STS 770/2010, 23 de Noviembre de 2010

LA DEMANDA

1. La Procuradora doña JONE MIRA ERAUZQUIN, en nombre y representación de don Lorenzo , interpuso demanda contra doña Leticia alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia en los siguientes términos:

"SUPLICO AL JUZGADO: que teniendo por presentado este escrito de demanda y sus copias se sirva admitirlo, uniendo los autos de su razón, previa formación y registro de tales autos, se me tenga por personado y parte en la representación que ostento de D. Lorenzo , acordando que se entiendan conmigo la presente y sucesivas diligencias en el modo y forma que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se tenga por interpuesta demanda en JUICIO ORDINARIO contra DOÑA Leticia , cuyos demás circunstancias ya constan, ordenando su emplazamiento a fin de que en el término de 20 días comparezca en autos, personándose en forma y conteste la demanda, recibir el presente juicio a prueba, lo que se interesa desde ahora para su momento procesal oportuno y, previos los trámites legales, se dicte sentencia en virtud de la cual y con estimación de la demanda se declare la responsabilidad de la demandada en la administración dolosamente perjudicial de la sociedad anónima doña Leticia para con el acreedor don Lorenzo y, consecuentemente, se condene al doña Leticia a pagar al demandante la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS, más los intereses legales desde la interposición de esta demanda hasta la fecha de su total pago, más las costas del procedimiento por su evidente temeridad y mala fe".

LA CONTESTACIÓN

2. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante que siguió los trámites con el número 76/2006 de autos de juicio ordinario.

3. En los expresados autos compareció el Procurador don de los Tribunales don PEDRO QUIÑONERO HERNÁNDEZ, en nombre y representación de doña Leticia , que contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia en los siguientes términos:

"SUPLICA AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con los documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirlo y tener a la Procuradora que suscribe por personada y parte en la representación que ostenta de DOÑA Leticia , y por contestada la demanda interpuesta de contrario, con oposición a la misma, y, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que se desestime la demanda absolviendo a su mandante de todas las pretensiones, con expresa condenen costas a la parte actora".

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

4. Seguidos los trámites oportunos recayó sentencia el día 22 diciembre 2006, cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLO que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Srª. Mira Erauzquin en nombre y representación de don Lorenzo , condenándole al pago de las costas del presente procedimiento.

Modo de impugnación: mediante recurso de apelación ante la audiencia Provincial de Alicante (artículo 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado ante este juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación, limitado a citar la resolución apelada manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457. 2 LEC ).

Así por esta mi sentencia, de la que se llevan testimonio a los autos principales, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo".

LA SENTENCIA DE APELACIÓN.

5. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Lorenzo , y seguidos los trámites ante la Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante con el número de rollo 131/2007 , el día 4 abril 2007 recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLAMOS: que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lorenzo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, de fecha 22 diciembre 2006 , en los autos de juicio ordinario nº. 76/2006, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de no imponer al demandante las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al royo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

EL RECURSO

6. La Procuradora de los Tribunales doña JONE MIRA ERAUZQUIN, en nombre y representación de don Lorenzo , interpuso recurso de casación contra la expresada sentencia de la Audiencia Provincial, con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por estimar que se han infringido el artículo 949 del Código de Comercio , en relación con los artículos 133.1, 265.5 y disposición transitoria tercera de la Ley de Sociedades Anónimas .

Segundo: Al amparo del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por estimar que se han infringido los artículos 20 y 21 del Código de Comercio en relación con los artículos 94,7, 9 y 42 del Reglamento Mercantil .

Tercero: Al amparo del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el presente recurso presenta interés casacional, pues la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y es contradictoria con la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

ADMISIÓN DEL RECURSO Y OPOSICIÓN

7. Personada la recurrente ante esta Sala Primera del Tribunal Supremo bajo la representación del Procurador de los Tribunales don JULIÁN DEL OLMO PASTOR, el día 10 marzo 2009, la Sala dictó auto del tenor literal siguiente:

   "LA SALA ACUERDA :

   1. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Lorenzo contra la sentencia dictada, con fecha 4 de abril de 2007, por la Audiencia Provincial de Alicante (sección octava), en el rollo de apelación nº. 131/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº. 76/06 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante.

   2. ) y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen".

8. Dado traslado del recurso, por el Procurador de los Tribunales don RAFAEL SÁNCHEZ IZQUIERDO se presentó escrito de impugnación del recurso formulado de contrario.

SEÑALAMIENTO

9. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día diez de noviembre de dos mil diez, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES

1. Hechos

10. Los hechos que sirven de punto de partida a la sentencia recurrida y que tiene interés a efectos de la decisión del recurso, integrados en lo menester, son los siguientes:

    1) Don Lorenzo interpuso demanda contra doña Leticia , en su condición de administradora de la sociedad DOÑA INÉS SA, en reclamación de la cantidad que afirma adeudada por la referida sociedad, en concepto de comisiones impagadas por la venta de las viviendas que la sociedad demandada había construido en la "PROMOCIÓN RESIDENCIAL DOÑA INÉS", en la localidad de Torrevieja.

    2) Son datos referidos a la sociedad DOÑA INÉS S.A. los siguientes:

    1. La sociedad cesó de hecho en su actividad, al menos, en el año 1996, fecha en la que consta inscrito en el Registro Mercantil el cambio de domicilio social.

    2. La sociedad fue declarada en estado de suspensión de pagos, inscribiéndose tal declaración y el nombramiento de interventor en agosto de 1997.

    3. En mayo de 2002 (la sentencia recurrida por error mecanográfico se refiere al año 2005) se procedió al cierre provisional de la hoja registral.

    3) En el Registro Mercantil no consta inscrito el cese de doña Leticia como administradora de la sociedad DOÑA INÉS, S.A.

2. Posición de las partes

11. La demandante, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia, interesó, en síntesis, la condena de la demandada a pagar la suma de 294.549,04 € en su condición de administradora de la sociedad DOÑA INÉS SA..

12. La demandada se opuso y, en los términos transcritos en el antecedente de hecho segundo de la presente sentencia, solicitó la desestimación de la demanda con base en:

    1) La prescripción de la acción;

    2) La falta de legitimación activa del demandante;

    3) La defectuosa constitución de la relación procesal por concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario; y

    4) La falta de concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que los administradores sociales deban responder.

3. Las sentencia de Instancia

13. La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda con imposición de costas, por entender prescrita la acción ejercitada.

14. La sentencia de apelación confirmó la sentencia de la primera instancia, excepción hecha de la condena al pago de las costas de la primera instancia, que dejó sin efecto.

4. El recurso

15. Contra la expresada sentencia de la Audiencia Provincial don Lorenzo , interpuso recurso de casación con base en tres motivos, dirigidos todos ellos a impugnar la fecha tenida en cuenta como día inicial del cómputo del plazo para la prescripción de la acción de responsabilidad de la administradora demandada.

5. Admisibilidad del recurso

16. Opuesta la recurrida a la admisión del recurso con base en que la argumentación de la recurrente pretende una revisión de la valoración probatoria pero no combate los razonamientos de la Audiencia, será suficiente para rechazar las causas de inadmisión significar que, en contra de lo alegado por la recurrida, el recurso, como se indica, se centra en una cuestión puramente jurídica: la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad de la administradora de la sociedad que afirma deudora, sin cuestionar los hechos que la sentencia recurrida toma como punto de partida para su decisión.

17. Las demás cuestiones suscitadas en la oposición a la admisión del recurso no tienen por objeto impugnar su admisibilidad, sino la procedencia de la demanda, introduciendo cuestiones ajenas a este recurso, ya que se trata de materias que quedaron imprejuzgadas y que deberán ser examinadas por la Audiencia Provincial en el caso de que estimemos el recurso de casación.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del recurso

18. El primero de los motivos del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Al amparo del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por estimar que se han infringido el artículo 949 del Código de Comercio , en relación con los artículos 133.1, 265.5 y disposición transitoria tercera de la Ley de Sociedades Anónimas .

19. En su desarrollo la recurrente afirma que estimar la existencia de prescripción de la acción de responsabilidad, pese a que en el Registro Mercantil no se ha inscrito el cese de doña Leticia como administradora de la sociedad, supone favorecer la maniobra fraudulenta de la demandada que:

    1) Tras promover la construcción de 400 viviendas en Torrevieja, trasladó su domicilio social de Torrevieja a Elche para evitar que sus acreedores tuviesen conococimiento de la tramitación en los Juzgados de esta última localidad, del expediente de suspensión de pagos que se proponía instar con un pasivo irrisorio de 10 millones de pesetas.

    2) Para consumar la fraudulenta desaparición del patrimonio de la suspensa, en la relación de acreedores confeccionada en el expediente se limitó a incluir a su Abogado, don Álvaro Fontanals Pérez de Villamil, su Arquitecto don Emilio , su Aparejador, don Isidro y otros allegados, que aprobaron un convenio posteriormente incumplido.

2. Valoración de la Sala

20. Previsto en el artículo 949 del Código de Comercio que la acción contra los socios Gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración conviene precisar que:

    1) La Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la simple inactividad de la sociedad no supone el cese de sus administradores, sin que tampoco provoquen tal efecto el "abandono de hecho" de la administración social o la pérdida total del patrimonio de la sociedad (por todas, sentencia 45/2009, de 12 de febrero ), pues tales hechos por sí solos no son causa del cese de los administradores, ni les releva del desempeño del cargo y, en consecuencia, no les exime de la obligación de promover la disolución ordenada de la sociedad cuando concurre causa legal para ello.

    2) Tampoco es suficiente para entender producido el cese la caducidad del cargo por el juego conjunto de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas -Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de cinco años. Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima", en la redacción vigente en el momento del nombramiento de la demandada (seis años en la redacción dada al precepto por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la Sociedad anónima europea domiciliada en España, y el mismo período de tiempo en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 julio )-, en relación con el 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil - El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, (previsión después incorporada al artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la Sociedad anónima europea domiciliada en España, y hoy al artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital )-, cuando los administradores con cargo caducado continúan en el ejercicio de sus funciones como administradores de hecho.

    3) Finalmente, como sostiene la sentencia 123/2010, de 11 de marzo , no pueden entenderse cesados los administradores si existe un proceso abierto en el que es parte la sociedad.

21. Pues bien, aplicando las reglas expuestas al presente supuesto, en contra de lo pretendido por la administradora demandada, no puede entenderse producido el cese por la aprobación del convenio en el expediente de suspensión de pagos y el nombramiento de liquidador en dicho expediente, ya que nada tiene que ver la liquidación del patrimonio en el procedimiento regulado en la Ley de Suspensión de Pagos, estructuralmente articulada para superar momentos de iliquidez con mantenimiento de la empresa, con la disolución y liquidación de la sociedad, máxime cuando:

    1) El auto de 24 de marzo de 1998 declaró la insolvencia provisional por figurar un activo superior al pasivo.

    2) No consta cumplido el convenio ni la inexistencia de remanente.

    3) En el propio convenio se estipuló que "la mercantil suspensa se compromete y obliga a otorgar poderes al liquidador", lo que constituye una insoslayable evidencia de la coexistencia del proceso de liquidación patrimonial por un lado, y la paralela subsistencia de la sociedad por otro.

22. Además, si bien, como sostiene la sentencia 760/2007, de 4 de julio , la inscripción registral del cese de los administradores no tiene carácter constitutivo, la sentencia 291/2010, de 18 de mayo , reiterando la 206/2010, de 15 de abril , afirma que "la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo, pero sí impide oponer al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción "puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento".

23. Consecuentemente con lo expuesto, procede estimar el motivo y casar la sentencia recurrida, siendo innecesario el examen de los otros dos motivos de casación.

REPOSICIÓN DE ACTUACIONES

24. Según el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si se tratare de los recursos de casación previstos en el artículo 477.1.º y 2.º de la propia Ley procesal, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida, no obstante lo cual, al no haberse pronunciado la Audiencia Provincial sobre los demás extremos litigiosos -falta de legitimación activa, litisconsorcio y la concurrencia o no de los requisitos precisos para que la administradora deba responder-, procede devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que se pronuncie sobre la procedencia de la pretensión ejercitada, una vez declarada improcedente la prescripción apreciada por la sentencia que se casa.

COSTAS

25. No ha lugar a la imposición de las costas del recurso de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.