STS 1122/2010, 21 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Diciembre 2010
Número de resolución1122/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

En los recursos de Casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Isidoro e Primitivo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta), con fecha 1/3/2010, en causa Procedimiento Ordinario número 11/2008, dimanante del Sumario número 2/2008 del Juzgado de Instrucción número 3 de Vigo, seguida contra Isidoro, Elena, Luis Pedro e Primitivo por Delito Contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y los recurrentes Isidoro, representado por el Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña y defendido por el Letrado D. Jesús Urraza Abad, e Primitivo, representado por la Procuradora Dña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez y defendido por la Letrado Dña Marta Barreiro Cuiñas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Vigo instruyó el Sumario con el número 2/2008 contra Isidoro, Primitivo, Luis Pedro, y Elena por Delito contra la Salud Pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta, Procedimiento Ordinario número 11/2008 ) que, con fecha 1/3/2010, dictó sentencia número 14/2010 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Con ocasión de investigaciones practicadas en el seno de las Diligencias previas nº 2207/06 del Juzgado de Instrucción número 3 de los de Vigo, se pudo descubrir como Isidoro y Luis Pedro se concertaron con individuos no identificados residentes en Cataluña a fin de proporcionarles de forma semanal 10 kilos de cocaína.

Con objeto de concretar dicho acuerdo, el día 20 de noviembre de 2007 Isidoro se desplazó hacia Barcelona, donde había quedado con la persona que representaba a los compradores, Primitivo.

En ejecución de lo acordado, el día 24 de noviembre de 2007 Isidoro y Luis Pedro se desplazaron en coche desde Vigo hasta Barcelona, donde hicieron entrega a Primitivo de una partida de cocaína (de peso y pureza indeterminados); sin embargo, la calidad de la misma no fue del agrado de los adquirentes, por lo que, Isidoro y Luis Pedro tuvieron que volver al objeto de disculparse, quedando antes con Primitivo, para llegar después con los adquirentes al compromiso de cumplir a satisfacción con lo acordado a la semana siguiente.

De esta manera, el día 1 de diciembre de 2007 Isidoro y Luis Pedro fueron sorprendidos en Barcelona adonde se habían desplazado desde Vigo con el vehículo marca Volkswagen, modelo Polo, matrícula....-KFV, propiedad del primero, en el que llevaban ocultos en un hueco del salpicadero 10.053 gramos de cocaína con una riqueza del 85,2%, cuyos destinatarios eran las personas no identificadas en cuyo nombre actuaba Primitivo.

En el momento de su detención, se incautó en poder de Isidoro un teléfono marca Nokia modelo 6300 con IMEI nº NUM000 y tarjeta de la Compañía Movistar nº NUM001, un teléfono marca Nokia modelo 2610 con IMEI nº NUM002 y tarjeta de la Compañía Movistar nº NUM003, un teléfono marca Nokia modelo 2610 con IMEI nº NUM004 y tarjeta de la Compañía Movistar nº NUM005, y 1310 euros destinados a efectuar los pagos del viaje.

En el momento de su detención, se incautó en poder de Luis Pedro un teléfono marca Nokia modelo 1600 con IMEI NUM006 y tarjeta de la Compañía Orange nº NUM007.

En el momento de su detención, se incautó en poder de Primitivo un teléfono marca Nokia y tarjeta de la Compañía Movistar y teléfono marca Samsung y tarjeta de la Compañía Vodafone.

La cocaína intervenida vendida por kilos tendría un valor de 388.870 euros

Segundo

Elena fue la persona que llevó a cabo las gestiones precisas relativas a la adquisición del billete de avión del primer desplazamiento de Isidoro a Barcelona; así como las relativas a la reserva de la habitación del Hotel de Barcelona donde pensaban pernoctar en la noche de su detención el mentado Isidoro y Luis Pedro ; y todo ello con el conocimiento de aquélla del objeto de la actividad proyectada por los mismos".

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO

"Que debemos condenar y condenamos a Isidoro, Luis Pedro e Primitivo, en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión de nueve años y un día, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, multa de trescientos ochenta y ocho mil ochocientos setenta euros (388.870 euros); y al pago, también cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso del vehículo marca Volkswagen, modelo Polo, matrícula....-KFV ; y del dinero intervenido, esto es 1310 euros, con adjudicación al Fondo de bienes decomisados del Plan Nacional sobre Drogas.

Asimismo fallamos que debemos absolver y absolvemos libremente a Elena del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, de que viene igualmente acusada, con declaración de oficio de la cuarta parte restante de las costas procesales".

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes Isidoro e Primitivo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Los recursos interpuestos por las representaciones procesales de los recurrentes Isidoro e Primitivo por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DEL ACUSADO Isidoro, representado por el Procurador Don Ignacio Melchor de Oruña y defendido por el Letrado Don Jesús Urraza Abad.

MOTIVOS:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 852 L.E.Cr. y, en particular, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa, previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, a la vista de las graves manipulaciones y alteraciones procesales apreciables en la tramitación de las actuaciones de referencia.-

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr. y, en particular, del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), a la intimidad (art. 18.1 CE ), a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa en su modalidad de principio de contradicción procesal, (artículo 24.2 CE ), a la vista de la manifiesta inexistencia del menor control judicial del resultado de las intervenciones telefónicas acordadas en las actuaciones de referencia, así como de su no incorporación en plazo y forma a las mismas.-

  3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr. y, en particular, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al derecho fundamental de defensa (artículo 24.2 CE ), así como el derecho a una resolución motivada en virtud del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), a la vista de la manifiesta ausencia de motivación en la totalidad de las resoluciones dictadas en el procedimiento de referencia para acordar el secreto de dichas actuaciones.-

  4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr. y, en particular, del derecho fundamental al Juez Ordinario Predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), a la vista de la manifiesta huida del control judicial protagonizada en el asunto de referencia por los Agentes de Vigilancia Aduanera de Barcelona en el seguimiento y detención de los acusados.-

  5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Cr. y, en particular, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE ), a la vista de la manifiesta ruptura de la cadena de custodia que puede apreciarse en el asunto de referencia en relación con el proceso de localización, análisis, conservación y puesta a disposición del Juzgado Instructor actuante de la sustancia supuestamente incautada.-

  6. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 L.E.Cr y, en particular, del derecho fundamental a la defensa en su manifestación de acceso al principio de contradicción de partes en el procedimiento (art. 24.2 CE ), a la vista de la destrucción de la sustancia supuestamente incautada en el procedimiento de referencia con carácter previo al levantamiento del secreto de las actuaciones y sin comunicación previa alguna a las partes personadas.-

  7. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el articulo 852 L.E.Cr. y, en particular, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su modalidad de derecho a una sentencia motivada y fundada en derecho (art. 24.1 CE ), al entender parte de la argumentación esgrimida por la Sentencia recurrida, contraria a las reglas de la lógica y, por ende, jurídicamente arbitraria.-

    Se renuncia expresamente al presente motivo de casación.-

  8. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 L.E.Cr. y, en particular, del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 242.2 CE ), al no existir en las actuaciones de referencia prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida para superar la referida presunción constitucional.-

  9. - Por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º L.E.Cr, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo basado en la inaplicación indebida del artículo 15 en relación con el artículo 368 del Código Penal, al entender aplicable la tentativa como grado de ejecución del delito en el asunto de referencia.-

  10. - Por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º L.E.Cr, por error en la apreciación de la prueba, basado en el documento aportado por esta parte en el acto de la vista, y aceptado por la Excma. Sala, en virtud del artículo 729.3º de la L.E.Cr.-

  11. - Por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el Artículo 849.1º de la L.E.Cr., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, basado en la indebida inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal, por la inobservancia de la atenuante, en su modalidad cualificada, de drogadicción, en la persona de su representado Sr. Isidoro.-

  12. - Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el Artículo 849.1 de la L.E.Cr., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, basado en la indebida inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal, en relación con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, por la inobservancia de la referida atenuante analógica en la persona de su representado Sr. Isidoro.-

    RECURSO DEL ACUSADO Primitivo, representado por la Procuradora Doña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez y defendido por la Letrado Doña Marta Barreiro Cuiñas.

    MOTIVOS:

  13. - Por infracción de precepto constitucional, en concreto, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa, previsto en el art. 24.2 del Texto Constitucional, en base a la existencia de múltiples y graves alteraciones procesales constatadas en la tramitación de la presente causa.-

  14. - Por infracción de precepto constitucional, en concreto, del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), a la intimidad (art. 18.1 CE ), a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa en su modalidad de principio de contradicción procesal (art. 24.2 CE ), en base a la existencia del mínimo control judicial del resultado de las intervenciones telefónicas acordadas en la Causa, así como de su no incorporación en plazo y forma a las mismas.-

  15. - Por infracción de precepto constitucional, en concreto, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al derecho fundamental de defensa (art. 24.2 CE ), así como al derecho a una resolución motivada en virtud del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), en base a la manifiesta ausencia de motivación en la totalidad de las resoluciones dictadas en el procedimiento de referencia para acordar el secreto de dichas actuaciones.-

  16. - Por infracción de precepto constitucional, en concreto, del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), en base a la manifiesta huida del control judicial protagonizada en el asunto de referencia por los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera de Vigo al promover, al margen de dicho órgano judicial en funciones de Instrucción, la intervención del Servicio de Vigilancia Aduanera de Barcelona en el seguimiento y detención de los acusados.-

  17. - Por infracción de precepto constitucional, en concreto, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), en base a la ruptura de la cadena de custodia que puede apreciarse en el asunto de referencia en relación con el proceso de localización, análisis, pesaje, conservación y puesta a disposición del Juzgado Instructor actuante de la sustancia supuestamente incautada.-

  18. - Por infracción de precepto constitucional, en particular, del derecho fundamental a la en su manifestación de acceso al principio de contradicción de partes en el procedimiento (art. 24.2 CE ), en base a haberse acordado la destrucción de la sustancia supuestamente incautada en el procedimiento de referencia con carácter previo al levantamiento del secreto de las actuaciones y sin comunicación previa a ninguna de las partes personadas.-

  19. - Por infracción de precepto constitucional, en particular, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su modalidad de derecho a una sentencia motivada y fundada en derecho (art. 24.1 CE ), en base a entender que parte de la argumentación esgrimida por la Sentencia recurrida, es contraria a las reglas de la lógica y, por ende, jurídicamente arbitraria.-

  20. - Por infracción de precepto constitucional, en particular, del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), en base a entender que parte de la argumentación esgrimida por la Sentencia recurrida, es contraria a la inexistencia en las actuaciones de referencia de prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida, para desvirtuar la referida presunción constitucional.-

  21. - Por infracción de Ley en relación a precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación indebida del artículo 16 en relación con el artículo 368 del Código Penal, al entender aplicable la tentativa como grado de ejecución del delito en el asunto de referencia.-

  22. - Por infracción de Ley en relación a precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal, por la inobservancia del la atenuante de drogadicción en la persona del acusado D. Primitivo.-

  23. - Por infracción de Ley en relación a precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal, en relación con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, por la inobservancia de la referida atenuante analógica en la persona del acusado D. Primitivo.-

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos y subsidiariamente su desestimación, a cuyo fín los impugnó; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14/12/2010.

Séptimo

La representación de Isidoro y de Primitivo han presentado escritos en que solicitan que, caso de ser desestimados los recursos, se revisen las penas; y que, habida cuenta de que la Audiencia ha acordado ya la revisión de la pena de prisión impuesta al tercer procesado, no recurrente, fijándola en sesi años y un día (en vez de 9 años y 1 día), este Tribunal individualice asimismo la pena de prisión en seis años y un día.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Isidoro.

  1. El primer motivo de Isidoro ha sido deducido al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por infracción del art. 24.2 de la Constitución (CE ) en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa. Lo que se delimita en las <> procesales que se aprecian en la tramitación de las actuaciones.

    Tal denuncia abarca los siguientes extremos:

    1. En el folio 1 de las DP 3696/07 figura una estampilla secretarial del 3/12/2008 para testimoniar un auto dictado el 14/11/2007 en las DP 2207/06. Y, dice el recurso, es imposible que al folio 1 obre ese testimonio, porque el auto de conclusión del sumario derivado de las DP 2207/06 fue dictado el 4/12/2008.

      Ahora bien, la estampación del 08 en aquella nota en vez de 07 bien pudo responder a un vacuo error material si se toman en cuenta los restantes folios. Así en los folios 40 y 42 aparecen autos del 3/12/07 pertenecientes a las DP 2207/06 y a las DP 3696/07 relativos al secreto de las comunicaciones, a requerir de inhibición al Juzgado de Instrucción 1 de Barcelona de las DP 6607/07, iniciadas por la detención en Barcelona de Isidoro y Luis Pedro, y a formar las DP 3696/07 con testimonios de particulares de las DP 2207/06.

    2. <> que un mismo juzgado instructor tramite paralelamente dos causas sobre los mismos hechos; y que en las DP nuevas, las 3696/07, se utilizaran grabaciones o intervenciones telefónicas realizadas durante casi dos semanas en las 2207/06.

      Ahora bien consta que las DP 2207/06 se seguían por unos determinados hechos y que, a raíz de la detención en Barcelona de Isidoro y Luis Pedro, el 1/12/2007, se acordó la incoación de las DP 3696/07, con testimonio de particulares de las primeras y con las 6607/2007 del Juzgado de Instrucción Uno de Barcelona.

      Como explica la sentencia recurrida, las Previas 3696/07 fueron incoadas una vez comprobado que no existían vínculos de conexidad con los de las 2207/06 que hicieran necesario el enjuiciamiento conjunto de los hechos; y el TS tiene señalado que el que la intervención telefónica se acordara en distinto proceso no vulnera el principio de especialidad cuando exista una adición porque aparte de las conversaciones sobre los hechos inicialmente investigados se produzcan más conversaciones, sobre hechos nuevos.

    3. Las grabaciones fueron aportadas a destiempo. Las grabaciones supuestamente realizadas fueron incorporadas en fase de instrucción a las Previas 2207/2006, pero no a las 3696/2007 sino a petición del Ministerio Público al iniciarse el juicio oral, lo que supuso indefensión para las Defensas, que no pudieron tener acceso a las grabaciones cuando formularon las conclusiones provisionales.

      Ahora bien, como indicó la Audiencia, las Defensas simplemente se opusieron a la audición de las grabaciones pero no solicitaron tiempo para conocerlas; por lo que no hubo indefensión sino dejación.

    4. El secreto de las actuaciones resultó manifiestamente inmotivado y jamás fue notificado a las partes.

      Ahora bien, al secreto de las actuaciones dedica el recurso su motivo tercero, que, como enseguida veremos, debe ser desestimado. Digamos aquí que el auto declarando el secreto para las partes fue notificado aunque no de inmediato, lo que no implicaba sino posponer el momento en que las partes pudieran poner en marcha todos sus instrumentos defensivos sin limitación alguna; véanse las sentencias recogidas en la del 3/6/2000, TS.

      Por lo demás conviene añadir que existe cierta línea jurisprudencial aunque no pacífica - sentencias de 30/10/2008 y 4/3/2009 - acerca de la no necesidad de un control exhaustivo en la nueva causa acerca de las medidas de injerencia adoptadas en otra de la que se ha traído testimonio; pero que, en el presente caso, ese testimonio ha abarcado los elementos detallados suficientes para que los órganos jurisdiccionales hayan dispuesto en la segunda causa de lo necesario para ponderar la constitucionalidad de las injerencias efectuadas en el primer proceso.

      El motivo primero de Isidoro ha de ser desestimado.

  2. El segundo motivo de ese recurrente ha sido también deducido al amparo del art. 852 LECr., ahora por vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE, a la intimidad, art. 18.1 CE, a un proceso con todas las garantías, y a la defensa incluida la contradicción procesal, art. 24.2 CE.

    Se delimitan tales vulneraciones en la inexistencia del control judicial sobre el resultado de las intervenciones telefónicas y en su no incorporación a las actuaciones en plazo y forma. Vulneraciones que habrían de llevar, con arreglo al art. 11.1 LOPJ, a la nulidad de todas las intervenciones telefónicas y, por aplicación del principio in dubio pro reo, a la absolución de Isidoro.

    Los autos de 14/11/2007, 28/11/2007, 5/12/2007, 14/12/2007 y 14/1/2008, citados por el recurrente, lo que ponen de relieve es el cuidado del Juez sobre el control de las injerencias, acordando plazos y la especialidad de la investigación; y el curso de aquéllas pudo hacer necesario que los teléfonos intervenidos no fueran todos de una misma persona.

    Como explica la Audiencia un miembro del SVA justificó en el juicio el motivo de la demora; además esa demora irregular no impidió el control judicial, que tenía lugar a través de los informes altamente detallados y frecuentes con las transcripciones que el Juez iba recibiendo; y las grabaciones estuvieron a disposición del Tribunal (véanse como ejemplo los folios 113 y 281 ) y de las partes y fueron oídas durante el juicio.

    No cabe apreciar vulneración de los derechos constitucionales a que se refiere el motivo.

  3. El tercer motivo de Isidoro ha sido planteado al amparo del art. 852 LECr., por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la defensa, a la motivación de las resoluciones y a la tutela judicial efectiva, arts. 24.2 y 24.1 CE.

    Se delimita tales vulneraciones en la falta de motivación del auto acordando el secreto de las actuaciones para las partes, y de los autos de prórroga.

    El secreto de las actuaciones para las partes es, en principio, congruente con la eficacia de la instrucción que se esté motivadamente llevando a cabo por medio de intervenciones telefónicas. Y tiene dicho el TC -sentencia del 26/7/2000 - que " la declaración del secreto del sumario tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes puedan tomar conocimiento de las actuaciones..." ; y - sentencia del 14/10/1988 - que "el Juez no debe prolongar el secreto sumarial por más tiempo del que resulte estrictamente necesario a las exigencias de la instrucción".

    En el auto del 3/12/2007 se expone cómo se ha tenido conocimiento por medio del SVA de lo sucedido en Barcelona el 1/12/2007 consistente en la detención de Isidoro y de Luis Pedro y el hallazgo de la cocaína; se acuerda que, utilizando testimonio de particulares de las DP 2207/06, en que se estaban desarrollando intervenciones telefónicas de Isidoro y Luis Pedro, se incoen unas nuevas Diligencias que vinieron a ser las 3696/2007, y se dispone el secreto por el plazo de un mes, de conformidad con el art. 301 LECr., a fin de garantizar la buena instrucción. De manera paralela ocurre en las prórrogas. La exigencia de necesidad del secreto para la instrucción aparece así derivada de una previa resolución motivada de intervención telefónica. Sin que conste, desde a una ponderación de defensa, que el secreto haya determinado indefensión para los acusados sino simplemente la posposición en la toma de conocimiento de las actuaciones.

    No cabe entender vulnerados los derechos invocados en este motivo.

  4. En el motivo cuarto de Isidoro se denuncia, al amparo del art. 852 LECr., la vulneración de los derechos al juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE.

    Se centra la infracción en la intervención del SVA de Barcelona en el seguimiento y detención de los acusados, al margen del Juzgado de Instrucción Tres de Vigo.

    Sin embargo en oficio del 27/11/2007 VA de Galicia ya comunicaba al Juzgado de instrucción Tres de Vigo la indiciaria extensión de la actividad de Isidoro y de Luis Pedro de Barcelona, lo que determinó que ese Juzgado de Vigo dictara auto el 28/11/2007, en las DP 2207/06, acordando nuevas intervenciones telefónicas.

    El 3/12/2007 el Juzgado de Instrucción 3 de Vigo dicta el auto que dió lugar a sus DP 3696/2007. En él se toma como base el haber recibido, por medio de VA de Galicia, atestado del SVA de Barcelona en el que se hace constar: "Que con fecha 31.11.2007 se recibe información de la Jefatura Regional Adjunta de Vigilancia Aduanera en Galicia, por la cual se informa que en la madrugada del día uno de Diciembre podría llegar a la ciudad de Barcelona, un vehículo con una cantidad indeterminada de sustancia estupefaciente.- Ampliada la información se facilitan datos posibles de las personas y los medios a utilizar en ese viaje, tratándose de un vehículo marca Volkswagen modelo Polo de color metalizado oscuro con placas de matrícula....-KFV, el cual iría ocupado por dos personas varones de entre treinta y cincuenta años.- La información se amplía indicando que el vehículo junto con sus ocupantes podría dirigirse a la zona del ensanche de Barcelona y concretamente a la confluencia de las calles Aragón-Villarroel.-Consejo de ciento.- Que por parte del Instructor de las presentes, se acuerda que el Secretario de éstas junto con los funcionarios con NRP NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012, dispongan un discreto servicio de vigilancia sobre la zona anteriormente reseñada, dando como resultado que sobre la una horas del día de hoy se observa el paso del mencionado vehículo Volkswagen Polo, el cual estaciona frente a la puerta del Hotel ACVI sito en C7Villarroel nº 106. Los dos ocupantes del automóvil se dirigen a la recepción del hotel, y unos instantes después vuelven a montar en el coche, siendo seguidos hasta la entrada del parking del hotel. Se les deja que efectúa en la entrada en al garante, y una vez allí y tras darse a conocer documentalmente los funcionarios requieren da los ocupantes del Volkswagen para que acrediten su identidad, resultando ser Luis Pedro DNI nº NUM013 y Isidoro DNI nº NUM014.- Se les invita a que acompañen a los funcionarios hasta estas dependencias con el fin de realizar un reconocimiento del vehículo por ellos ocupado, hecho éste a lo que ambos acceden de buen grado y voluntariamente.-Efectuado el reconocimiento aparecen camuflados en el interior del salpicadero diez paquetes envueltos en bolsas de plástico. en ese instancia y en presencia de todos os que en la Presente intervienen, se saca una muestra de uno de los paquetes, aplicándosele reactivo marca "COCA-TEST dando positivo a la sustancia cocaína.- en se mimos instante se procede a la Detención y Lectura de sus Derechos Constitucionales a Luis Pedro y Isidoro,, por un presente Delito de Contrabando y contra la Salud Pública".

    El Juzgado de Vigo dicta auto el 3/12/2007 en que acuerda requerir al Juzgado de Instrucción 1 de Barcelona de inhibición en las Diligencias Previas 6607/2007 que había iniciado por el hecho de Barcelona; y, el 4/12/2007, dicho Juzgado de Barcelona se inhibió efectivamente "apareciendo que las diligencias policiales iniciales por las que fue detectado el transporte de la droga intervenida en autos se efectuaron precisamente en Vigo".

    Con todo ello no aparece vestigio alguno de que el SVA de Barcelona tratara, como dice el recurrente, de burlar el control judicial del Juzgado de Vigo.

    La actuación del SVA de Barcelona aparece como un desarrollo unitario de la función encomendada al SVA de Vigo por el Juzgado de instrucción Tres de ese partido gallego. Y en nada afecta la actuación global al derecho fundamental, que reconoce el art. 24.2 CE, al Juez predeterminado legalmente.

  5. En el motivo quinto de Isidoro, se denuncia al amparo del art. 852 LECr. la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 Ce ; lo que se delimita en la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia incautada, en el proceso de localización, análisis, conservación y puesta a disposición del Juzgado.

    La Audiencia relata con precisión todos los hechos del itinerario de la cocaína desde su ocupación, pasando por los pesajes, análisis, destrucción parcial autorizada e informes hasta en el juicio oral. Con expresión de documentos, testimonios y periciales con que se ha contado respecto a tales hitos. En orden a las objeciones que plantea el recurrente, aparte de la repetición de cuestiones contenidas en otros motivos ya examinados, hemos de poner ahora de relieve que:

    La diferencia de tiempo entre la llegada del automóvil con la droga a Barcelona y el pesaje provisional en una farmacia queda explicada por la descripción de los acontecimientos que efectúa el SVA a los folios 3 y 4; todo dentro del 1/12/2007.

    La diferencia entre la fecha de recepción en el Laboratorio, el 4/12/2007, y la de previa salida del SVA, que en el atestado policial hace referencia al 5/12/2007, queda explicada en que en la diligencia del SVA se hace mención a una fecha futura de traslado, cuyo adelanto del 5 al 4 no implicaría sino acortar la cadena.

    Las diferencias entre los pesajes farmacia-Laboratorio y entre los informes del Laboratorio son objeto de cumplida y racional atención en la sentencia. Ž

  6. A la vulneración de los derechos fundamentales a la defensa, en su faceta de contradicción por las partes, art. 24.2 CE, se refiere, por el cauce del art. 852 LECr., el motivo sexto de Isidoro. Lo que se centra en que la sustancia supuestamente incautada fue destruida antes del levantamiento del secreto de las actuaciones, sin previa comunicación a las partes.

    La destrucción fue acordada mediante auto del 20/12/2007, al amparo del art. 338 LECr. y después de haberse llevado a cabo pesajes y análisis por el Laboratorio Territorial de Drogas; estableciéndose la cautela de que se guardaran muestras suficientes.

    Cautela que sirvió de garantía para las partes, a pesar de las declaraciones de secreto, por cuanto, como ya hemos dicho, tal disposición no suponía sino posponer el ejercicio, sin merma de los derechos de defensa por los acusados.

    Los demás extremos a que se refiere la exposición del motivo ha sido tratados en los anteriores.

  7. El séptimo motivo de Isidoro ha sido renunciado, y en el octavo, deducido al amparo del art. 852 LECr., se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE.

    El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende- sentencias de 12/7/2001 y 14/3/2004, TS- a si ha existido prueba incriminatoria bastante, mediante instrumentos obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en las ilaciones que el tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias, no se aprecia quebranto de pautas derivada de la experiencia general, normas de la Lógica, o principio o reglas de otra ciencia.

    Trata de fundamentar el recurrente este motivo en las vulneraciones, que, dice, se han puesto de manifiesto en sus motivos anteriores. Ya hemos dejado sentado que ninguno de los precedentes ha de ser estimado.

  8. El motivo noveno de Isidoro ha sido planteado en el cauce del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 16 en relación con el 368 CP.

    Se aduce que el delito no habría superado la fase de tentativa, porque "de los diferentes atestados policiales obrantes en autos se desprende con carácter manifiesto cómo, desde el primer momento en que se atribuye intervención en la reiterada operación a D. Isidoro la sustancia se muestra bajo permanente supervisión policial, existiendo un seguimiento minucioso a través de las conversaciones telefónicas mantenidas y los dispositivos policiales montados, del trayecto de al sustancia incautada desde Vigo hasta Barcelona".

    La Jurisprudencia, reputado al delito contra la salud pública como delito de peligro abstracto, se muestra restrictiva en apreciar grados desarrollo imperfectos; además en el presente caso no consta que se haya tratado de una entrega vigilada de las previstas en el art. 283 bis LECr. que permitiera pensar en una mera tentativa, véanse los criterios ínsitos en las sentencias de 29/10/2007 y 12/4/2010, TS. ; y lo que se refleja en el factum es la intervención de Isidoro en el tráfico de la droga con plena e inmediata disponibilidad, hasta la ocupación en Barcelona. Desarrollo ya comprendido en el art. 368 CP, dada la amplitud con que describe la conducta típica, propia de los delitos de peligro abstracto, aunque el agotamiento fuer evitado mediante la final ocupación de la droga cuando el transporte se hallaba perfeccionado.

    El éxito final de la investigación no fue debido a una entrega vigilada en el sentido del art. 283.bis CP, aunque la información que el SVA venía recabando permitió aquel éxito de la actividad policial. Esa actividad lo que impidió fue el agotamiento.

  9. En el motivo décimo, Isidoro achaca a la sentencia, por el cauce del art. 849.2º LECr., error en la apreciación de la prueba.

    La jurisprudencia -véanse sentencias de 30.1.2007 y 20.3.2004 TS- exige en orden a la error en la apreciación de la prueba que: a) se base en documentos (excepcionalmente en pericias), no en otros medios probatorios, b) el documento sea literosuficiente y adecuado por su función para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, dé mayor eficacia acreditativa el juzgador, y d) la equivocación sea relevante para el fallo. Y, para la excepcional equiparación de las pericias a los documentos requiere que: 1) exista un informe o varios coincidentes relativos a un extremo fáctico relevante para el fallo, 2) ese o esos informes sean contradichos en la sentencia o ignorados injustificadamente, 3) no existan otros medios probatorios que desvirtúen el efecto acreditativo de aquéllos dictámenes; cobrando especial importancia respecto al último de esos aspectos, cuando diversos dictámenes llegan a conclusiones distinta, la razonables explicación que sor la prevalencia entre los informes exponga el tribunal a quo; véanse sentencias de 18/6/2004 y 5/3/2004, TS.

    En el recurso se citan como elementos de contraste informes de la sicóloga Sra. Zaira y, de ellos, los siguientes particulares:

    "Semanalmente, todos los viernes, al Sr. Isidoro se le realiza un control de orina Multitest que detecta el consumo de 12 sustancias y recibe terapia psicológica para su deshabituación tal y como se recoge en la documental aportada al caso, con una evolución muy positiva y habiendo resultado como favorables con fecha diciembre de 2009".

    " Si bien inicialmente nos encontrábamos con dos resultados positivos, a partir de la tercera semana todos los tests dan negativos hasta el día de hoy pudiendo asegurar que tras el tiempo transcurrido y los hábitos de vida saludables (deporte, buena y ordenada alimentación, trabajo disciplinado de casi 10 ó 12 horas al día...) adquiridos en el Centro Penitenciario de A Lama con un notable cambio físico para mejor de D. Isidoro el peritado está totalmente rehabilitado de su adicción y preparado para afrontar su futura personal con garantías de hacer bueno uso de él". "La cadena de contactos de consumo con sustancias tóxicas (sobre todo de cocaína y alcohol) se inicia aproximadamente con 40 años, también en inicio deforma colectiva, aunque a medida que aumenta la falta de control se asila más y lo hace individualmente porque teme el señor Isidoro di e, consumir controlando esporádicamente en una fiesta está bien visto por la clase social alta, pero en cuanto perciben que una persona está enganchada se produce rechazo hacia dicho individuo, este consumo está asociado a salidas de fines de semana, macrofiestas, llegan a ser un consumo tal y como él refiere, excesivo, y que con posterioridad se termina generalizando en el caso de la cocaína a un frecuencia diaria individual, lo que agrava la situación, llegando a consumir entre 1 y 2 gramos".

    El consumo de alcohol es el que más tarde se inicia, aunque actúa de forma paralela al de la cocaína".

    El Tribunal no desconoce esos informes pero añade otros particulares de los mismos:

    "El peritado se presenta orientado en espacio, tiempo y persona. No hay alteraciones perceptivas ni sensoriales. El curso de pensamiento y capacidad de atención son normales. Su capacidad de juicio no está alterado... No presenta problemas de memoria sin control de impulsos. Desde el primer momento el Sr. Carlos María reconoce su consumo y adicción a la cocaína con una frecuencia mínima de fines de semana. el precitado está totalmente rehabilitado de su adicción".

    También agrega la Audiencia que Isidoro manifestó en el juicio oral que "en aquella época consumía cocaína esporádicamente desde hacía 4 años. Consumía 1 gramo o poco más al día ".

    Y debemos añadir nosotros que los informes de Doña. Zaira están emitido el 15/1/2010 y que en ellos se manifiesta que la metodología fue entrevistas celebradas desde el 7 de marzo de 2008.

    Con todo ello no cabe afirmar que la Audiencia incurra en error relevante cuando respecto a Isidoro dice que era un consumidor esporádico, sin acreditar una alteración mínima de las facultades intelectivas y volitivas.

    No hay razón para modificar los elementos fácticos de la sentencia.

  10. En el motivo undécimo, planteado al amparo del art. 849.1º LECr., la Defensa de Isidoro se refiere a la infracción del art. 21.2º CP, por la no aplicación de la drogadicción de ese acusado como atenuante muy cualificada.

    La doctrina de esta Sala -sentencias de 17/2/2009 y 27/1/2010 - funda la apreciación de la atenuante del art. 21.2º CP en dos requisitos: a) la adicción de calidad grave a tóxicos, b) esa adicción se convierta en causa del actuar delictivo, la llamada delincuencia funcional.

    En el presente caso se vislumbra la existencia de una actividad negocial en las circunstancias del hecho delictivo, pero no una vinculación entre carencia de drogas por el sujeto activo y delito cometido.

    No concurrió la atenuante invocada. Y El motivo debe ser desestimado.

  11. En el duodécimo motivo se denuncia, en la vía del art. 849.1º LECr., la no aplicación de la atenuante analógica 6ª del art. 21 CP, por dilaciones indebidas.

    El art. 24 CE y el 6 del Convenio europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonables. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añadía la jurisprudencia -véanse sentencias de 12/5/1999 TEDH y 9/12/2002 y 18/10/2004, TS- que la racionalidad de la duración del procedimiento debía ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y las conductas de las Autoridades respecto al procedimiento, sin que los retrasos pudieran quedar justificados por defectos orgánicos en la Administración de Justicia.

    Ahora ha venido a ser incluida en el art. 21 CP como circunstancia atenuante la de dilaciones indebidas.

    Aduce la Defensa de Isidoro que, si bien toda la fase de instrucción se llevó a cabo en un año desde el 3/12/2007 hasta el 4/12/2008, han transcurrido períodos con dilaciones injustificadas: desde el auto de procesamiento dictado el 15/9/2008 hasta el auto de conclusión del sumario dictado el 4/12/2008, sin más actuaciones que las declaraciones indagatorias practicadas dos días después del procesamiento, desde el auto de conclusión del sumario y el de apertura del juicio oral, dictado el 21/10/2009, no siendo hasta el mes de agosto cuando el Fiscal presenta escrito de calificación provisional, y desde el auto de apertura del juicio oral y la celebración de las sesiones del juicio en enero del 2010.

    Mas no cabe desconocer que la Audiencia, además de hacer referencia a la complejidad y al volumen de la causa, con siete procesados y 1500 folios, detalla una pluralidad de incidencias consistentes en recursos y renuncia de letrado. Exposición que ha de aceptares por ajustarse a lo que consta en las actuaciones y que revela la racionalidad del plazo transcurrido a lo largo del procedimiento.

    El motivo debe ser desestimado.

    RECURSO DE Primitivo.

  12. La Defensa de Primitivo ha planteado doce motivos de casación, esencialmente coincidentes con los de Isidoro, por lo que debemos remitirnos a lo hasta aquí expuesto; con la salvedad derivada de que Isidoro, no Primitivo, renunció a su séptimo, y las derivadas de la faceta del cuarto que comprende ciertas cuestiones relacionadas con la ocupación de la droga, de aquellas facetas del noveno, respecto a la tentativa, y del décimo, respecto a la drogadicción, en cuanto ambas dos presenten componentes individualizables.

  13. Invoca el recurrente Primitivo en su motivo séptimo la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva "en su modalidad del derecho a una sentencia motivada y fundada en derecho, art. 24.1 CE ". Lo que trata de basar en que parte de la argumentación esgrimida en la sentencia es contraria a las reglas de la lógica y, por ende, jurídicamente arbitraria.

    Además de parecer referirse a nulidades derivadas de las intervenciones telefónicas y del secreto declarado, aduce el recurrente que, habiendo hecho uso en el juicio de su derecho a no declarar, no pueden tomarse en contra de él las declaraciones prestadas en fase de instrucción y no ratificadas en e le juicio.

    Ciertamente que, en el juicio oral, Primitivo manifestó que sólo respondería a las preguntas de su Letrada y que no reconocía las intervenciones telefónicas. Pero ya hemos dejado sentada la validez constitucional de las injerencias, y, en el juicio oral, fueron oídas las grabaciones. Además la Audiencia expone sin irracionalidad las frases de las conversaciones que revelan la intervención en los hechos de Primitivo, y explica cómo la inmediación lleva a identificar las voces de los interlocutores.

    El que la Audiencia haya ponderado la declaración de Primitivo ente el juez, asistido de letrado y leída en el juicio, frente la silencio en la vista oral, puede tener el sentido de evaluar tal silencio como corroborador de lo acreditado por toro medio. Véase la sentencia del 11/2/2009, que cita sentencias del TS, del TC y del TEDH sobre la materia.

    El Tribunal a quo ha respetado el derecho a la tutela judicial efectiva, el deber de motivación de las sentencias y el principio de proscripción de la arbitrariedad; art. 24.1, 120.3 y 9.3 CE, al dar una respuesta racional a la cuestión de la culpabilidad de Primitivo.

  14. El motivo cuarto de Primitivo aparece encabezado como el mismo ordinal de Isidoro, pero añade a su desarrollo las siguientes cuestiones que, se dice, no fueron aclaradas por los agentes que hablaban en tercera persona: "la inexistencia de documentación alguna de la prueba de Narco-test que se dice haber efectuado, ni de su resultado positivo; la identificación del agente concreto que halló la sustancia en el interior del vehículo objeto de registro la identificación del agente que acudió a la farmacia a realizar lo que denominaron pesaje provisional"; la identificación del agente que llevó la sustancia presuntamente incautada ala caja fuerte donde estuvo depositada hasta su entrega al laboratorio".

    Lo trascendente es que todo los detalles objetivos constan plasmados en el atestado del SVA, cuyos instructor y secretario fuero sometidos en el juicio a preguntas que les formularon las partes y no se negaron a contestar a ellas.

    Por lo demás, debemos estar a lo expuesto al tratar del recurso de Isidoro.

  15. En su motivo noveno, Primitivo denuncia infracción de ley por inaplicación indebida del art. 16 en relación con el 368 CP, ya que entiende como grado de ejecución de delito el de tentativa.

    Con carácter común hemos de remitirnos al apartado II.8 de esta sentencia.

    Aduce el recurrente Primitivo que no se llegó a producir el ingreso en el tráfico de la sustancia o una tenencia apta para que se produjese. Mas el factum comprende que en el transporte de la cocaína medió el pacto entre Primitivo y Isidoro, aunque, como hemos dejado explicado, no se alcanzara el agotamiento. Un claro supuesto de consumación a través de la disponibilidad mediata y concertada de la droga para el tráfico; sentencias de 9/9/2004 y las en ella citadas, TS.

  16. En el motivo décimo Primitivo achaca a la sentencia la infracción legal consistente en la indebida inaplicación del art. 21.2º CP, en orden a la atenuante de drogadicción.

    Los informes forenses a que se refiere el recurso aparecen sustancialmente ponderados en la sentencia, como también las declaraciones de Primitivo sobre sus consumo de drogas y su tratamiento en contra de rehabilitación. Pero nos encontramos d nuevo con lo expuesto en el apartado II.10 respecto a que no aparece vinculación entre carencia de drogas por el sujeto activo y delito cometido. No se trata de la delincuencia funcional en razón al consumo de drogas y sus consecuencias; ni cabe aplicar la atenuante del art. 21.2º CP.

  17. Todos los motivos esgrimidos por Isidoro y por Primitivo han de ser desestimados, y, con arreglo al art. 901 LECr.,, debe declararse no haber lugar a los sendos recursos e imponer a cada recurrente las costas del suyo.

    Sin perjuicio de la revisión de sentencia de que enseguida trataremos.

    REVISION DE LA SENTENCIA.

    Por la Ley Orgánica 5/2010 ha sido do modificados los arts. 368 y 369.1 del Código Penal. Pero las conductas del art. 368 concernientes a sustancias o productos que causen graves daños a la salud las penas se fijan en prisión de tres años a seis años (además de la multa del tanto al triplo); y en el art 369.1 la circunstancia 6ª, de notoria importancia de la cantidad, pasa a ser la 5ª, manteniéndose la pena superior en grado respecto a la del art. 368 (nuevo) y multa del tanto al cuádruple.

    Las disposiciones transitorias 1ª, 2ª.1 y 3ª de dicha Ley Orgánica establecen:

    Las representaciones de Isidoro y de Primitivo han presentado escritos en que solicitan que, caso de ser desestimados sus recursos, se revisen las penas; y que, habida cuenta de que la Audiencia ha acordado ya la revisión de la pena de prisión impuesta al tercer procesado, no recurrente, fijándola en seis años y un día (en vez de 9 años y 1 día), este Tribunal individualice asimismo la pena de prisión en seis años y un día.

    Queda patente en la sentencia de la Audiencia que, atendiendo a la regla 6ª del art. 66.1 CP, había decidido individualizar la pena correspondiente al subtipo agravado en el mínimo legal. Y no se encuentra, en el actual trance de revisión, razón para alterar el criterio de la Audiencia.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, han interpuesto Isidoro e Primitivo contra la sentencia dictada el 1/3/2010 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, Sede de Vigo, en proceso sobre delito contra la salud pública; y se imponen a cada recurrente las costas de su recurso.

Y revisando las penas impuestas se impone a cada uno de aquellos acusados la de prisión de seis años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene la pena de multa, la condena de costas y el comiso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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