STS, 18 de Enero de 2011

Con fecha 4 de febrero de 2009 el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La parte actora, provista de DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para las demandadas con antigüedad desde 07.04.2003, sin solución de continuidad, con la categoría de electricista y salario percibido de 25,89 euros brutos diarios prorrateados. El salario previsto para la categoría de electricista para el Ayuntamiento asciende a 64,51 euros día brutos prorrateados para jornada completa. 2º.- La parte actora ha venido prestando servicios para las demandadas a través del siguiente íter contractual: Contrato temporal para obra o servicio determinado cuyo objeto consiste en "necesidad de la empresa". En la cláusula adicional se establece que "el presente contrato viene motivado por decreto de la Alcaldía de San Bartolomé de Tirajana, el mismo finaliza por agotamiento del periodo dado en dicho decreto sin solución de continuidad lo cual ha sido comunicado en todos sus extremos a la contratada". 3º.- Por Sesión Plenaria Extraordinaria de la Corporación demandada de fecha de 26.04.2003 se acordó la adjudicación del "Concurso Abierto en orden a la contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración Municipal integrados en distintas áreas de gestión" a la codemandada Perfaler, a tenor del pliego de condiciones económico administrativas y jurídicas particulares de fecha noviembre de 2002 cuyo contenido se da por reproducido, dada su extensión, al constar aportada a los autos. 4º.- El actor ha venido desarrollando sus funciones como electricista al servicio de Alumbrado, estando en todo momento sometido a las directrices e instrucciones de los electricistas que forman parte de la plantilla del Ayuntamiento sin que exista otro empleado de Perfaler en dicho departamento ni tampoco existe persona encargada de coordinar el servicio de alumbrado por parte de Perfaler, por lo que no se sabe cual sea la función o motivo de que Perfaler haya contratado a un electricista que presta servicios bajo las ordenes del propio personal del ayuntamiento. El normal funcionamiento del equipo de mantenimiento de alumbrado consiste en la recepción de partes de avería por parte del Ayuntamiento y posterior personación en el lugar del incidente para repararlo, así como partes normales de trabajo facilitados por la corporación demandada, sin que intervenga en el proceso ningún empleado de Perfaler a excepción del actor. Todos los medios materiales son suministrados por el Ayuntamiento. 5º.- En fecha 08.01.2008 la Alcaldesa de San Bartolomé remite escrito al actor en el que se manifiesta que la Alcaldía "garantizará todos los servicios municipales que sean esenciales para el bienestar de la población y propiciará que en las actuales circunstancias económicas adversas, los acuerdos que se tomen vayan encaminados a garantizar la estabilidad municipal y el buen funcionamiento de todos los servicios. Esta alcaldía garantizará el pago de las nóminas mensuales de todos los trabajadores que se encuentran adscritos a los servicios incluidos en los contratos de servicios suscritos con Perfaler Canarias, S.L. autorizando el pago de las facturas mensuales presentadas por dicha empresa hasta que se soluciones legalmente la situación de dichos servicios". 6º.- La entidad Perfaler Canarias tiene cuenta de cotización en al TGSS. 7º.- Fue agotada la vía previa administrativa y la conciliación.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda interpuesta por D. Tomás frente al AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA Y PERFALER CANARIAS, S.L. debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal en la relación laboral mantenida por la parte actora con las codemandadas y el derecho de aquélla a optar entre mantenerse como indefinida en la Empresa Perfaler Canarias, S.L. o adquirir la condición de personal laboral de naturaleza indefinida en el Ayuntamiento demandado, con los mismos derechos y obligaciones que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en dicha Concejalía en el mismo o equivalente puesto de trabajo, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y al cumplimiento de la opción ejercitada por el actor. Se concede un plazo de cinco días al actor para que pueda ejercitar ante este Juzgado el derecho de opción, entendiéndose en caso de no realizarlo en dicho plazo, opta por permanecer como trabajador indefinido de la Corporación demandada.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia en fecha 15 de diciembre de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por Ayuntamiento De San Bartolomé De Tirajana, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, demanda 560/07, que confirmamos. Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante que se calcula en 30 €.".

Por la representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 29 de abril de 2010. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 29 de mayo de 2001.

Por providencia de esta Sala de fecha 7 de octubre de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de enero de 2011, fecha en que tuvo lugar.

1. En el relato de hechos probados aparece que el actor, desde el 7 de abril de 2003, ha prestado sus servicios a las demandadas con la categoría profesional de electricista, siendo empleado en el equipo de mantenimiento del servicio de alumbrado del Ayuntamiento demandado. Los servicios indicados los ha prestado en virtud de contrato temporal, para obra determinada, suscrito con la empresa Perfaler Canarias S.L., quien tenía una contrata al efecto con el Ayuntamiento codemandado. Consta, igualmente, que el actor ha prestado siempre sus servicios bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento, bajo las órdenes de personal trabajador del Ayuntamiento, sin que en el proceso productivo interviniera ningún empleado más de Perfaler Canarias S.L.. En la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, se declara que "se ha producido una cesión ilegal del trabajador por parte de la entidad Perfaler Canarias S.L. al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, teniendo derecho a optar entre ser trabajador indefinido de cualquiera de las demandadas con los derechos y obligaciones que le correspondan caso de optar por incorporarse al Ayuntamiento demandado.

2. La sentencia de suplicación ( STSJ/Canarias, sede de Las Palmas. 15-diciembre-2009 -rollo 652/2009 ), ahora recurrida en casación unificadora, ha confirmado la de instancia que apreció la existencia de cesión, razonando que la empresa contratista no ha puesto en juego su organización, limitándose a un mero suministro de mano de obra a la empresa principal, pues no ha asumido riesgo alguno, no organiza ni controla la actividad del trabajador, que está exclusivamente sometido a las órdenes del personal del Ayuntamiento y no aporta medios de producción (maquinaria o instrumentos propios).

3. Contra este pronunciamiento recurre en casación el Ayuntamiento demandado, aportando como sentencia contradictoria la STSJ/Galicia 29-mayo-2001 (rollo 1882/2001 ). Se trata en ella de un contrato de servicios complementarios de apoyo suscrito entre la TGSS y una sociedad dedicada a servicios de transporte; contrato en el que se especifica que el personal contratado por la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la Tesorería, dependiendo exclusivamente de la empresa, sin que resulte responsable la mencionada entidad, que se reserva la facultad de dirigir la prestación de servicios, de interpretar lo convenido, de modificar la prestación, según las conveniencias del servicio y suspendiendo su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas. Los servicios consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de la Dirección Provincial de la Tesorería, porteo y acarreo de mobiliario y enseres dentro de los edificios dependientes de la Dirección Provincial, así como de unos a otros y también " cualquier otro servicio referido a los trabajos de correo, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería, colocación y archivo de documentación y otros análogos ". Consta también que la actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la Tesorería, realizando funciones de " recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abría la puerta, daba números e información al público, indicaba los documentos a aportar ". Se hace constar que la actora tiene el mismo horario que el personal de la Tesorería y que la instruyó en sus funciones un ordenanza de esa entidad. La sentencia de contraste estima el recurso de la Tesorería y revocando el fallo de instancia absuelve a este organismo. Esta decisión cita en su apoyo nuestra STS/IV 21-marzo-1997 (rcud 3211/1996 ) y se funda en que la contratista no es una empresa ficticia, sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento e interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.

1. Existe la contradicción que se alega, pero el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, porque la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en varias sentencias dictadas el pasado 17 de diciembre de 2010 en supuestos análogos al presente, al resolver los recursos de casación unificadora nº 1673/10, 1647/10, 2114/2010, 2094/2010, 2120/2010, 2412/2010, 1656/2010, 2093/2010, 1655/2010, 1814/2010 y 1815/2010. En esas sentencias se ha estimado que no se ha producido ninguna infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuya vulneración denuncia el único motivo, porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las SSTS/IV 19-enero-1994, 12-diciembre-1997, 14-diciembre-2001, 17-enero-2002, 16-junio-2003, 3-octubre-2005, 20- julio-2007, 4-marzo-2008 y 25-junio-2009.

2. Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET, se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988, 16-febrero-1989, 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

3. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar « aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta » y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización « no se ha puesto en juego », limitándose su actividad al « suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo » a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que " con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia ".

4. De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

5. El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

6. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Como dice la sentencia dictada en el R. 1647/2010, " 1 .- En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por el actor... se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito".

"2.- Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra".

Procede por todo lo razonado, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador ni la sociedad anónima como partes recurridas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.