STS 1055/2010, 12 de Noviembre de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:6222 |
| Número de Recurso | 736/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1055/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Romulo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito de apropiación indebida; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Celia Fernández Redondo.
Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Barcelona, se incoó Procedimiento
Abreviado nº 13/08 contra Romulo por apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :
" Como quiera que Vanesa, Emilia, Amador, Remedios, Fabio, Maximino, Clemencia y Carlos Antonio, entre otros, fueron declarados herederos abintestato de Doña Paloma por auto de fecha 5 de febrero de 1996 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de Barcelona en el procedimiento de Declaración de Herederos Abintestato número 801/95 y se realizaron las siguientes operaciones en relación con los bienes de la fallecida: el 17 de febrero de 1997 se canceló el depósito a la vista número NUM000 existente en La Caixa, oficina de Sarriá de Barcelona por importe de 969.295 ptas. (5.825,58 euros).- El 28 de mayo del mismo año se retiraron 317.425 ptas. (1.907,76 euros) correspondientes al saldo a plazo fijo y cuenta de ahorros NUM001 de la oficina del Paseo de Gracia 3 de Barcelona de la entidad Banco Santander Central Hispano.- El mismo día se extrajeron 202.386 ptas. (1.216,36 euros) de la cuenta en Banesto de la fallecida.- El 20 de mayo de 1997 se retiraron 454.059 ptas. (2.728,94 euros) parte de la libreta de ahorro NUM002 y parte de la imposición a plazo fijo NUM003 de la entidad BBVA.- El 23 de mayo de 1997 se hicieron efectivas 312.749 ptas. (1.879,65 euros) del saldo de la cartilla de Banca Jover de Barcelona NUM004 y el valor de acciones de Telefónica de la fallecida depositadas en la misma entidad. Finalmente mediante escritura pública de 8 de junio de 1998 el Sr. Romulo vendió a Benigno la finca sita en la CALLE000 NUM005 de Vallvidrera por el precio de 7.500.000 ptas de las que, conforme se había pactado con el Sr. Romulo, el Sr. Benigno solo entregó a éste 7 millones de ptas..- Dichas sumas fueron cobradas por el acusado don Romulo en virtud de poderes otorgados por dichos herederos y no hay constancia suficiente sobre si, para hacer frente a los gastos, remitió a Felisa 920.000 euros o la totalidad de las cantidades procedentes de las cuentas de la fallecida que había cobrado. Tampoco la hay de la suma de la que la citada Sra. Felisa detrajo 75.000 ptas. que entregó a Clemencia y Carlos Antonio en concepto de cobro de su porción hereditaria. Tampoco la hay de que el Sr. Romulo entregara o no a Felisa 3.700.000 ptas., procedentes de la venta del citado piso. En cuanto a la diferencia entre dicha suma y la cobrada por el acusado, es decir, 3.300.000 ptas., éste lo ingresó en su propio patrimonio ". SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Romulo como autor responsable del delito de apropiación indebida, precedentemente definido y del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Vanesa y siete más, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas en la que se incluirán las devengadas por la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar el equivalente en euros de las siguientes sumas: a) a Clemencia y Carlos Antonio en 275.000 ptas. a cada uno; b) a Vanesa y Emilia 183.333 ptas. a cada uno y c) a Amador, Fabio, Maximino y Remedios 68.750 ptas. a cada uno de ellos. Dichas sumas devengarán el interés legal hasta su completo pago ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Romulo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española). SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 252 y 249 C.P.. TERCERO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 27 de octubre de 2010.
Los dos primeros motivos pueden ser agrupados en la medida que se refieren, -vía
presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E . o a través de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. por indebida aplicación del artículo 252 en relación con el 249 C.P .-, a la falta de prueba de cargo directa o indirecta y, por ello, a la errónea calificación de los hechos realizada por la Audiencia. Sostiene el recurrente que se trata de versiones contradictorias y que por ello debe ser aplicado el principio " in dubio pro reo ". Tras exponer la doctrina aplicable al derecho a la presunción de inocencia, centrándose ya en el hecho relevante, ingreso en el patrimonio del recurrente de la suma de 3.300.000 pesetas de la venta del piso, lleva a cabo una revaloración de la prueba para llegar a la conclusión apuntada más arriba, es decir, la existencia de " dudas más que razonables acerca de que las 3.300.000 pesetas ...... no hayan sido
transferidas a la cuenta de Dª Felisa, tal como ha manifestado de forma asidua y sin contradicciones el acusado a lo largo de todo el procedimiento ". En el motivo segundo aduce además una valoración selectiva de la prueba y la omisión de toda referencia a la prueba de descargo.
Ambos motivos deben ser desestimados, sin perjuicio de lo que se diga en el fundamento de derecho tercero.
Efectivamente, la sentencia, que analiza suficientemente toda la prueba aportada, expresa en su primera parte dudas y reservas sobre la suerte de las cantidades procedentes de la cancelación de las cuentas y libretas de las que era titular la fallecida, pero no sucede lo mismo con el dinero obtenido por la venta del piso propiedad de aquélla, por cuanto en este caso el precio de venta afirmado por el acusado no es reconocido por la Audiencia, que ha tenido en cuenta la prueba directa practicada. A partir de esta prueba que justifica el precio de venta infiere el Tribunal que la diferencia por el importe señalado, previa deducción de las 500.000 pesetas que se reservó el comprador, han ingresado en el patrimonio del ahora recurrente sin justificación alguna, de forma "que el acusado ingresó en su propio patrimonio la diferencia entre la suma realmente obtenida por la venta del piso es decir 7.000.000 de pesetas y los 3.700.000 que afirma que cobró, es decir, 4.200.000 menos medio millón entregado al comprador" (sic), subrayando que de dicha cantidad no debía detraerse suma alguna por los gastos derivados de sus gestiones. En síntesis, existe prueba directa del precio de la venta del piso satisfecho por el comprador, como es el propio testimonio de este último, según el cual " el precio de la venta fue el recogido en la escritura ", precio que se corresponde " sensiblemente " con el que considera la prueba pericial. Luego el precio inferior aludido por el acusado no tiene justificación, además de la anomalía que supone hacer figurar en la escritura un precio superior al real, a lo que debe añadirse, como también afirma la Audiencia, que en ese momento no existía ningún gasto pendiente de pago. Teniendo en cuenta lo anterior la conclusión es conforme con las reglas de la lógica y la experiencia, sin que pueda deducirse otra alternativa razonable e incompatible con lo anterior, por lo que la prueba indiciaria está bien construida. No suscitando la Audiencia duda alguna a propósito de esta conclusión, el principio " in dubio pro reo " invocado no es de aplicación al caso.
El tercer motivo ex artículo 849.2 LECrim . denuncia error en la apreciación de la prueba. Designa como documento casacional el de fecha 15/04/05 (folio 551 de las actuaciones), elaborado por Caja Madrid, " por el que se acredita la imposibilidad de saber si el señor Romulo ha realizado ingresos en alguna cuenta de Caja Madrid a favor Doña Felisa ". Subraya que la lectura del documento mencionado no acredita que abonase las cantidades debidas a sus legítimos propietarios, es decir, invoca el repetido documento para oponerse a la valoración del Tribunal en relación con el ingreso en su patrimonio de la suma derivada de la venta del inmueble a la que nos hemos referido más arriba.
Este motivo también debe ser desestimado.
En primer lugar, olvida el recurrente que la información remitida por Caja Madrid (folio 551 a 559), ha sido valorado por la Sala de instancia en el fundamento de derecho tercero, afirmando que " la información remitida por dicha entidad no permite tener constancia de la realidad de dicha cuenta en Barcelona ni permite establecer que se hicieran las transferencias a la citada cuenta de Gijón pero, en cualquier caso, no se considera un dato de especial transcendencia pues es razonable pensar .... ", es decir, la imposibilidad alegada no cierra otras alternativas como apunta a continuación la sentencia. En segundo lugar, y esto es lo más importante, porque dicho documento no puede desvirtuar no solo la prueba directa que acoge la Audiencia para acreditar el verdadero precio obtenido por la venta de inmueble sino que tampoco excluye otras versiones alternativas, señaladas por la Audiencia en el fundamento tercero, y en todo caso no puede enervar el razonamiento de la Sala a propósito del ingreso en el patrimonio del acusado de la suma apropiada. El documento mencionado potencialmente podrá ser un documento casacional pero su contenido no cumple las condiciones de literalidad y suficiencia para modificar el " factum " porque la Audiencia ya lo ha tenido en cuenta y ha esgrimido razones suficientes para suplir la falta de información del mismo.
Al hilo del motivo segundo, que ya hemos visto se formaliza por ordinaria infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 C.P ., el Ministerio Fiscal, " pese a no haberse recurrido expresa o directamente este extremo ", llama la atención acerca de una infracción de ley cometida por la sentencia cuando aplica el subtipo agravado de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, del artículo 250.1.6 C.P ., lo que ha determinado la imposición de la multa en el auto de aclaración, además de la pena de dos años de prisión recogida en el fallo de la sentencia. Sostiene el Ministerio Fiscal que aun cuando la suma apropiada excedía de los 2.000.000 de pesetas, que era la establecida por la Jurisprudencia al tiempo de producirse los hechos para aplicar el subtipo agravado, como se razona en el fundamento de derecho segundo, tal límite no sería aplicable en este caso porque no supera la cuantía de 36.000 euros (6.000.000 de pesetas) que constituye el límite jurisprudencial vigente en la actualidad, por lo que apoya parcialmente el motivo interesando la supresión de la pena de multa y la adecuación del tiempo de prisión al tipo básico de apropiación indebida (seis meses a tres años).
Tiene razón el Fiscal en este extremo cuando entiende que es aplicable el nuevo criterio jurisprudencial con efecto retroactivo por ser más beneficioso para el reo. En primer lugar, porque se trata de un proceso vivo, pendiente de recurso de casación, y es posible directamente la aplicación del nuevo criterio. No sucedería así si se tratase de una sentencia firme y se interesase la revisión de la misma pues nuestra Jurisprudencia ha establecido que la modificación del alcance de la norma penal favorable en base a un cambio en la Jurisprudencia no tiene efecto retroactivo cuando se trate de casos que han concluido ya por sentencia firme. Por otra parte, este criterio ha sido ya aplicado conforme al Acuerdo de Sala General de 25/10/05 en caso análogo, como sucede en los delitos contra la Hacienda Pública, acordándose: " es aplicable el principio de retroactividad de la Ley penal más favorable a los delitos contra la Hacienda Pública, en relación con la elevación de la cuantía defraudada ". Por último, incluso el tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos, año 1998, y la decisión de elevar la cuantía para apreciar el subtipo agravado no es obstáculo para la estimación parcial del motivo pues ya nuestro Acuerdo de 26/04/91 preveía en relación con el Código Penal de 1973 la agravante específica a partir de 2.000.000 de pesetas y la muy cualificada a partir de 6.000.000 de pesetas (artículo 529.7 C.P. 1973 ). Publicado el Código de 1995 ya no concurre esta distinción, luego hay que entender aplicable la cantidad superior.
Por ello, el motivo segundo debe estimarse parcialmente. CUARTO.- Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio. III.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Romulo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en fecha 21/12/09, en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida, casando y anulando parcialmente la misma, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, con el número Procedimiento Abreviado nº 13/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, por delito de apropiación indebida contra Romulo, nacido el 13 de octubre de 1955, hijo Fernando y de Juana, natural de Logroño y vecino de Badalona (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia parcialmente casada, incluyendo los hechos
probados.
ÚNICO.- Se da por reproducido el tercero de la sentencia precedente y los de la Audiencia que no se
opongan al anterior. Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en los artículos 252 y 249, ambos C.P .. Procede imponer al acusado la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN teniendo en cuenta el importe de la cantidad apropiada.
III.
Que debemos condenar al acusado Romulo como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, quedando sin efecto la pena de multa fijada en el auto de aclaración de 17/02/10, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia parcialmente casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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