STS, 18 de Enero de 2011

Con fecha 14 de abril de 2006, el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Pedro frente a la empresa PERFALER CANARIAS S.L. y al ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, sobre DERECHOS, en el sentido de declarar la existencia de cesión ilegal del actor, reconociendo el derecho del mismo, al haberse realizado la opción, a ser considerado como personal indefinido del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con la antigüedad indicada en el hecho probado primero y con salario correspondiente según las normas aplicables a dicha entidad -desde la presente resolución- y a su categoría, condenando a todas las demandadas a estar y pasar por esta declaración.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º.- El actor, con D.N.I. NUM000, viene prestando sus servicios para el Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, formalmente contratado por "Perfaler Canarias, S.L.", con antigüedad de 01.09.97, categoría profesional de Monitor de Natación, y percibiendo un salario bruto prorrateado de 32,74 euros/día. 2º.- En fecha 01.09.97, el actor suscribió con la empresa "Perfaler Canarias, S.L., contrato de trabajo de duración determinada para cubrir necesidad de la empresa, cuya duración se extendería desde el 01.09.97 hasta el 31.12.97. En fecha 01.01.98, el actor suscribió con la empresa "Perfaler Canarias, S.L.", contrato de trabajo de duración indeterminada condicionado por la adjudicación del servicio dado por el Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, según el Pliego de Condiciones económico-administrativas aprobadas por el Ayuntamiento en sesión celebrada el 24.05.96. Dichos contratos obran en autos y a ellos nos remitimos integramente. 3º.- Por acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, adoptado en sesión extraordinaria celebrada el 26.04.03, se adjudicó a la entidad "Perfaler Canarias S.L." el concurso abierto para la adjudicación de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión, conforme al pliego de condiciones económico-administrativas y jurídicas particulares que consta en autos y se da por reproducido. 4º.- El actor recibe las órdenes de D. Jesus Miguel, funcionario del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. Todo el material que utiliza el actor para el desempeño de sus funciones es del Ayuntamiento. El horario del actor es igual al del personal del Ayuntamiento. El actor utiliza uniforme del Ayuntamiento. 5º.- La empresa Perfaler Canarias S.L. tiene 347 trabajadores. 6º.- El 26.08.04 se ratificó y firmó el I Convenio Colectivo de Perfaler Canarias S.R.L. y DEP. Rama de Deportes, que damos por reproducido al obrar en autos. 7º.- Damos por reproducidas las Tablas Salariales de 2006 y 2007, fijadas para los distintos grupos del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. 8º.- Se intento el acto de conciliación ante el SEMAC el 11.07.06, concluyendo el mismo sin efecto, habiendo sido presentada la papeleta de conciliación en fecha de 27.06.06. El actor presentó reclamación previa ante el Iltre. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana el 22.06.06.".

Contra la anterior sentencia, el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y Perfaler Canarias S.L., formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sede Las Palmas), dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y PERFALER CANARIAS S.L., contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta provincia, que confirmamos.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sede Las Palmas), el procurador D. José Luis Ferrer Recuero, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 29 de mayo de 2001, recurso 1882/01.

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 11 de enero de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social nº 2 de los de las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 14 de abril de 2008, autos 660/06, estimando la demanda formulada por D. Pedro, frente a la empresa Perfaler Canarias S.L. y al Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana sobre reconocimiento de derecho-cesión ilegal de trabajadores, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores, reconociendo el derecho del actor, al haberse realizado la opción, a ser considerado como personal laboral indefinido del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con la categoría de monitor de natación, y antigüedad que figura en el hecho probado primero. Tal y como consta en la citada sentencia el actor ha trabajado ininterrumpidamente para la demandada mediante contrato temporal suscrito con la empresa Perfaler Canarias S.L., para cubrir necesidades de la empresa. El 1-1-98 suscribió contrato de duración indeterminada condicionada por la adjudicación del servicio del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, recibiendo órdenes de D. Jesus Miguel, funcionario del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, siendo el material que utiliza para realizar sus funciones propiedad del Ayuntamiento, el horario es igual al del personal del Ayuntamiento y utiliza uniforme del ayuntamiento.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y por Perfaler Canarias SL recurso de suplicación, habiendo dictado sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, el 28 de diciembre de 2009, recurso 1542/08, desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió, compartiendo los argumentos de la sentencia de instancia, que existe cesión ilícita de trabajadores, ya que la empresa Perfaler Canarias SL exclusivamente ha realizado la actuación laboral de contratar al actor para cederlo al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana para que este pueda cubrir sus necesidades permanentes en las diferentes áreas municipales, no habiendo puesto en juego su organización ni su entramado empresarial que, aunque existe, no ha servido de unión con el trabajador, no asumiendo Perfaler Canarias SL riesgo alguno, no controlando la actividad del trabajador, no empleando maquinaria ni instrumentos propios, sino los concedidos por el propio Ayuntamiento, utilizando el trabajador el uniforme del Ayuntamiento y realizando el mismo horario que los trabajadores del Ayuntamiento.

Contra dicha sentencia se interpuso por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 29 de mayo de 2001, recurso número 1882/01, firme en el momento de publicación de la recurrida.

El Ministerio Fiscal ha informado que considera improcedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 29 de mayo de 2001, recurso número 1882/01, estimó el recurso de suplicación interpuesto por la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 19 de diciembre de 2000, en autos nº 809/00, seguidos entre Doña Reyes frente a la empresa Mudanzas Coruña S.A. y la TGSS, absolviendo a la TGSS de todos los pedimentos contenidos en la demanda en su contra formulada. Consta en dicha sentencia que la actora prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de Mudanzas Coruña S.A., en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción, de 1-9-00 a 31-12-00, con la categoría profesional de botones, modificándose posteriormente el contrato, figurando el trabajador con la categoría de auxiliar administrativo. La actora suscribió un contrato con Ader Recursos Humanos ETT S.A. el 24-7-00 hasta el 14-8-00, de interinidad, en sustitución de D. Gabino, como auxiliar administrativo, celebrando un segundo contrato con duración hasta el 31 de agosto de 2000. La empresa Mudanzas Coruña S.A. suscribió un contrato de transporte para la Administración de Santiago de Compostela para el ejercicio 1999, consistiendo los servicios contratados por la Dirección Provincial de la TGSS en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de la Dirección Provincial, así como servicios de correos, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería, colocación y archivo de documentación y otros análogos. La actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la TGSS, consistentes en recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abrir la puerta, dar números de información al público, indicar los documentos a aportar.... habiendo sido instruida de sus funciones por un ordenanza de la TGSS, teniendo el mismo horario que el personal de la TGSS, habiendo sido despedida mediante telegrama de 28 de septiembre de 2000. En el contrato entre la TGSS y la empresa se hace constar que el personal de la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la TGSS, sin que dicha entidad resulte responsable, reservándose la facultad de dirigir la prestación de servicios, interpretar lo convenido, modificar la prestación etc, según las conveniencias del servicio y suspender su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas. La sentencia, citando en su apoyo la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 1997, recurso 3211/1996, entendió que la contratista no es una empresa ficticia sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y respecto a la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento ni interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.

Entre las sentencias comparadas existen las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, procediendo la desestimación del recurso, al igual que se ha efectuado en las sentencias dictadas por esta Sala en fecha 17 de diciembre de 2010 en supuestos análogos, en los recursos 1647/2010, 1673/2010, 2114/2010, 2094/2010, 2121/2010, 2412/2010, 1655/2010, 1656/2010, 2093/2010, 1815/2010 y 1814/2010.

El recurrente denuncia vulneración de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo ser desestimado el recurso ya que el criterio de la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de la Sala recogida, entre otras, en las SSTS/IV de 19 de enero de 1994, 12 de diciembre de 2001, 17 de enero de 2002, 16 de junio de 2003, 3 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007, 4 de mayo de 2008 y 25 de junio de 2009.

Razona la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2009, recurso 1814/2010, refiriéndose a la doctrina recogida en las sentencias de la Sala citadas en el párrafo anterior lo siguiente: " 2.- Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 , 16- febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

3. - Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que "con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia".

4. - De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

5. - El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

6. - La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

1.- En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por la demandante como "Animadora sociocultural" -en el asunto ahora sometido a consideración de la Sala realizando las tareas de monitor de natación- se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.

2. - Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.".

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador ni la codemandada Perfaler Canarias S.L., como parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.