadas por esa parte y que fueron admitidas.-

5. - Al amparo de lo señalado en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados en relación con su representado, resulta manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.-

   Sétimo.- El recurso interpuesto por Segundo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del artículo 24 CE .-

2. - Vulneración del derecho de igualdad de todos ante la Ley consagrado en el artículo 14 C.E ., principio que vincula a los órganos judiciales en la aplicación del Derecho.-

3. - Vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE .-

4. - Vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 y 3 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ . Nulidad de actuaciones.-

5. - Presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE .-

6. - Por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2 LECrim .-

7. - Por infracción de Ley, en base al artículo 849.1 LECrim. Indebida aplicación del artículo 368 CP .-

8. - Por infracción de Ley, amparado en el artículo 849.1º LECrim.-

9. - Infracción de Ley, amparado en el artículo 849.1º LECrim. Individualización de la pena.-

   Octavo.- El recurso interpuesto por Jose Ignacio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 CE . Infracción del art. 701 LECrim .-

2. - Vulneración del derecho de igualdad de todos ante la Ley consagrado en el artículo 14 C.E ., principio que vincula a los órganos judiciales en la aplicación del Derecho.-

3. - Vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE .-

4. - Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.2 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ . Nulidad de actuaciones.-

5. - Presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE .-

6. - Por error en la apreciación de la preuba, amparado en el artículo 849.2 LECrim .-

7. - Por infracción de Ley, en base al artículo 849.1 LECrim.- Indebida aplicacion del artículo 368 CP .-

8. - Por infracción de Ley, amparado en el artículo 849.1º LECrim. Indebida aplicación del art. 368 .-

9. - Por infracción de Ley, amparado en el art. 849.1º LECrim.- Inaplicación de la atenuante de drogadicción, bien vía art. 21.1 en relación con el 20.2 , bien vía art. 21.2 , bien ex art. 376.2 CP .-

10. - Infracción de Ley, amparado en el artículo 849.1º LECrim.- Individualización de la pena.-

    Noveno.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Décimo.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día dos de Diciembre de dos mil diez.

En el motivo primero de los recursos formalizados por Millán , Primitivo y Romeo , y en el motivo cuarto de los formalizados por Segundo e Jose Ignacio , se alega la nulidad del auto de 8 de febrero de 2005 , del Juzgado de Llanes por falta de indicios suficientes de la comisión de delito. Los que se mencionan en el oficio policial, que son los únicos, se dice, habían sido obtenidos de otras intervenciones telefónicas y ya habían sido comunicados al Juzgado de Gijón que las había ordenado. Ese Juzgado había acordado el cierre de las intervenciones al no dar resultado.

Además, alegan la nulidad de otros Autos que acuerdan las prórrogas de las intervenciones que se fueron acordando, por falta de motivación fáctica suficiente.

1. Como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras en la STS nº 75/2003, de 23 de enero , el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 .º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17 , se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

2. La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación (artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

   En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

   En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

   En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

   Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

   A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da una mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que en la resolución debe constar de alguna forma que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

   Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación ( STC nº 184/2003, de 23 de octubre ), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la frecuencia de la información policial al Juez.

3. Desde el punto de vista de la motivación fáctica, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel o intensidad incriminatoria de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)". ( STC 167/2002, de 18 de setiembre ).

   En este sentido, en la STC nº 197/2009 , se decía que "el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 4)".

   En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

   Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido a su supuesta o intuida existencia, ni a la expresión de un convencimiento policial, ni siquiera judicial, acerca de la existencia del delito y de la implicación del sospechoso, si no aparece acompañado de hechos significativos desde un análisis objetivo.

   Lo que se exige son indicios, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   No basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.

   En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. Dicho con otras palabras, el Juez debe valorar la racionalidad de la conclusión expuesta por la Policía (o por quien solicite la medida), y para ello precisa conocer las bases en las que se apoya.

4. El Juez está obligado, en cumplimiento de su función constitucional de protección de la integridad de los derechos fundamentales, a verificar de forma crítica y, por lo tanto, suficientemente informada, si de los datos objetivos proporcionados por la investigación policial puede extraerse una sospecha suficientemente fundada respecto de la existencia del hecho delictivo y de la participación del sospechoso. Para ello debe tener conocimiento de la investigación practicada en su totalidad y de los resultados obtenidos en su integridad.

   No puede olvidarse que desde su intervención, la responsabilidad de la investigación corresponde absolutamente al Juez, aunque éste encomiende a la Policía su ejecución material.

   En este sentido, en la STS nº 53/2006 se decía que "...para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Por lo tanto, las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez. (...). Se trata, pues, de una hipótesis policial, probablemente fundada desde sus propias perspectivas, pero que resulta de imposible valoración y control, por parte del Juez al no disponer de otros datos que la misma expresión de la sospecha. Lo cual, al tiempo, impide el control posterior acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión judicial".

   Es cierto que no siempre es preciso que el Juez, mediante una investigación complementaria a la de la Policía, proceda a comprobar la existencia de los datos objetivos que la Policía menciona como base de su sospecha. Pero la innecesariedad de tal forma de proceder no puede conducir, en ningún caso, a aceptar como indicios afirmaciones genéricas consistentes en valoraciones cuyas bases fácticas se omiten, pues mediante esa omisión se sustrae al Juez la valoración, que le corresponde, respecto de la racionalidad de la conclusión que se le expone.

   El criterio policial respecto de la sospecha puede ser bastante para el inicio de las actuaciones de investigación. Pero para constituir el soporte de una restricción de un derecho fundamental, es preciso que aquella sospecha esté debidamente fundada, es decir, que se apoye en datos objetivos suficientemente consistentes para poder deducir de ellos la probable existencia del delito y la participación del sospechoso. Y la decisión acerca de si puede considerarse fundada o no, la encomienda la Constitución directa y exclusivamente al Juez, que por lo tanto necesita conocer los elementos objetivos en los que aquella sospecha se basa.

5. Además de la existencia de indicios de delito es preciso que el estado de la investigación haga necesaria la restricción del derecho fundamental. Los datos objetivos disponibles indican que se debe investigar y justificarían la restricción del derecho fundamental, pero, además, ésta debe ser necesaria en el sentido de que el investigador, dado el estado de la encuesta, no pueda recurrir a otros medios menos gravosos para avanzar en aquella.

6. La resolución judicial es controlable con posterioridad, pues su misma naturaleza impide que el afectado por la misma pueda cuestionarla en el momento en que es acordada. El primer control corresponde al Tribunal competente, cuando la nulidad es alegada por quien ostenta un interés legítimo. La concurrencia de las exigencias que la jurisprudencia ha establecido para la validez de la restricción debe ser examinada entonces por el Tribunal. Respecto a la existencia de indicios, es claro que su suficiencia debe ser valorada en relación con el momento en el que se solicita del Juez la intervención de las comunicaciones, pues es entonces cuando aquél debe resolver motivadamente, no siendo correcto valorar la seriedad y consistencia del indicio en atención a los resultados de la intervención.

7. Respecto de las resoluciones que acuerdan las prórrogas de intervenciones previamente acordadas, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han señalado la necesidad de que el Juez cuente con datos objetivos que aconsejen el mantenimiento de la medida. Es claro desde esa perspectiva, que la restricción del derecho solo puede mantenerse si la intervención anterior arroja resultados sugestivos de la comisión de delito, debiendo alzarse si tal cosa no se obtiene.

   En cuanto a la adopción de medidas de restricción del secreto respecto de otras líneas telefónicas, es claro también que no proceden solo por el hecho de que mantengan comunicación o contacto con los primeramente afectados por el acuerdo judicial, siendo preciso que de los datos obtenidos con la intervención telefónica, o de otras diligencias, resulten datos que sugieran de forma racional y suficientemente consistente su posible participación en las acciones delictivas que se investigan.

1. El Auto dictado por el Juez de instrucción del Juzgado nº 1 de Llanes, se remite al oficio policial, pues, además de consideraciones de orden teórico y de carácter general, se limita a afirmar que del escrito presentado por la Policía se desprende "...la existencia de indicios más que suficientes para considerar que las personas de Casiano ; Sara y Claudio , pueden formar parte de una organización dedicada al tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, dado que los mismos aparecen en intervenciones telefónicas llevadas a efecto en las diligencias incoadas en los Juzgados de la localidad de Gijón, utilizando el argot típico de los delitos reseñados, amen de mantener relaciones con personas ya investigadas por delitos de la misma naturaleza".

2. En el oficio policial, de fecha 3 de febrero de 2005, se relata que en junio de 2004, se solicitó del Juzgado Decano de Gijón, correspondiendo al Juzgado de instrucción nº 1, la intervención de varios teléfonos para investigar una organización de tráfico de drogas liderada por Romualdo , casado con Rebeca . Una de las integrantes del grupo era una hija de Romualdo , Bibiana , que se dice que estaba separada de un tal Pedro , al que se califica como un conocido traficante de heroína, detenido en el segundo trimestre de 2004 en unión de una mujer, a la que no se identifica en el oficio, incautándole dos kilos de heroína. Igualmente se informa de que esta mujer era conocida del Grupo de Estupefacientes, pues había sido controlada en junio de 2003 en el curso de otra operación que culminó con la aprehensión de 3,100 kilos de cocaína. Se advierte que la investigación sobre esta familia no dio resultado positivo, ya que estuvo parado (sic) al tener una deuda con la organización que le suministraba hachís, motivo por el cual, prácticamente, Romualdo no fue localizado en todo este tiempo.

   Se explica que en la intervención de uno de los teléfonos móviles, la referida Bibiana se comunica con un tal Justo , y que éste, a su vez, lo hace con otro identificado como Pablo . Se relata un incidente ocurrido el 13 de octubre de 2004, en el curso del cual Justo contactó con un tal Casiano a través de Pablo , para la entrega de un kilo de cocaína, quedando para ello en el parque San Francisco de Oviedo, trasladándose a las inmediaciones del Parque Principado. Justo recibió la droga y entregó a cambio un paquete que, en lugar de billetes, contenía recortes de periódico. Al darse cuenta el tal Casiano , persiguió a Justo en unión de un tal Claudio , en el coche de éste, hasta alcanzarlos en una rotonda en Paredes, Siero, donde se enfrentaron, resultando con lesiones Justo , interviniendo la Guardia Civil que puso a Claudio a disposición judicial. Se describen las conversaciones telefónicas de las que se obtuvo el conocimiento de estos hechos, que se supone que son las mismas acordadas por el referido Juzgado de Gijón.

   Del mismo modo se describe cómo a través de las intervenciones telefónicas se tuco conocimiento y se controló una entrevista que tuvo lugar el día 27 de octubre en Gijón entre Pablo y el llamado Casiano , que había venido precedida de una conversación entre ambos en la que el segundo amenazó al primero con las consecuencias derivadas del incidente antes relatado.

   En el oficio policial también se hace referencia a una conversación habida entre Pablo y una mujer, luego identificada como Sara , en la que, entre otras cosas, hablan de un asunto no determinado en relación con el cual ella, a la pregunta de si arregló lo suyo, responde que le quedan doce horas de angustia, pero en doce horas estará todo hecho y a salvo, "están están cargando,....... eh bien, ehhh hora de allí, hora de aquí, las cuatro de la mañana, así lo sabré perfecto, ya.... pero no hay ningún problema, ninguna denuncia, no hay ninguna cosa, no, nadie supo nada, nadie, control nada, no hay satélites, no hay nada, nada, nada, está a salvo total...".

   Se informa que el 22 de noviembre se solicitó al Juez la baja de todos los teléfonos de la investigación que se estaba realizando.

   Se explica que, finalizada la investigación y recientemente, se ha identificado al tal Casiano como Casiano , con domicilio en Carreña. Se aportan los móviles de los sospechosos, Casiano , Claudio y Sara , y se solicita su intervención, grabación y escucha.

3. Con independencia de que de los datos manejados resulta extremadamente dificultoso establecer la existencia de una organización, en el concepto manejado por la jurisprudencia, llama especialmente la atención que toda la información aportada en el oficio policial, procede de unas intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de instrucción nº 1 de Gijón, cerradas a finales de noviembre de 2004, según se dice en el oficio policial, aunque se desconozca el estado del procedimiento judicial en cuyo marco se acordaron. Es claro que quien acordó la restricción de los derechos fundamentales afectados fue el mencionado Juzgado y que, por lo tanto, a él le debieron ser comunicados los resultados, pues a él le corresponde el control sobre esa investigación. Ello implica que el Juez competente conocía el incidente ocurrido el 13 de octubre en Oviedo, la entrevista entre el tal Casiano y Pablo , precedida de una conversación telefónica que igualmente le debió ser comunicada, y la conversación mantenida entre Pablo y Sara . Resulta de igual claridad que, excluyendo que la Policía hubiera ocultado información relevante al Juez, los datos relativos a la identificación de las personas implicadas en aquellos hechos debieron de comunicarse a ese Juzgado, que, conociendo las Diligencias en su integridad, estaría en condiciones de adoptar las resoluciones que fueran pertinentes. Lo cual no puede decirse del Juzgado de Instrucción nº 1 de Llanes, el cual no podía conocer el contenido de aquellas diligencias judiciales ni, por lo tanto, disponía de todos los elementos que podían aconsejar o desaconsejar la intervención telefónica. En consecuencia, aquellos hechos anteriores ya estaban siendo investigados por un órgano jurisdiccional, y a él correspondía decidir cómo se continuaba con la investigacion.

   De la misma forma, del oficio policial se desprende que no se ha conocido ningún hecho nuevo que pudiera atribuirse a los sospechosos desde aquellos sucesos hasta la fecha en que se dirige la solicitud al Juzgado de Llanes. La única novedad que se menciona en el oficio es precisamente que en fechas recientes se ha identificado al tal Casiano como Casiano y a la mujer que habla con Pablo , como Sara , aunque no se precisen las fechas. Pero no se les atribuye ningún hecho nuevo distinto de los ya relatados en las diligencias que estaban siendo tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón.

   En consecuencia, para el Juzgado de Llanes, en el oficio policial no se contenía ningún hecho nuevo de cuya comisión pudiera considerarse responsables a los sospechosos, y que pudiera justificar que ese Juzgado abriera una nueva investigación y acordara la restricción del derecho de aquellos al secreto de las comunicaciones, con independencia de lo que pudiera acordar el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón.

   Tampoco se contiene en el oficio policial ninguna razón para que el Juzgado de Llanes pudiera considerar que ahora le correspondía la investigación de aquellos sucesos comunicados ya al Juzgado de Instrucción de Gijón, puesto que aunque el domicilio de Casiano se encuentra en Carreña, Sara está domiciliada en Gijón y respecto de Claudio nada se dice, aunque se solicita la intervención de los teléfonos de los tres. Y, además, no se aporta indicio alguno de que Casiano desarrollara desde entonces ninguna actividad aparentemente delictiva.

   Dicho de otra forma, el Juzgado de Llanes, cuando acuerda la intervención de los teléfonos de los sospechosos no disponía de ningún dato actualizado respecto de la posible comisión de actos delictivos por parte de aquellos, y no podía valorar como tales, de forma legítima, y a los efectos de restringir los derechos de aquellos, los que ya habían sido comunicados al Juzgado de instrucción de Gijón, respecto de los cuales a éste le correspondía decidir las actuaciones que resultaran procedentes, en atención a todos los datos obrantes en las diligencias que instruía.

   De otro lado, tampoco se contiene en el oficio policial ninguna referencia a la conducta desarrollada desde el cierre de la investigación anterior por parte de los sospechosos que pudiera indicar alguna actividad aparentemente delictiva en el partido judicial correspondiente al Juzgado al que se dirige la solicitud, distinta de aquella que ya estaba siendo investigada por el Juzgado de Gijón y que había tenido lugar en territorio correspondiente a otros partidos judiciales.

   En consecuencia, la restricción de los derechos fundamentales de los tres sospechosos acordada por el Juez de Llanes no puede considerarse suficientemente justificada.

   Por lo tanto, debe declararse la nulidad del Auto de 8 de febrero de 2005 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Llanes que acuerda la intervención de los teléfonos de los sospechosos, así como la de las resoluciones que acordaron las prórrogas o las intervenciones de otros teléfonos sobre la base de la información obtenida de la diligencia que declaramos constitucionalmente ilícita, lo que conlleva la prohibición de valoración de todos los resultados derivados directa o indirectamente de las mismas.

En el motivo segundo de los recursos de Millán y de Primitivo , en el primero, apartado tercero del recurso de Romeo , en el quinto del recurso de Segundo y en el quinto, aunque numerado como cuarto (bis) del recurso de Jose Ignacio , alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Los recurrentes sostienen que no existe prueba de cargo válida, dado que todas han sido obtenidas mediante una diligencia constitucionalmente ilícita en cuanto vulneradora de un derecho fundamental.

1. Las necesidades de protección de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución imponen que los poderes públicos no puedan obtener ningún provecho o utilidad de su vulneración o restricción injustificada, aun cuando los fines pretendidos sean en sí mismos lícitos. Pues aquellos derechos y libertades constituyen las bases del sistema del Estado de Derecho.

   Por su parte, la LOPJ contiene en su artículo 11.1 una prohibición de valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con vulneración de un derecho fundamental. En consecuencia, solamente podrán considerarse subsistentes y valorables las pruebas disponibles de las que pueda afirmarse que están desvinculadas de la prueba constitucionalmente ilícita. Para ello es necesario que se trate de pruebas que, aunque causalmente aparezcan de alguna forma relacionadas con aquella desde un punto de vista natural, puedan considerarse jurídicamente independientes, en el sentido de que su contenido probatorio no resulte condicionado por el resultado de la diligencia ilícita, una vez incorporado al proceso.

2. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha aceptado la validez de la confesión del imputado, siempre que se pueda afirmar que ha sido prestada con todas las garantías, y de manera informada y libre. Esta Sala, en algunas sentencias ha entendido que esas condiciones se dan cuando el acusado confiesa los hechos en el juicio oral, pues en ese momento ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las intervenciones telefónicas o sobre las demás pruebas de la acusación; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la nulidad de las intervenciones telefónicas; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su confesión; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o alguna de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su defensa, y, por lo tanto, puede considerarse responsable de las consecuencias de su decisión.

   Se ha señalado que, en muchas ocasiones, si se prescinde del resultado de la prueba ilícita sería difícil o acaso imposible plantearse siquiera la existencia del proceso, y concreta y especialmente, del mismo interrogatorio que se dirige al acusado. Desde otra perspectiva se argumenta que el proceso penal se plantea en función de la disposición de pruebas por parte de la acusación que le permitan poner en duda de forma razonable la presunción de inocencia. Desde ese punto de vista, la invalidez de esas pruebas no supone la negación absoluta del hecho que pretendían acreditar, sino la imposibilidad de utilizar las mismas para acreditarlo en el proceso, como vía formalizada de ejercicio del ius puniendi. No se niega, por lo tanto, la existencia del objeto obtenido con la prueba constitucionalmente ilícita, sino la posibilidad de acreditar en el proceso penal su existencia o la relación del acusado con él, a través, precisamente, de aquella prueba ilícita.

   En consecuencia, en las condiciones antes descritas, estrictamente interpretadas y aplicadas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita.

3. No ocurre lo mismo, generalmente, cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho a cuya existencia se ha accedido mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita, o que, por otras razones, deriven del resultado de la diligencia constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración, ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporada su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente o incluso, por las declaraciones prestadas con anterioridad condicionadas por dicho hallazgo.

4. En el caso, los recurrentes negaron los hechos en el juicio oral, por lo que no existe una confesión, desvinculada del resultado de la diligencia constitucionalmente ilícita, que pudiera ser valorada como prueba de cargo suficiente.

   Los acusados no recurrentes, sin embargo, reconocieron los hechos en el juicio oral, en un momento procesal en el que pudieron haber sido debidamente asesorados de las distintas opciones que se les presentaban ante la acusación del Ministerio Fiscal y de las consecuencias de cada una de ellas. no puede entenderse ahora que su decisión no fue libre y que dispusieron de la pertinente información para adoptarla.

   Por lo tanto, procede estimar los motivos formalizados por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sin que sea necesario el examen de los demás motivos del recurso.

   En consecuencia, en segunda sentencia, procede acordar la absolución de los recurrentes.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Millán , Primitivo , Romeo , Segundo e Jose Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, con fecha nueve de Diciembre de 2.009 , en causa seguida contra los mismos y otros trece más, por delitos contra la salud pública y falsedad documental. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.

   En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Olegario , Primitivo , Romeo , Segundo e Jose Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, con fecha nueve de Diciembre de dos mil nueve , en causa seguida contra Casiano , nacido el día 24 de mayo de 1973 en Carreña -Asturias-, hijo de Ángel y de Manuel, titular del DNI número NUM006 y domiciio en Carreña -Cabrales-, BARRIO000 NUM007 ; Jose Ignacio , nacido en Bilbao el día 12 de febrero de 1974, hijo de Manuel Alberto y María Asunción, titular del DNI número NUM008 y domiclio en Arenas de Cabrales, CARRETERA000 NUM007 ; Damaso , nacido en Oviedo el día 16 de mayo de 1969, hijo de Manuel y Azucena, titular del DNI número NUM009 y domicilio en Oviedo, URBANIZACIÓN000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 ; Zulima , nacida en Sotres -Asturias-, el día 25 de mayo de 1972, hija de Alberto Cipriano y Valentina, titular del DNI número NUM010 y domicilio en Oviedo, URBANIZACIÓN000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 ; Everardo , nacido en Madrid el día 14 de abril de 1965, hijo de Juan y de Manuela, titular del DNI número NUM011 y domicilio en Cabanillas del Carro -Guadalajara-, C/ DIRECCION000 , nº NUM001 EDIFICIO000 nº NUM012 ; Hermenegildo , nacido en Bilbao el día 9 de junio de 1979, hijo de Jesús María y María Teresa, titular del DNI número NUM013 y domicilio en Llanes, AVENIDA000 nº NUM014 - NUM001 NUM015 ; Javier , nacido en Méjico el día 29 de mayo de 1975, hijo de Ángel y de María Josefa, titular del DNI número NUM016 y domicilio en Arriondas, c/ DIRECCION001 nº NUM017 - NUM001 NUM018 ; Leandro , nacido en Sotrondio -Asturias- el día 5 de septiembre de 1975, hijo de Daniel y de María, titular del DNI número NUM019 y domicilio en Pola de Laviana, PLAZA000 nº NUM020 - NUM001 - NUM002 ; Maximiliano , nacido en Lorio -Laviana- el día 20 de septiembre de 1977, hijo de Ángel y de María, titular del DNI numero NUM021 y domicilio en Pola de Laviana, c/ DIRECCION002 nº NUM022 - NUM022 NUM018 ; Segundo , nacido en Laviana -Asturias-, el día 13 de Mayo de 1977, hijo de Próspero y de Concepción, titular del DNI número NUM023 y con domicilio en Pola de Viana, c/ DIRECCION003 nº NUM012 , NUM001 NUM018 ; Pelayo , nacido en Villaviciosa -Asturias- el día 21 de diciembre de 1956, hijo de José Ramón y de Casimira, titular del DNI número NUM024 y domicilio en Gijón, c/ DIRECCION004 nº NUM025 , NUM026 NUM027 ; Valentín ,, nacido en Caborana - Asturias- el día 23 de Agosto de 1953, hijo de Félix y de Luisa, titular del DNI número NUM028 , y domicilio en Gijón, c/ DIRECCION005 número NUM022 , NUM022 NUM027 ; Romeo , nacido en Logroño el dia 4 de abril de 1955, hijo de Gregorio y de Dolores, titular del DNI número NUM029 , y domicilio en Logroño, c/ DIRECCION006 nº NUM030 , NUM022 NUM027 ; Millán , nacido en Pamplona el día 3 de agosto de 1963, hijo de Roberto y de Rosario, titular del DNI núemro NUM031 y domicilio en Pamplona, c/ DIRECCION007 nº NUM032 - NUM022 NUM027 ; Pio , nacido en Bilbao el día 5 de marzo de 1955, hijo de José Luis y de Obdulia, titular del DNI número NUM033 y domicilio en Pamplona, c/ DIRECCION008 nº NUM026 - NUM001 ; Primitivo , nacido en Bilbao el día 26 de noviembre de 1973, titular del DNI número NUM034 y domicilio en Bilbao, c/ DIRECCION009 nº NUM035 - NUM036 NUM037 ; Saturnino , nacido en Ardemge - Francia - el día 2 de junio de 1957, hijo de José Luis y de Obdulia, titular del DNI número NUM038 y domicilio en Pamplona, c/ DIRECCION010 nº NUM039 ; Torcuato , nacido en Mieres - Asturias - el día 19 de mayo de 1957, hijo de LUis y de Inés, titular del DNI número NUM040 y domicilio en Gijón, DIRECCION011 nº NUM012 , NUM026 NUM015 ; y Jose Miguel , nacido en Serradilla del Llano - Salamanca - el día 16 de junio de 1947, hijo de Florencio y Benedicta, titular del DNI número NUM041 y domicilio en Avilés, AVENIDA001 nº NUM012 , NUM012 NUM037 ; y una vez declarado concluso el mismo, lo elevó a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3ª, rollo 11/2.007) que, con fecha nueve de Diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia condenando a los procesados que se van decir, por delitos contra la salud pública, y en su caso de falsedad documental, ya definidos a las penas siguientes: 1º) A Casiano , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 2º) A Jose Ignacio , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 3º) A Damaso , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 euros con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- 4º) A Zulima , como autora de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez euros con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- 5º) A Everardo , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro mil euros con cuarenta días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- 6º) A Hermenegildo , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, un año y cuatro meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 7º) A Javier , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de catorce mil euros.- 8º) A Leandro , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 9º) A Maximiliano , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 10º) A Segundo , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ochocientos euros.- 11º) A Pelayo , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta y cuatro mil euros.- 12º) A Valentín , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres mil euros, con treinta días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- 13º) A Romeo , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, trece años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos mil euros.- 14º) A Millán , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, trece años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos mil euros.- 15º) A Pio , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, once años y tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos mil euros; y como autor de un delito de falsedad en documento oficial, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, sustituyéndose la pena de prisión de seis meses por otra de multa de un año con una cuota diaria de tres euros.- 16º) A Primitivo , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, diez años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos mil euros.- 17º) A Saturnino , como cómplice de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 18º) A Torcuato , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta y cuatro mil euros, con trescientos cuarenta días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- 19º) A Jose Miguel , como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta y cuatro mil euros, con trescientos cuarenta días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- Cada uno de los condenados abonará una veintiunava parte de las costas procesales causadas, excepto Pio que abonará dos veintiunavas partes, declarando de oficio una veintiunava de las partes, por ahora y por corresponderse con las del procesado declarado rebelde que no se enjuició.- Acordándose el comiso del dinero y de los demás efectos intervenidos, procediéndose a la destrucción de la droga una vez firme esta Sentencia si no se hubiese hecho ya.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por cinco de los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.