STS 676/2010, 10 de Noviembre de 2010

1.- El Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de D. Gerardo, Síndico único de la quiebra de "La Perla de Levante, S.A.", interpuso demanda de juicio ordinario de mayor cuantía número 199/1997, ante el Juzgado de Primera Instancia Número 35 de Madrid, siendo parte demandada las entidades "La Perla de Levante, S.A." y "Ebacen, S.A."; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que, estimando la demanda en todas sus partes: Primero.- Se declare la nulidad radical e insubsanable de la escritura de compraventa otorgada por representantes de las dos compañías demandadas, autorizada el día 20 de julio de 1.988, ante el Notario de Madrid Don Javier Gaspar Alfaro al número 3.018 de su protocolo. Segundo.- Se declare la nulidad y se acuerde la cancelación de las inscripciones registrales que pueda haber causado la referida compraventa nula y cuantas deriven de ellas. Tercero.- Se condene a ambas demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y se condene a "EBACEN, S.A." a reintegrar a la masa de la quiebra las fincas que fueron adquiridas por ella en la referida compraventa de 20 de julio de 1.988, entregando a la Sindicatura actora la posesión de todas y cada una de dichas fincas. Cuarto.- Se reserva a la compañía "EBACEN, S.A." el derecho a insinuar en la quiebra el crédito derivado del precio pagado en su día por las fincas a la compañía quebrada. Y Quinto.-Se condene al pago de las costas del juicio a la demandada que se oponga a la demanda o, en su caso, a ambas solidariamente.".

2. - La Procurador Dª. Pilar Rico Cadenas, en nombre y representación de la entidad Ebacén, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "que acuerde no haber lugar a la demanda, absolviendo a mi mandante de todas las peticiones contra él contenidas en la misma y condene a la actora al pago de las costas.".

3. - Por Providencia de fecha 26 de marzo de 1.998, se declaró en rebeldía a la entidad "La Perla de Levante, S.A." al no haberse personado en el plazo concedido para contestar a la demanda.

4. - El Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de D. Gerardo, Síndico único de la quiebra de "La Perla de Levante, S.A." y la Procurador Dª. Pilar Rico Cadenas, en nombre y representación de la entidad Ebacén, S.A., presentaron sus respectivos escritos de réplica y dúplica, ratificándose en sus escritos de demanda y contestación a la demanda.

5. - El Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere en nombre y representación de D. Gerardo, Síndico único de la quiebra de la compañía La Perla del Levante, S.A., interpuso demanda de Juicio Ordinario de Mayor Cuantía número 221 de 1.999, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cincuenta de Madrid, siendo parte demandada las entidades Ebacen, S.A. y Profu, S.A.; alegando los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplicó al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que estimando la demanda en todas sus partes: Primero.- Se declare la nulidad radical e insubsanable de la escritura de compraventa otorgada por los representantes de las dos compañías demandadas, autorizada el día 9 de julio de 1.998 ante el Notario de Alhama de Murcia don Juan Pérez Martínez. Segundo.- Se declare la nulidad y se acuerde la cancelación de las inscripciones registrales que pueda haber causado la referida compraventa nula y cuantas deriven de ella. Tercero.- Se condene a ambas demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y se condene a PROFU, S.A. a reintegrar a la masa de la quiebra las fincas que fueron adquiridas por ella en la referida compraventa de 9 de julio de 1.998 ante el Notario de Alhama de Murcia Don Juan Pérez Martínez, entregando a la Sindicatura actora la posesión de todas y cada una de dichas fincas. Tercero bis.- Subsidiariamente, y para el caso de que por ese Juzgado se estimara que la compañía PROFU, S.A. tiene la condición de tercero de buena fe, se condene a EBACEN S.A. a reintegrar a la masa de la quiebra el dinero recibido por la compraventa de las fincas objeto del contrato. Cuarto.- Se condene al pago de las costas del juicio a la demandada que se oponga a la demanda o, en su caso, a ambas solidariamente.".

6. - El Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de la entidad Profu, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho pertinentes y suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando la demanda y absolviendo a Profu S.A. de los pedimentos realizados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.".

7. - Instada la acumulación, por el Juzgado de Primera Instancia Número Cincuenta de Madrid, se dictó Auto de fecha 2 de marzo de 2.000 2 de marzo de 2.000 acordando la acumulación de los autos de Juicio de Mayor Cuantía número 221/99 .

8. - La Procurador Dª. Pilar Rico Cadenas, en nombre y representación de la entidad Ebacen, S.A. contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia, por la que acuerde no haber lugar a la demanda, absolviendo a mi mandantes de todas las peticiones contra ella contenidas en la misma y condene a la actora al pago de las costas de esta litis.

9. - Recibido el pleito a prueba, se dictó por el seguidos en el Juzgado mencionado a los de igual clase número 199/1997 que se tramitan en el Juzgado de Primera Instancia Número Treinta y cinco de Madrid, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. Carlos Ibañez de la Cadiniere en nombre y representación de D. Gerardo contra La Perla de Levante, S.A., Ebacen, S.A. y Profu, S.A. debo declarar y declaro la nulidad radical e insubsanable de la escritura de compraventa de fecha 20 de julio de 1988, ante el Notario de Madrid D. Javier Gaspar Alfaro al número 3018 de su protocolo. Declarando la nulidad y cancelación de las inscripciones registrales que ha causado. Igualmente debe declarar y declaro la nulidad radical e insubsanable de la escritura de compraventa autorizada en día 9 de julio de 1.998, ante el Notario de Alama de Murcia, D. Juan Pérez Martínez bajo el número de su protocolo final. Declarando la nulidad y cancelación de las inscripciones registrales que pudiera haber causado la referida compraventa y cuantas se deriven de ella. Condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones; condenando a Profu, S.A. a reintegrar a la masa de la quiebra las fincas que fueron adquiridas en la referida escritura de compraventa de 9 de julio de 1998 cuya nulidad se declara, debiendo entregar a la Sindicatura actora la posesión de todas y cada una de dichas fincas, pudiendo insinuar sí a su derecho conviniere la Mercantil PROFU, S.A., su crédito en la quiebra. Todo ello con especial declaración de condena de las costas procesales causadas a los demandados.". SEGUNDO.- Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de las entidades Ebacen, S.A. y Profu, S.A.; la Juez de Primera Instancia Número Treinta y cinco de Madrid, Sentencia de fecha 16 de enero de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROFU, S.A. y desestimando el planteado pro la representación de EBACEN S.A. contra la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, dictó Sentencia con fecha 20 de octubre de 2.006, en el juicio nº 199/1997 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y a tal fin: 1º. Confirmamos el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a la nulidad de la compraventa de 20 de julio de 1.988, con sus correspondientes consecuencias registrales, contenido en el fallo de la mencionada Sentencia. 2º. Desestimamos la acción de nulidad relativa a la compraventa de 9 de julio de 1.998 realizada por parte de EBACEN S.A. a favor de PROFU S.A., por lo que revocamos el correspondiente pronunciamiento de la resolución apelada; 3º. Declaramos que procede la restitución por parte de EBACEN, S.A. a la masa de la quiebra del valor que tenían los inmuebles objeto de litigio a fecha 9 de julio de 1.998 contra la simultánea devolución por parte de la masa de la quiebra del precio pagado por EBACEN S.A., incrementado con los intereses legales devengados desde que efectuó dicho pago, por lo que también revocamos en este punto la sentencia apelada; 4º. Confirmamos la imposición a EBACEN S.A. de las costas ocasionadas en la primera instancia a la Sindicatura de la quiebra de LA PERLA DE LEVANTE S.A. que se contiene en la resolución apelada; 5º. Declaramos que no procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia en lo relativo a las ocasionadas por la pretensión esgrimida por la Sindicatura de la quiebra de LA PERLA DE LEVANTE, S.A. contra PROFU S.A., por lo que revocamos en este punto la sentencia apelada; 6º. Declaramos que no procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por PROFU, S.A.; y 7º. Imponemos a EBACEN S.A. las costas que haya ocasionado con la interposición de su recurso de apelación".

Instada la aclaración de la anterior resolución, por la sentencia dictada el 16 de enero de 2.006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, cuya parte dispositiva es como sigue: Aclaramos el punto 3º del fallo de la precedente sentencia a fin de que conste expresamente en el mismo, que, como se desprendía de la fundamentación jurídica de la propia resolución, si quedase todavía alguno de los inmuebles objeto de litigio en poder de EBACEN S.A. deberá restituirlo, con sus frutos si los hubiere, contra la devolución del precio pagado con sus intereses.

La Procurador Dª. Paloma González del Yerro Valdés, en nombre y representación de La Sindicatura de la Quiebra de "La Perla de Levante, S.A.", interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, se dictó Auto de fecha 27 de noviembre de 2.006, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- A). Infracción del art. 878 del Código de Comercio al aplicar indebidamente los arts. 1.303 y 1.307 del Código Civil . B) Indebida y errónea aplicación e interpretación los arts. 1303 y 1307 del Código Civil en relación al art. 878 del Código de Comercio . C) Infracción del art. 2.3 del Código Civil. SEGUNDO .- A) Infracción por interpretación errónea del hoy derogado art. 878 del Código de Comercio de 1.885. B) Infracción del art. 33 de la Ley Hipotecaria . C) Inaplicación e Interpretación errónea del art. 34 de la Ley Hipotecaria . C.1) Inaplicación del art. 34 de la Ley Hipotecaria . C.2) Errónea interpretación del párrafo 3º del art. 34 de la Ley Hipotecaria al considerar la adquisición de Profu, S.A. a título oneroso. C.3) Errónea aplicación del art. 34 de la Ley Hipotecaria a la luz de los hechos probados. D) Infracción del art. 2.3 del Código Civil . E) Infracción del art. 6.3 del Código Civil

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Por Providencia de fecha 1 de marzo de 2.007, se tuvo por interpuesto el recurso de casación anterior y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, LA SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE LA PERLA DEL LEVANTE, representada por el Procurador Dª. Paloma González del Yerro Valdés; y como parte recurrida la entidad PROFU, S.A., representada por el Procurador D. Jorge Deleito García; la entidad EBACEN, S.A., representada por el Procurador Dª. Pilar Rico Cadenas.

Por Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 20 de octubre de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la Sindicatura de la Quiebra de "LA PERLA DE LEVANTE, S.A." contra la esta Sala se dictó Auto de fecha 27 de enero de 2.009, dimanante de los autos de Sentencia dictada, en fecha 20 de octubre de 2006, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo de apelación nº 320/2006 .".

Dado traslado del recurso de casación, el Procurador Dª. Pilar Rico Cadenas, en representación de la entidad Ebacen S.A. y el Procurador D. Jorge Deleito García, en representación de la entidad Profu, S.A., presentaron respectivos escritos de impugnación al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2.010, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre los efectos de retroacción de la quiebra de una sociedad anónima, suscitándose como tema central el alcance del precepto del párrafo segundo del art. 878 del Código de Comercio de 1.885 en relación con las ventas efectuadas por la entidad mencionada a otra sociedad dentro del periodo de retroacción y por la adquirente directa de la quebrada a un subadquirente. Se declara la nulidad de la primera venta por ser perjudicial para la masa activa de la quiebra, con aplicación de los efectos previstos en los artículos 1.303, 1.307 y 1.308 del Código Civil, y se mantiene la validez de la venta efectuada al subadquirente por tener éste la condición de tercero hipotecario del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Por la Sindicatura de la quiebra de La Perla de Levante S.A. se dedujo demanda el 19 de febrero de

1.997 frente a las entidades mercantiles EBACEN, S.A. y LA PERLA DE LEVANTE, S.A., que dio lugar al juicio de mayor cuantía nº 199/1997, del Juzgado de primera instancia nº 35 de Madrid, en la que solicita: 1º. Se declare la nulidad radical e insubsanable de la escritura de compraventa otorgada por representantes de las dos compañías demandadas al día 20 de julio de 1.988; 2º. Se declare la nulidad y se acuerde la cancelación de las inscripciones registrales que pueda haber causado la referida compraventa nula y cuantas deriven de ellas; 3º. Se condene a ambas demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y se condene a "EBACEN, S.A." a reintegrar a la masa de la quiebra las fincas que fueron adquiridas por ella en la referida compraventa de 20 de julio de 1.988, entregando a la Sindicatura actora la posesión de todas y cada una de dichas fincas. 4º. Se reserva a la compañía "EBACEN, S.A." el derecho a insinuar en la quiebra el crédito derivado del precio pagado en su día por las fincas a la compañía quebrada.

Posteriormente, por la propia Sindicatura de la quiebra antes expresada se planteó demanda contra las entidades mercantiles EBACEN S.A. y PROFU, S.A., que dio lugar al juicio ordinario de mayor cuantía número 199 de 1.997 del Juzgado de 1ª Instancia número 35 de Madrid, más tarde acumulado al anterior en la que solicita: 1º. Se declare la nulidad radical e insubsanable de la escritura de compraventa otorgada por los representantes de las dos compañías demandadas el 9 de julio de 1.998; 2º. Se declare la nulidad y se acuerde la cancelación de las inscripciones registrales que puedan haber causado la referida compraventa nula y cuantas deriven de ella. 3º. Se condene a ambas demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y se condene a PROFU, S.A. a reintegrar a la masa de la quiebra las fincas que fueron adquiridas por ella en la referida compraventa de 9 de julio de 1.998, entregando a la Sindicatura actora la posesión de todas y cada una de dichas fincas; 3º bis. Subsidiariamente, y para el caso de que por ese Juzgado se estimara que la compañía PROFU S.A. tiene la condición de tercero de buena fe, se condene a EBACEN S.A., a reintegrar a la masa de la quiebra el dinero recibido por la compraventa de las fincas objeto del contrato; y, 4º. Se condene al pago de las costas del juicio a la demandada que se oponga a la demanda o, en su caso, a ambas solidariamente".

La juicio de mayor cuantía número 221/1999 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 50 de Madrid, en los autos que acumulan las demandas expresadas bajo el número 199 de 1.997, estima las mismas y acuerda: Declarar nulas las escrituras de compraventa de 20 de julio de 1.988 y 9 de julio de 1.998; cancelar las inscripciones registrales y cuantas se derivan; y condenar a PROFU S.A. a reintegrar a la masa de la quiebra las fincas que fueron adquiridas en la referida escritura de compraventa de 9 de julio de 1.998 cuya nulidad se declara, debiendo entregar a la Sindicatura actora la posesión de todas y cada una de dichas fincas, pudiendo insinuar si a su derecho conviniere la Mercantil PROFU S.A. su crédito en la quiebra.

La "ratio decidendi" se fundamenta en la aplicación del párrafo segundo del art. 878 del Código de Comercio, interpretado con arreglo al criterio jurisprudencial estricto o riguroso, en cuanto a la primera venta, y en la inoperancia de la protección del tercero del art. 34 LH frente a la norma del art. 878 expresada, en cuanto a la segunda venta.

La Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de octubre de 2.006, dictada en el Rollo de apelación número 320 del propio año formado en virtud de los recursos de EBACEN S.A. y PROFU, S.A., desestima el recurso de apelación de Ebacén y estima el de Profu, revoca parcialmente la resolución del Juzgado, y acuerda en el fallo: "1º. Confirmamos el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a la nulidad de la compraventa de 20 de julio de 1.988, con sus correspondientes consecuencias registrales, contenido en el fallo de la mencionada Sentencia. 2º. Desestimamos la acción de nulidad relativa a la compraventa de 9 de julio de

1.998 realizada por parte de EBACEN S.A. a favor de PROFU S.A., por lo que revocamos el correspondiente pronunciamiento de la resolución apelada; 3º. Declaramos que procede la restitución por parte de EBACEN, S.A. a la masa de la quiebra del valor que tenían los inmuebles objeto de litigio a fecha 9 de julio de 1.998 contra la simultánea devolución por parte de la masa de la quiebra del precio pagado por EBACEN S.A., incrementado con los intereses legales devengados desde que efectuó dicho pago, por lo que también revocamos en este punto la sentencia apelada; 4º. Confirmamos la imposición a EBACEN S.A. de las costas ocasionadas en la primera instancia a la Sindicatura de la quiebra de LA PERLA DE LEVANTE S.A. que se contiene en la resolución apelada; 5º. Declaramos que no procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia en lo relativo a las ocasionadas por la pretensión esgrimida por la Sindicatura de la quiebra de LA PERLA DE LEVANTE, S.A. contra PROFU S.A., por lo que revocamos en este punto la sentencia apelada; 6º. Declaramos que no procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por PROFU, S.A.; y 7º. Imponemos a EBACEN S.A. las costas que haya ocasionado con la interposición de su recurso de apelación".

La Sentencia fue complementada por Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 35 de Madrid el 16 de enero de 2.006 en cuya parte dispositiva se establece: «Aclaramos el punto 3º del fallo de la precedente sentencia a fin de que conste expresamente en el mismo, que, como se desprendía de la fundamentación jurídica de la propia resolución, si quedase todavía alguno de los inmuebles objeto de litigio en poder de EBACEN S.A. deberá restituirlo, con sus frutos si los hubiere, contra la devolución del precio pagado con sus intereses».

La "ratio decidendi" de la Sentencia de la Audiencia se resume en aplicar a la primera venta la doctrina jurisprudencial del criterio flexible -existencia de perjuicio para la masa activa de la quiebra-, y a la segunda venta - subadquirente- la protección del tercero hipotecario del art. 34 LH .

Contra la Sentencia de la Audiencia se interpuso recurso de casación por la Sindicatura de la Quiebra de "La Perla de Levante, S.A." articulado en ocho motivos, de los que tres se refieren a EBACEN S.A. y los otros cinco a PROFU, S.A. El recurso fue admitido por Auto de 27 de noviembre de 2.006 .

En el fundamento de derecho primero de la Sentencia recurrida se establece una relación fáctica en la que se recogen por orden cronológico los que se califican de hechos relevantes para el enjuiciamiento del litigio. Y que son los siguientes: 1°) el 18 de enero de 1979 fue admitido a trámite el expediente de suspensión de pagos de LA PERLA DE LEVANTE SA; 2°) el 16 de julio de 1980 fue dictado auto de aprobación de convenio en el seno del mencionado expediente de suspensión de pagos, que estipulaba un plazo de tres años para realizar el pago a los acreedores de LA PERLA DE LEVANTE SA, posibilitando, si fuere menester, la realización total o parcial del activo de ésta en lo preciso para poder satisfacer a todos los acreedores, acordándose nombrar Comisión a la que la suspensa otorgaría los correspondientes poderes para disponer de sus bienes; 3°) el 6 de mayo de 1986 D. Jacques Lavelle, como acreedor de LA PERLA DE LEVANTE SA y miembro de la Comisión mencionada, presentó una solicitud de declaración de quiebra necesaria de LA PERLA DE LEVANTE SA que dio lugar a un peculiar procedimiento por el que el Juzgado declaró la solicitada quiebra, para poco tiempo después darla por finalizada por "desistimiento"; 4°) el 22 de junio de 1987 la Comisión de LA PERLA DE LEVANTE SA concedió, mediante documento privado, una opción de compra a EBACEN SA sobre varios inmuebles propiedad de LA PERLA DE LEVANTE SA, que superaban una treintena de parcelas inscritas en el Registro de la Propiedad de La Unión (Murcia), cuyos datos constan en autos y dada su extensión se dan aquí por reproducidos, señalando como plazo para su ejercicio el 31 de mayo de 1988, si estuviese aprobado el PAU, y estableciendo como precio total el de 93.200.000 pesetas, de los cuales 6 millones corresponderían al precio de la opción, a descontar luego del total, 14 millones en el acto de la compraventa y 74.200.000 pesetas aplazadas; la opción de compra fue elevada a escritura pública el 8 de septiembre de 1987, sin que conste su inscripción el Registro de la Propiedad, habiendo hecho constar el notario en la escritura que estimaba insuficiente la representación de los miembros de la Comisión Liquidadora; 5°) el 22 de abril de 1988 se solicitó por el acreedor Sr. Alberto, con la posterior adhesión de otros acreedores, la rescisión del convenio y en consecuencia la declaración de quiebra de LA PERLA DE LEVANTE SA; 6°) el 20 de julio de 1988 se otorgó escritura de compraventa de los mencionados inmuebles entre la Comisión que actuaba en nombre y representación de LA PERLA DE LEVANTE SA y EBACEN SA, sin hacer referencia alguna a la precedente opción; el precio estipulado por la compra lo era de 92.700.000 pesetas, de los que se declaraban cobradas

19.500.00 pesetas y se aplazaba el pago mediante letras de 73.200.000 pesetas. La compradora EBACEN SA procedió a inscribir la compra en el Registro de la Propiedad con fecha 9 de noviembre de 1988; 7°) el 29 de noviembre de 1993 se dictó sentencia que declaraba rescindido el convenio de la suspensión de pagos por incumplimiento del mismo por parte de LA PERLA DE LEVANTE SA y que declaraba en quiebra a esta entidad, señalando que los efectos de esta declaración se retrotraían a 22 de abril de 1988; y 8°) el 9 de julio 1998 se otorgó escritura pública de venta de los mencionados inmuebles por parte de EBACEN SA a PROFU SA, por el precio de 180.100.000 pesetas (de ellos 48.100.000 en efectivo y el resto aplazado, mediante letras). La compradora PROFU SA procedió a inscribir la compra en el Registro de la Propiedad con fecha 28 de agosto (con efectos de la presentación del precedente día 7 de agosto).

Con carácter previo al examen de los motivos procede exponer la doctrina jurisprudencial sobre las principales cuestiones que se suscitan en los mismos, por cuanto ello permitirá desarrollar con más claridad y sencillez la respuesta judicial a las numerosas alegaciones efectuadas, sin perjuicio de complementar los extremos en que resulte preciso añadir nuevas razones al efecto.

La primera cuestión hace referencia al alcance del art. 878, párrafo segundo, del Código de Comercio de 1889 (actualmente derogado por la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio ) respecto de los actos o contratos, sean de dominio o de administración, realizados por el deudor, luego quebrado, o a él jurídicamente atribuibles, que tengan por objeto bienes de su patrimonio, y que tuvieron lugar en el periodo de retroacción de la quiebra. Durante mucho tiempo prevaleció un criterio, denominado estricto o rigorista, con arreglo al que dichos actos, por unos u otros fundamentos, se consideraban nulos con nulidad de pleno derecho, absoluta, radical, por vicio de origen. Con base en diversas consideraciones y singularmente porque no tenía sentido dejar sin efecto operaciones que no afectaban a los acreedores, se fue introduciendo por diversas sentencias el denominado criterio flexible, primero con carácter de excepcionalidad ( Auto de esta Sala de 27 de enero de 2.009 y SS. 20 de septiembre de 1.993 ), posteriormente con una carácter general, aunque existieron algunas resoluciones contrarias, y actualmente como doctrina jurisprudencial uniforme. En tal sentido señala la 3 de abril de 2.002, número 525, que "la jurisprudencia actual puede resumirse declarando que la ineficacia establecida en el párrafo segundo del art. 878 C . Com. no alcanza a los actos que correspondan al giro y tráfico ordinario del quebrado (ej. pagos de cuotas de la seguridad social, de suministros o de arrendamientos), ni tampoco a aquellos que resulten beneficiosos para el quebrado y los acreedores o al menos no causen lesión o perjuicio a éstos".

Se consagra en definitiva el criterio de la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia, el cual ha venido siendo recogido en numerosas Sentencia de 10 de septiembre de

2.010 ; Sentencias de esta Sala (entre las de los último años, las de 13 de diciembre de 2.005, 30 de marzo

, 12 de mayo y 8 ; 19 de junio de 2.006, 15 y 19, 28 de marzo, 23 de mayo, 1 de junio y 13, 27 de septiembre y 6 ; 29 de noviembre de 2.007 ; 7 de mayo de 2.008 ; 16 de junio de 2.009 ), 8 de marzo de

2.010 que se requiere el perjuicio, pero no se exige fraude, confabulación o simulación. La jurisprudencia no admite la aplicación de la doctrina del tercero hipotecario del art. 34 LH al adquirente directo del quebrado (en tal sentido resaltando la Sentencia citada de 10 de octubre de 2.010, Sentencias de 30 de diciembre de

2.005, 19 de junio de 2.006 y 11 de febrero de 2.009 y 8 de marzo ), que si se defiende por algún sector doctrinal.

La segunda cuestión que se plantea se refiere a la posición jurídica del subadquirente, es decir, el que no adquirió del deudor quebrado sino que se trata de un segundo o posterior adquirente. Este tema también ha tenido diversas vicisitudes habiendo predominado durante muchos años la tesis de la inoperancia del art. 34 LH frente al rigor del art. 878, párrafo segundo, C. de Comercio ( 29 de julio de 2.010

, SS., entre otras, 17 de marzo de 1.958, 15 de noviembre de 1.991, 16 de marzo de 1.995 y 16 de febrero ), si bien ha terminado por prevalecer el criterio que permite aplicar al subadquirente que reúna los requisitos al efecto la condición de tercero hipotecario (con antecedente en 22 de mayo de 2.000 y Sentencias de 12 de marzo ; 20 de septiembre de 1.993 y 28 de octubre de 1.996, se recoge en 14 de junio de 2.000 ; Sentencias de 13 de diciembre de 2.005, 14 de febrero y 30 de marzo, 19 de junio de 2.006 y 19 de marzo de 2.007 y 8 de marzo ).

La tercera cuestión que se plantea hace referencia a los efectos de la nulidad derivada de una retroacción de una quiebra cuando se trata de contratos con obligaciones recíprocas, también denominados sinalagmáticos, y concretamente la posición del comprador que ha de reintegrar a la masa de la quiebra el bien objeto de la compraventa como consecuencia de dicha nulidad. En este punto también se ha producido en los últimos años un cambio jurisprudencial radical. Esta Sala había venido entendiendo que era inaplicable el régimen jurídico de los arts. 1.303 y ss. ( 29 de julio del 2.010 y SS., entre otras, 27 de mayo, 14 de diciembre de 1.960 ). Se entendía que el comprador tenía un derecho de crédito que sólo procedía ejercitar en el juicio universal, en la pieza correspondiente. Como tal criterio no armonizaba con el general de nulidad radical (al que la jurisprudencia venía aplicando el régimen del art. 1.303 y concordantes del CC ) y por otro lado era evidente que la reintegración de la cosa y frutos sin la contrapartida de la restitución del precio e intereses producía un enriquecimiento injusto, o injustificado, ( 29 de octubre de 1.962, SS. 13 de diciembre de 2.005, 24 de marzo de 2.006, entre otras), la doctrina de 24 de septiembre de 2.008, pero sobre todo, de modo prácticamente pacífico, a partir de la esta Sala evolucionó, con antecedente en la Sentencia de 11 de febrero de 2.003, número 951, en el sentido de aplicar a los contratos sinalagmáticos el criterio de que "la nulidad que se declara por efecto de tratarse de un acto de disposición efectuado por el quebrado durante el periodo de retroacción implica la restitución en los términos establecidos por los artículos 1.303, 1.304 y 1.308 del Código Civil ". Se da plena operatividad a la restitución recíproca de lo entregado, y el derecho del comprador a la restitución ha de ser tratado como una "deuda de la masa". En esta línea, además de las resoluciones mencionadas, cabe citar también las de 14 de febrero, 24 de marzo (núm. 312), 22 de mayo (núm. 473), y 19 de junio de 2.006; 19 de marzo, 1 de junio y 6 de noviembre de

2.007, 17 de abril (núm. 271) y 24 de septiembre (núm. 852) de 2.008 y 10 de septiembre de 2.010 (núm. 525).

La parte recurrente desarrolla su recurso en ocho motivos, algunos con pluralidad de alegaciones sin la conexión adecuada y otros incluso con varios submotivos, dedicando un primer grupo de ellos a la venta a Ebacén, S.A. y el segundo grupo a la venta por esta entidad a Profu, S.A.

Procede comenzar el examen de los motivos por los relativos a la segunda venta que tuvo lugar el 9 de julio de 1.998 respecto de la cual se desestima por la resolución recurrida la declaración de nulidad por entenderse que concurre en la entidad subadquirente la condición de tercero protegido por la fe pública registral (art. 34 de la LH ). La razón del examen prioritario obedece a razones de orden jurídico procesal, dado que la estimación o desestimación del recurso respecto de dicha venta incide en los efectos de la nulidad de la venta realizada por la entidad quebrada a Ebacén, S.A.

En el enunciado del primer motivo que se examina, rubricado como Infracción Tercera, A), se alega interpretación errónea del hoy derogado art. 878 del Código de Comercio de 1.885. Se viene a mantener la doctrina de la nulidad radical o absoluta de los actos de dominio y administración posteriores a la quiebra, "ipse legis potestate et auctoritate", que no solo es aplicable al primer adquirente sino también a los posteriores, sin que nada importe su buena o mala fe en la adquisición ni el refuerzo que pudiera prestarle la Ley Hipotecaria.

El motivo se desestima porque la moderna doctrina jurisprudencial es conforme en aplicar al subadquirente la normativa del art. 34 de la Ley Hipotecaria, tal y como se expuso en la segunda cuestión en el fundamento de derecho tercero.

La desestimación del motivo anterior acarrea también la del siguiente -titulado Infracción Tercera, B)-en el que se denuncia la infracción del art. 33 de la Ley Hipotecaria, puesto que cualquiera que sea la aplicabilidad o no de este precepto a la primera venta -lo que sigue siendo doctrinalmente polémico- en modo alguno lo es a las ulteriores transmisiones, careciendo de fundamento la afirmación de que la nulidad de la primera venta "arrastra a la siguiente", lo que aparte otras razones supone desconocer la operatividad del art. 34 de la LH sobre la protección del "tercero ".

En el motivo numerado como Infracción Tercera C) y rubricado "Inaplicación e Interpretación errónea del art. 34 de la Ley Hipotecaria", se recogen tres submotivos.

En el primer submotivo -C.1)-, que se rubrica "Inaplicación [se quiere decir "inaplicabilidad"] del art. 34 de la LH " se alegan diversas Sentencias de esta Sala sobre la inaplicabilidad del art. 34 LH al subadquirente, cuyo contenido no se discute, pero sucede que no se corresponden con la jurisprudencia actual uniforme anteriormente expuesta (fto. tercero, segunda cuestión), y sin que nada diga en la materia el art. 10 de la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, de Mercado Hipotecario, que como tiene reiterado esta Sala limita su incidencia al ámbito de dicha Ley ( S. de 13 de diciembre de 2.005, SS. 23 de enero de 1.997, 22 de enero de 1.999 ; 22 de mayo de 2.000 ; 11 de abril de 2.002 ).

En el segundo submotivo -C.2)-, se alega errónea interpretación del párrafo tercero del art. 34 de la Ley Hipotecaria por considerar la adquisición de Profu, S.A. a título oneroso.

La alegación carece de la más mínima consistencia. Aparte de que constituye cuestión nueva, lo que por si sólo justifica el rechazo del motivo, en cualquier caso ni existe base fáctica, ni la afirmación se corresponde con la realidad, y ello aún en el supuesto de que el precio de las fincas objeto de la compraventa expresado en la escritura de 180.100.000 pts. fuere muy inferior al del mercado de entonces (que se desconoce).

En el submotivo tercero -C.3)-, que se intitula "Errónea aplicación del art. 34 a la luz de los hechos probados", se efectúan diversas alegaciones acerca del requisito de la buena fe, cuya falta veda la aplicación al caso de la protección registral ex art. 34 LH . La alegación de falta de buena fe no puede ser estimada porque, si bien la sentencia recurrida incurre en una apreciación equivocada cuando parece limitar el ámbito de la buena fe del art. 34 LH a lo que resulta del Registro de la Propiedad, lo que no es conforme a la doctrina de esta Sala que la extiende también al desconocimiento de la realidad extrarregistral ( 5 de octubre de 2.006, SS., entre otras 8 de marzo de 2.001

, 7 de diciembre de 2.004 y 18 de febrero, 5 de octubre de 2.005 y 11 de octubre, 7 de noviembre de 2.006

, 14 de mayo de 2.007 y 18 de marzo, 14 de mayo de 2.008 ), de tal modo que se excluye no solo cuando se conoce dicha realidad sino también cuando no se desplegó la diligencia normal o adecuada a las circunstancias que habría permitido el conocimiento ( 13 de mayo de 2.009 y SS., entre otras, 25 de mayo ; 7 de noviembre de 2.006 ; y, 7 de septiembre de 2.007, 22 de enero, 22 de septiembre y 25 de noviembre ), sin embargo el juzgador de segunda instancia entra en la valoración de los hechos y razona que de los mismos no se deduce la falta de buena fe.

La buena fe -subjetiva-, que es un estado de conocimiento -desconocimiento de la inexactitud del registro o creencia en la exactitud del mismo- se presume, aunque puede ser destruida la presunción mediante las correspondientes probanzas ( 2 de diciembre de 2.008 ; SS., entre otras, 21 de julio de 2.006, 21 de enero, 18 de marzo y 5, 14 de mayo, y 22 de septiembre, 8 de octubre de 2.008 ). La apreciación de la mala fe constituye fundamentalmente una cuestión fáctica ( 6 de marzo de 2.009 y SS. 25 de mayo, 7 de noviembre de 2.006, 13 de noviembre de 2.007, entre otras), habiendo declarado 8 de octubre de 2.008

, núm. 1.231, que para desvirtuar la presunción legal de buena fe se necesitan probanzas auténticas y fehacientes ( esta Sala en Sentencia de 13 de noviembre de 2.007, SS. 29 de enero de 1.989, 14 de febrero de 2.000 ), una prueba plena, cumplida y manifiesta que no deje lugar a dudas ( 25 de junio de

2.002, SS. 31 de enero de 1.975 ). Y por lo que respecta al control en casación de la apreciación por el juzgador de instancia hay que distinguir el aspecto fáctico, que es ajeno a la misma por tratarse de cuestión de orden procesal, y la deducción que proceda -significación jurídica de los hechos previamente fijados en la instancia- que cabe ponderar en dicho recurso ( 14 de febrero de 2.000 y SS. 13 de noviembre de 2.007 ).

Entrando en las alegaciones del recurso, y haciendo abstracción de que no es cierto que el tribunal de segunda instancia varíe la apreciación del de primera, -lo que por lo demás sería irrelevante-, porque el segundo se limitó a señalar que "tenía serias dudas de la buena fe de PROFU, S.A., pues es difícilmente comprensible que no haya entablado acciones legales contra su vendedor", expresión que solo resulta explicable en el contexto de la sentencia de primer grado de nulidad de la segunda venta como consecuencia de la nulidad de la primera, lo cierto es: a) que la recurrente no ha desvirtuado, ni siquiera intentado desvirtuar, los razonamientos expuestos en la parte final del fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada; y, b) en el caso (hipotético) de que pudiera apreciarse una mala fe con base en los valores de las fincas que se exponen en el motivo, lo que no parece razonable dado el tiempo de diez años habido entre las dos ventas, falta soporte fáctico en la resolución recurrida para sustentar las alegaciones, sin que quepa una integración que sería contraria a la naturaleza y función del recurso.

Por todo ello el submotivo decae.

En el motivo indicado como Tercera D) y rubricado "Infracción del art. 2.3 del Código Civil sobre irretroactividad se desestima porque no es cierto que la sentencia recurrida se funde en la normativa de la Ley Concursal, y, con independencia de que no cabe impugnar en casación argumentos de la sentencia objeto de recurso que no constituyen "ratio decidendi", en cualquier caso la alusión de dicha resolución al régimen de la nueva Ley Concursal 22/2.003, de 9 de julio, es muy acertada por ser una recomendación que hace el propio legislador en la Disposición Adicional 1ª de la misma cuando dice que "los jueces y tribunales interpretarán y aplicarán las normas legales que hagan referencia a los procedimientos concursales derogados por esta Ley poniéndolas en relación con las del concurso regulado en ésta, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad".

En el último motivo (letra E) relativo a la venta de Ebacen S.A. a Profu S.A. se acusa infracción del art. 6.3 del Código Civil .

El motivo se desestima porque: a) en la perspectiva exclusiva de dicho precepto (6.3 CC), dado su carácter medial, no puede servir de soporte a un recurso de casación; y (b) en la perspectiva de medial en relación con los arts. 878, párrafo segundo, del Código de Comercio, y 34 de la Ley Hipotecaria, ya se examinó anteriormente el respectivo alcance de ambos preceptos en esta materia.

En el motivo primero -SEGUNDO, A)- relativo a la venta efectuada a EBACEN S.A. el 20 de julio de 2.008 se denuncia infracción del art. 878 del Código de Comercio al aplicar indebidamente los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil . El motivo se desestima porque la sentencia recurrida es conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en las cuestiones primera y tercera del fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Aunque en el motivo se acumulan otras varias alegaciones, como son incompatibles con el enunciado y, por otro lado, se refieren al recíproco reintegro de prestaciones que se vuelve a plantear en el motivo siguiente, se deja para éste el examen de las mismas.

En el enunciado del motivo SEGUNDO B) se vuelve a alegar indebida y errónea aplicación e interpretación de los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil en relación al art. 878 del Código de Comercio .

Dejando a un lado los temas ya zanjados en el motivo anterior procede detener aquí la atención únicamente el relativo a los efectos de aplicación de los preceptos del Código Civil.

La sentencia recurrida junto con el Auto de aclaración establecen los siguientes reintegros:

1. - Ebacén debe restituir a la masa de la quiebra el valor que tenían los inmuebles objeto de litigio a fecha 9 de julio de 1.998. Se hace referencia a las fincas vendidas a Profu, S.A.

2. - Si quedase todavía alguno de los inmuebles objeto de litigio en poder de Ebacen, S.A. deberá restituirlo con sus frutos si los hubiere. El pronunciamiento se adiciona en el Auto de aclaración. Se hace referencia a las fincas no vendidas a Profu, S.A.

3. - Por la masa de quiebra se procederá a la simultánea devolución del precio pagado por Ebacén S.A., incrementado con los intereses legales devengados desde que se efectuó dicho pago.

4. - La masa de la quiebra deberá devolver a Ebacén el precio pagado con sus intereses.

De las confusas alegaciones de la parte hay una en que tiene razón: la falta de condena de Ebacén, S.A. a pagar a la masa de la quiebra los intereses legales del valor de los bienes que no pudieron ser restituidos a dicha masa por haberlos vendido a Profu, S.A., los cuales deberán devengarse desde la fecha de 9 de julio de 1.998, con lo cual se restablece el equilibrio entre las respectivas restituciones económicas de las partes interesadas y se da completo cumplimiento al art. 1.307 CC . Esta decisión resulta reafirmada además por el hecho de que Ebacen, S.A. en su escrito de oposición no efectúa argumento alguno sobre una hipotética improcedencia.

La otra alegación de la parte recurrente, en la que no tiene razón alguna, se refiere a que la obligación recíproca de reintegro no puede hacerse efectiva de manera simultánea habida cuenta de la especial situación de quiebra en que se encuentra La Perla de Levante, S.A. y las más que probable insuficiencia económica para el pago. Se hace alusión a una cuestión que resulta totalmente ajena a la otra parte que tiene legítimo derecho a ser reintegrado (art. 1.308 CC ) y no puede verse afectado por la situación económica de la actora.

En el último motivo -indicado como SEGUNDO C)- se alega infracción del art. 2.3 del Código Civil sobre irretroactividad.

El motivo se desestima por las mismas razones -mutatis mutandis- expuestas en el fundamento séptimo anterior.

La estimación parcial del motivo SEGUNDO B) (fto de derecho décimo) conlleva que se deba casar la sentencia recurrida en dicho particular en el sentido de adicionar al pronunciamiento 3º del fallo después de la expresión "Valor que tenían los inmuebles objeto de litigio a fecha 9 de julio de 1.998" la frase "con los intereses legales desde dicha fecha". Mantenemos los pronunciamientos sobre costas de la resolución recurrida, y en cuanto a las de la casación no hacemos especial pronunciamiento con base, en cuanto a Ebacén S.A. en el apartado 2 del art. 398 LEC, y en cuanto a Profu, S.A. por aplicación del art. 398.1 LEC en relación con el 394.1 de la misma LEC, por existir razonables dudas en la condición de tercer hipotecario de la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.