STS 933/2010, 22 de Octubre de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución933/2010
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha22 Octubre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Teodosio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera) de fecha 2 de febrero de 2010, en causa seguida contra Teodosio, por delito societario y de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora doña María José Millán Valero y como parte recurrida el Procurador don Miguel Ángel Castillo Sánchez, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil RESIDENCIA SAN ROGELIO S.L. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Loja (Granada), incoó Procedimiento Abreviado

número 10/2006, contra Teodosio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera) rollo de Sala 107/2009 que, con fecha 2 de febrero de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO .- Son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: "Con fecha 27 de enero de 1994 se constituyó la entidad mercantil "Residencia San Rogelio Sociedad Limitada" mediante escritura pública otorgada ante el Notario Sr. Gámiz Aguilera; de la misma formaban parte como socios Bernarda (con el 55% del capital), su esposo, Teodosio (con el 25%) y Alberto hijo del matrimonio con un 10% de las participaciones; con fecha 14 de julio de 1998, Teodosio vende al otro hijo del matrimonio, Oliverio, 10 participaciones de la sociedad.

Se nombró administrador único de la sociedad a Teodosio . Como quiera que Teodosio se negaba a convocar Junta General, Bernarda acudió al Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta ciudad para que fuese convocada dicha Junta lo que así se acordó por auto de 14 de septiembre de 2005, tras oír al Administrador Sr. Teodosio . La Junta se convocó para el día 27 de octubre de 2005 a las 18 horas.

Entre los puntos del día se encontraban el cese del administrador único, nombramiento de nuevo administrador y aprobación, en su caso, de las cuentas del ejercicio del 2004. Con fecha 7 de octubre se practicó requerimiento notarial por el cual Bernarda requería a Teodosio la entrega de cuentas del ejercicio de 2004 para su estudio previo. Teodosio ni asistió a la Junta ni entregó documento alguno a Bernarda . En dicha Junta se acordó, con la presencia y acuerdo del 75% del capital, el cese de Teodosio como administrador y el nombramiento de Bernarda como administradora única.

El día 27 de octubre de 2005, el mismo en que debía celebrarse la Junta convocado judicialmente, Teodosio realizó un traspaso desde la cuenta de la sociedad a una de la cual era únicamente titular él, de

13.318,20 euros.

En los meses siguientes, Teodosio continuó actuando como administrador, pagando nóminas de empleados y recibos de suministros varios de la residencia. También continuó percibiendo su sueldo como administrador hasta julio de 2006, percibiendo un total de 27.259,37 euros en tal concepto."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Debemos CONDENAR y CONDENAMOS, a Teodosio como autor responsable de un delito societario previsto en el artículo 293 a la pena de seis meses de multa a razón de seis euros la cuota diaria quedando sujeto, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Y debemos CONDENARLE y le CONDENAMOS como autor responsable de un delito societario previsto en el artículo 295 a la pena de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la sociedad Residencial San Rogelio SL en la cantidad de veintisiete mil doscientos cincuenta y nueve euros con treinta y siete céntimos con aplicación del interés previsto en la LEC. Deberá, asimismo, abonar las dos terceras partes de las costas causadas incluyendo las causadas por la acusación particular.

Y debemos ABSOLVERLE y le ABSOLVEMOS del delito de coacciones por el cual venía acusado declarando de oficio un tercio de las costas causadas".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación procesal del recurrente Teodosio, basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Al amparo del art. 851.3 de la LECrim, por quebrantamiento de forma, en relación con el art. 847 por no resolver la sentencia todos los puntos planteados. II .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. III .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE. IV y V .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley por inaplicación del art. 103 de la LECrim y 268.1 del CP, en relación con los delitos del art. 293 y 295 del Código Penal. VI .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba que evidencia la aplicación indebida de los arts. 293 y 295 del CP .

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de junio de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 30 de septiembre de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 21 de octubre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 2 de febrero de 2010, recaída en el procedimiento abreviado núm. 10/2006, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Loja, se interpone recurso de casación por Teodosio, quien resultó condenado como autor dos delitos societarios respectivamente penados en los arts. 293 y 295 del CP .

Se formalizan seis motivos de casación. El primero de ellos, por quebrantamiento de forma. Los restantes, por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley. Procede su examen conforme a la pauta metódica impuesta por el art. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim.

2 .- A juicio del recurrente, la sentencia cuestionada habría incurrido en el error in indicando previsto en el art. 851.3 de la LECrim, al no resolver todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Razona la defensa que el Tribunal a quo no ha incorporado una pronunciamiento expreso acerca del delito de apropiación indebida por el que se formuló acusación, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular. Ello habría provocado la incomprensible conclusión que late en el desenlace de la sentencia. Además -se insiste- no cabe entender que la desestimación de la pretensión acusatoria haya sido resuelta de modo implícito, por lo que, de admitir el recurso, procedería la devolución de la causa a la Audiencia Provincial.

No tiene razón el recurrente.

El vicio de incongruencia -dice la STS 503/2008, 17 de julio - ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones que, en determinados casos, puede llegar a tener relevancia constitucional. Y constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

Asimismo, ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las SSTS 619/1997, 29 de abril, 120/1997, 11 de marzo y 1288/1999, de 20 de septiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la STC 58/1996, 15 de abril ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS 813/1997, 9 de junio y 995/1997, 1 de julio ).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS 1095/99, de 5 de julio de 1999, 2899/1993, 23 de diciembre, 822/2004, 24 de junio y 117/2002, 31 de enero, entre otras).

En el presente caso, la lectura de la sentencia revela bien a las claras que el silencio de la Sala de instancia carece de la relevancia constitucional que pretende atribuirle el recurrente. La absolución por el delito de apropiación indebida -que, es cierto, debió haber sido objeto de formulación expresa en el fallo de la sentencia, conforme exige el art. 742 de la LECrim - no es la consecuencia de un razonamiento implícito que haya de ser indagado a través de supuestos laberintos argumentales de la sentencia recurrida. Antes al contrario, se desprende con absoluta nitidez del discurso jurídico que la Audiencia Provincial proclama de forma expresa y exhaustiva en el FJ 2º de la resolución cuestionada. Ahí se razona in extenso por qué, a juicio de los Jueces de instancia, no existió el delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del CP . Ambas acusaciones calificaron los hechos como integrantes de un delito de apropiación indebida, haciéndolo con carácter alternativo la acusación particular, que estimó que los hechos alternativamente habían de reputarse como constitutivos de un delito de los arts. 250 y 252.1, del CP o como delito societario del art. 295, condenando la sentencia por este último precepto.

En palabras del Fiscal, es evidente que el Tribunal absolvió por el delito de apropiación indebida, no sólo porque la acusación lo imputara alternativamente con el otro delito por el que sí fue condenado, sino porque se dice de modo explícito en el FJ 2º, de suerte que aunque debió pronunciarse en el fallo, tal defecto puede ser subsanado por el claro pronunciamiento que acoge el repetido FJ 2º, que no deja lugar a dudas de que para el Tribunal sentenciador no concurrían los elementos de dicho delito.

Es de plena aplicación la doctrina jurisprudencial antes anotada, referida a supuestos de hecho muy semejantes al que ahora es objeto de recurso. Tal es el caso del ATS 20 de abril 2006 -recaído en el recurso 2358/2007 - en el que esta Sala estimó que "... la sentencia al considerar probado que el acusado ha incurrido en un delito de administración desleal del art. 295 del CP da respuesta implícita a las alegaciones sobre la actuaciones fraudulenta del acusado, por lo que desestima implícitamente la petición acusatoria de los delitos de estafa y falsedad".

Con independencia de lo anterior, conviene tener presente la incidencia que, en la alegación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim, puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 dispone que "... Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

Esta idea, contraria al infundado menoscabo de otros derechos que convergen en el proceso penal, late en la STC 119/1988, 20 de junio, en la que se afirmó que dado que la invariabilidad de las sentencias « no es un fin en sí misma, sino un instrumento para garantizar la efectividad de la tutela judicial » y que no cabe imaginar que el derecho a la tutela de los tribunales pueda significar « beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo », nuestro sistema jurídico autoriza, con carácter excepcional e independientemente del ejercicio del derecho a los recursos, la mera aclaración y rectificación de la transcripción literal realizada, siempre que con ello no resulte alterada sustancialmente la decisión judicial.

En el presente caso, resulta patente la ausencia de cualquier vulneración relevante del derecho a la tutela judicial efectiva, así como la extemporaneidad de la reclamación deducida para subsanar el error padecido, por lo que se impone la desestimación del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .

3 .- El segundo de los motivos, con la cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Razona la defensa que, a la vista de las declaraciones de los testigos y de la prueba documental obrante en la causa, la entidad mercantil Residencia San Rogelio SL, jamás funcionó como tal, ni se ajustó en modo alguno a las exigencias y formalidades de una entidad mercantil propiamente dicha, ya que se constituyó y funcionó como una sociedad de carácter familiar, en la que había una clara y evidente confusión de patrimonio entre los socios y la propia entidad, en la que la querellante tenía plena disposición, tanto económica como material de la misma, a lo largo de toda su existencia, por lo que es palmario que el acusado no obró en la creencia de que estaba realizando conducta punible alguna.

El motivo no es viable.

Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

Si bien se mira, el esfuerzo argumental del recurrente poco tiene que ver con el significado constitucional del derecho que se dice vulnerado. Lo que propugna la defensa es, pura y simplemente, la sustitución del criterio valorativo de los Jueces de instancia por el suyo propio. No ha existido vacío probatorio. De hecho, la propuesta interpretativa que el recurrente sugiere en casación estaría respaldada por "... las declaraciones de los testigos (Sra. Bernarda ), así como por la prueba documental". Existió, en consecuencia, una actividad probatoria lícita, de suficiente e incuestionable signo incriminatorio y que fue apreciada por el Tribunal a quo conforme a las exigencias de una valoración racional de la prueba, eso sí, de modo distante a lo que habría sido el deseo del acusado.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la referencia a una supuesta actuación de Teodosio, que habría estado inspirada por la creencia de "... no haber realizado conducta punible alguna". Las dudas sobre la conciencia del imputado acerca de la significación antijurídica de sus actos no tienen su campo adecuado de discusión en el espacio que nuestro sistema casacional reserva para la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Lo que cuestiona la defensa estaría más relacionado con el error de prohibición del art. 14.3 del CP y, por tanto, con la indebida inaplicación de este precepto.

Sea como fuere, el que el giro de una sociedad mercantil limitada se ajuste a un modelo familiar de funcionamiento, no puede conllevar, como pretende el recurrente, la derogación del régimen jurídico que define la actuación de las sociedades limitadas en el tráfico mercantil. El día a día de una determinada sociedad, incluso, el flexible acatamiento de las reglas legales impuestas con carácter general por el Real Decreto Legislativo 1/2010, 7 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital, no puede conducir a la anulación, por vía de hecho, de las notas definitorias de ese tipo de persona jurídica. La sociedad limitada, una vez constituida, ha de ajustar el régimen jurídico de su funcionamiento al esquema normativo que el derecho mercantil exige, tanto en las relaciones frente a terceros, como en el ámbito intraorgánico que sería propio de la vida societaria.

También resulta evidente que ese pretendido modelo familiar, con virtualidad derogatoria de las notas esenciales de cualquier sociedad limitada, no puede prolongar su cuestionable vigencia cuando las relaciones familiares han iniciado un proceso irreversible de deterioro, que se traduce en la interposición de demandas judiciales, como aconteció en el presente supuesto, en el que Bernarda tuvo que promover, ante el Juzgado de primera instancia núm. 14 de Granada, solicitud de convocatoria de Junta General, ante la contumaz negativa del acusado para compartir las decisiones en el seno de los órganos rectores de la sociedad.

En suma, ni se vulneró el derecho a la presunción de inocencia, ni se puede afirmar la concurrencia de cualquier forma de exclusión de la culpabilidad por la vía del error de prohibición.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

4 .- El tercero de los motivos, también con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . El recurrente, con cita de algún precedente constitucional, se limita a sostener que "... ha obtenido una sentencia condenatoria, en la que la valoración de la prueba no se ha realizado correctamente, por lo que las conclusiones de los hechos probados parten de argumentos equivocados y carentes de fundamentación fáctica y con base en tal fundamento, se ha de estimar el presente motivo" (sic).

Pese al laconismo que inspira el motivo, esta Sala ha analizado el discurso argumental del Tribunal de instancia en el momento de valorar la prueba practicada y, desde luego, no aprecia las carencias que la defensa atribuye a la sentencia combatida. No ha existido menoscabo de las posibilidades de alegación del imputado, de su derecho de acceso a los tribunales de justicia ni, por supuesto, de su derecho a una resolución fundada y razonable. Son estos los elementos definitorios del derecho a la tutela judicial efectiva (cfr. SSTC 251/2007, 17 de diciembre, 311/2000, de 18 de diciembre, y SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre ) y, no apreciándose su inobservancia, resulta obligada la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

5 .- Los motivos cuarto y quinto sostienen, con invocación del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, inaplicación indebida de los arts. 268 del CP y 103.1 de la LECrim, así como aplicación indebida de los arts. 293 y 295 del CP .

Argumenta la defensa que el carácter familiar que siempre inspiró el funcionamiento de la sociedad Residencia San Rogelio S.L, con una composición limitada al círculo de parientes consanguíneos -como se desprende del hecho probado, que señala al acusado, su cónyuge y los dos hijos comunes como sociosjustificaría la plena aplicación del art. 268 del CP . Con arreglo a este precepto, "... están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio (...), por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación".

Además, habría resultado inaplicado el art. 103 de la LECrim, cuyo apartado 1º proclama expresamente que no podrán ejercer acciones penales entre sí "... los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos".

El motivo no es viable.

En principio, uno de los preceptos que se dicen indebidamente aplicados -art. 103 LECrim - no es "... un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter", presupuesto exigido por el art. 849.1 de la LECrim para hacer viable el recurso de casación por infracción de ley . Pese a todo, el íntimo enlace entre la norma que se dice vulnerada y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la CE, en su manifestación de derecho de acceso a la jurisdicción sugieren evitar el rechazo de plano del motivo y proceder al análisis de su contenido.

Un segundo obstáculo procesal exige nuestra atención. Y tiene toda la razón el Fiscal cuando propugna la desestimación del motivo al tratarse de una cuestión nueva, suscitada por primera vez en casación y que no fue objeto de alegación en la instancia. No se planteó en conclusiones provisionales ni definitivas, guardando silencio el acusado y sustrayendo al Tribunal a quo la posibilidad de examinar y resolver acerca de los extremos ahora alegados.

Aun así, el propio Fiscal se adentra en el fondo de la cuestión planteada, con el fin de despejar cualquier incógnita acerca de la corrección del juicio de autoría formulado por la Audiencia Provincial. Ello es acorde con la jurisprudencia de esta Sala, que viene rechazando, con carácter general, aquellos motivos sobrevenidos que no han sido objeto de alegación en la instancia. Este criterio, como señalan las SSTS 713/2008, 12 de noviembre y 707/2002, 26 de abril, se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y " per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas. La doctrina jurisprudencial -por ejemplo STS 357/2005, 22 de marzo, 707/2002, 26 de abril - admite no obstante, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

  1. En el presente caso, la inaplicación del art. 268 del CP se deriva de su propia literalidad. Y es que el delito previsto en el art. 293 del CP, por el que ha resultado condenado el recurrente, se habría cometido cuando entre denunciante y denunciado ya existía un procedimiento judicial de divorcio. En efecto, la negativa a la entrega de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2004 para su estudio previo y la ulterior actividad social desarrollada por el recurrente, cuando ya había sido cesado como administrador único de la sociedad, tuvieron lugar con posterioridad al día 27 de octubre de 2005, fecha en la que fue convocada, en virtud de decisión judicial, la Junta General que Teodosio se negaba a convocar. La propia defensa reconoce en su escrito de alegaciones, al desarrollar el cuarto de los motivos de casación, que fue "... en el momento de la petición de convocatoria para la celebración de Junta por parte de la denunciante, coincidiendo con el emplazamiento de la demanda de divorcio (folios 1002 y ss y 707 y ss)...". Es decir, la comisión del hecho punible fue siempre posterior a la incoación del proceso judicial de divorcio promovido por la mujer del acusado. En consecuencia, la operatividad de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP -"... están exentos de responsabilidad criminal (...) los cónyuges (...) que no estuvieren en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad"- quedaría absolutamente neutralizada por el simple hecho de que el delito fue cometido después de la existencia de un procedimiento de divorcio del que el acusado tenía pleno conocimiento .

    De ahí que más allá de la discusión referida al ámbito aplicativo de esa excusa absolutoria, en la que no faltan pronunciamientos de esta Sala que extienden su vigencia a algunos de los delitos societarios -cfr. SSTS 42/2006, 27 de enero -, constando la existencia de un procedimiento de divorcio, desaparece uno de los presupuestos ineludibles para la exención de responsabilidad.

    El Ministerio Fiscal argumenta la improcedencia de aplicar la repetida excusa absolutoria a partir de la cita de una serie de documentos que obran en la causa. Así, se refiere: a) a la práctica simultaneidad de la solicitud judicial de convocatoria de Junta y del emplazamiento de la demanda de divorcio -hecho reconocido por el recurrente-; b) a los folios 68 y 69 en los que el acusado, en su primera declaración, alude a su "ex mujer"; c) a que la querellante señala en su querella domicilios distintos (folio 1); d) a que consta que la demandante expresó en la demanda de divorcio de fecha 21 de febrero de 2005 que llevaban separados de hecho desde 1997 (folio 702) y e) a que el acusado, que no admite ese dato, afirma que ella abandonó el domicilio al volver de las vacaciones de 2004 (folio 377).

    Todos esos documentos -que esta Sala ha examinado al amparo del art. 899 de la LECrim - despejan cualquier incertidumbre acerca de la preexistencia de una situación familiar de ruptura que, como tal, sitúa los conflictos patrimoniales que puedan suscitarse entre los cónyuges en el estricto ámbito del derecho penal.

  2. Tampoco ha resultado indebidamente aplicado el art. 103 de la LECrim .

    Este precepto prohíbe el ejercicio de acciones penales entre sí a "... los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos".

    La determinación del alcance de esta limitación impuesta por razón del parentesco no resulta nada fácil, sobre todo, a la vista de su falta de correspondencia con el art. 268 del CP de 1995 . En efecto, la redacción de este último precepto superó el contenido histórico del previgente art. 564 del CP, en el que la exención alcanzaba, sin matices, a los cónyuges, sin mención alguna a otras situaciones como a las que ahora se aluden y que excepcionan de la regla de exclusión aquellos supuestos en los que medie una separación legal o de hecho o en los que exista un proceso judicial de separación, nulidad o divorcio. Ello significa que, mientras el CP de 1995 adaptó la redacción de la excusa absolutoria por razón del matrimonio a una realidad social en la que la existencia de un proceso de separación o disolución matrimonial excluía el fundamento de la exención, sin embargo, el art. 103 de la LECrim siguió aferrado a su redacción histórica, que no había sufrido otra modificación que la consistente en la supresión de la cita a los delitos de adulterio y amancebamiento (Ley 22/1978, 26 de mayo ).

    Es indudable que los planos jurídicos sobre los que han de operar los arts. 268 del CP y 103 de la LECrim no se superponen. Mientras que el primero centra su objetivo en la regulación de las excusas absolutorias derivadas del parentesco, el segundo se refiere a los presupuestos del ejercicio de la acción penal. Pero también es cierto que la exégesis del uno no puede hacerse con absoluta independencia del otro. No tendría sentido aceptar una interpretación literal del art. 103 de la LECrim que condujera a excluir la posibilidad de ejercer la acción penal por aquel que, habiendo iniciado un proceso de separación o divorcio, viera menoscabado su patrimonio por acciones de su cónyuge que, desde el momento de la separación de hecho, ya no tendría a su favor la exención de responsabilidad que el art. 268 del CP le otorgaba durante la convivencia. Resultaría un contrasentido, en fin, que la persecución de hechos delictivos no amparados en ninguna excusa por razón del parentesco, fuera sometida por el legislador a limitaciones que no guardan relación con el fundamento mismo de la exención. Si el ataque al patrimonio de uno de los cónyuges ya no puede resultar impune por desbordar los límites del art. 268 del CP -separación de hecho o demanda de separación, nulidad o divorcio-, carecería de lógica que, con el cuestionable fundamento de la fidelidad a una interpretación estrictamente literal del art. 103 de la LECrim, la víctima no pudiera promover el ejercicio de la acción penal con el fin de reparar la ofensa sufrida por el delito. En definitiva, cualquier delito cometido entre cónyuges, en ausencia de los presupuestos que justifican la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP, podrá ser perseguido por la víctima, sin limitaciones derivadas de la literalidad del art. 103 de la LECrim, cuyo contenido ha de ser interpretado en estrecha relación con el fundamento y los presupuestos de la exención.

    Más allá de esa interpretación integradora -que permitiría superar el obstáculo invocado por el recurrente, derivado de la literalidad del art. 103.1 de la LECrim -, conviene no olvidar que este último precepto no introduce una verdadera limitación al ejercicio de la capacidad de denunciar, sino al ejercicio de la acción penal o, lo que es lo mismo, a la voluntad para constituirse como parte acusadora formulando una genuina pretensión penal. Así se desprende con claridad del epígrafe que rotula el Título IV del Libro I de la LECrim, referencia sistemática en la que se incluye el art. 103 y que alude a " las personas a quienes corresponde el ejercicio de las acciones que nacen de los delitos y faltas" .

    De esta idea se pueden extraer dos conclusiones especialmente relevantes para el supuesto que es objeto de enjuiciamiento.

    La primera, que la limitación del art. 103 de la LECrim -que tanto enfatiza el recurrente- no afecta a la capacidad de denunciar, sino a la capacidad de mostrarse parte como acusación particular y, por tanto, para ejercer una pretensión acusatoria. El régimen jurídico de la denuncia entre cónyuges sigue sus propias reglas en el art. 261 de la LECrim, sin que tengan que confundirse el uno con el otro. De ahí que ningún obstáculo existe para aquellos supuestos en los que la denuncia formulada por el cónyuge da pie a la incoación de un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la función constitucional que le incumbe, promueva el ejercicio de la acción penal contra el cónyuge denunciado.

    Esto fue lo que aconteció en el presente supuesto, en el que el Ministerio Fiscal instó la condena de Teodosio como autor de un delito societario del art. 293 y un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del CP . La legitimidad de que sea el Ministerio Fiscal el que asuma el ejercicio de la acción penal en los supuestos en los que operaría la restricción derivada del art. 103 de la LECrim ha sido defendida reiteradamente por esta Sala. Así, la STS 83/2010, 11 de febrero, pronunciándose a favor de la exclusión del ejercicio de la acción penal entre parientes -se trataba de un supuesto en el que la querella había sido entablada entre cuñados, por sendos delitos de administración desleal y apropiación indebida y en el que el Ministerio Fiscal había instado el sobreseimiento- aclaró que ello no era obstáculo, sin embargo, para que "... en tales casos el perjudicado pueda, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil ". La misma idea inspira la decisión acordada por la STS 4/2007, 8 de enero, que, pese a negar relevancia jurídica al dato de que los cónyuges se hallaran separados de hecho, concluyó que nada impedía su actuación en el proceso como actor civil, a partir del ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal. Y la STS 112/2008, 6 de febrero, excluyó la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP, en atención a que el marido denunciado había abandonado el domicilio familiar con anterioridad a la comisión del delito de estafa, no encontrando obstáculo alguno para el ejercicio de la acción penal, referida en este caso a un delito de carácter patrimonial, por cuanto el Ministerio Fiscal había asumido el ejercicio de la acusación por un delito de estafa.

    En el presente caso, además, concurre un dato añadido que descarta la tesis restrictiva que pretende hacer valer el recurrente y que excluye incluso la necesidad de tomar en consideración la acusación del Ministerio Fiscal. Y es que la legitimidad del ejercicio de la acción penal y, por tanto, la existencia de un verdadero presupuesto para el juicio de tipicidad formulado por la Audiencia Provincial, puede obtenerse desde la perspectiva del ejercicio de una acusación particular plena de legitimidad procesal. En efecto, si bien es cierto que la denuncia fue formulada por Bernarda (folio 1), la personación para entablar la acción penal e instar el castigo de Teodosio fue formalizada, no por aquélla en su calidad de cónyuge del imputado, sino en nombre y representación de la entidad mercantil Residencia San Rogelio S.L, según se desprende del escrito de personación y poder a procuradores que integran los folios 355 a 363 de la causa. En aquel escrito puede leerse que "... habiendo tenido conocimiento la sociedad que represento de que ante el Juzgado a que me dirijo se tramita Procedimiento Abreviado con el núm. 10/06 (dimanado de Diligencias Previas núm. 1477/05) y dado que algunos de los posibles delitos cometidos por el imputado don Teodosio afectan directamente a dicha sociedad que por lo tanto resulta perjudicada por los mismos, por medio del presente escrito me persono en nombre de dicha sociedad en las mencionadas actuaciones, interesando que se dé trámite a ésta para formular acusación en calidad de acusación particular".

    En consecuencia, mal puede argumentarse que la restricción impuesta al cónyuge por el art. 103 de la LECrim, aun en el caso de que no fuera objeto de la interpretación integradora que avala la nueva redacción del art. 268 del CP, pudiera artificialmente extenderse a otros entes jurídicos -en este caso, una sociedad mercantil de carácter limitado- con personalidad jurídica propia y diferenciada del denunciante. Sólo a partir de una inaceptable interpretación que negara la personalidad jurídica predicable de cualquier sociedad mercantil y la fusionara con la de sus integrantes, podría asumirse que la limitación que, en su caso, afectaría al cónyuge, también repercutiría en las sociedades en las que aquél se integra. La idea de levantamiento del velo no puede llevarse más allá de su genuino ámbito aplicativo. Una cosa es que mediante ese expediente se puedan neutralizar estrategias de ocultación concebidas con el fin de facilitar la comisión de hechos delictivos y otra bien distinta es que esa misma doctrina sirva para erigir obstáculos de relevancia constitucional, impidiendo el ejercicio de la acción penal a quienes, por tener una personalidad jurídica propia, no resultan afectados por la relación familiar que actúa como presupuesto de la limitación que consagra el art. 103 de la LECrim .

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo en lo que se refiere a la indebida aplicación de los arts. 268 del CP y 103 de la LECrim (art. 885.1 ).

  3. El error jurídico que denuncia el recurrente lo extiende también al juicio de subsunción proclamado por la Audiencia Provincial, referido a la aplicación de los arts. 293 y 295 del CP .

    Estima la defensa -con laboriosa cita de algunos precedentes jurisprudenciales- que Teodosio no cometió el delito descrito en el primero de aquellos preceptos, en el que se condena a " los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes".

    No tiene razón el recurrente.

    El relato de hechos probados ofrece con toda explicitud los presupuestos fácticos precisos para formular el juicio de tipicidad que ha proclamado el órgano de instancia. En él puede leerse que "... se nombró administrador único de la sociedad a Teodosio . Como quiera que Teodosio se negaba a convocar Junta General, Bernarda acudió al Juzgado de Primera instancia núm. 14 de esta ciudad para que fuese convocada dicha Junta lo que así se acordó por auto de 14 de septiembre de 2005, tras oír al Administrador Sr. Teodosio . La Junta se convocó para el día 27 de octubre de 2005 a las 18 horas. Entre los puntos del orden del día se encontraban el cese del administrador único, nombramiento de nuevo administrador y aprobación, en su caso, de la cuentas del ejercicio del 2004. Con fecha 7 de octubre se practicó requerimiento notarial por el cual Bernarda requería a Teodosio la entrega de las cuentas del ejercicio de 2004 para su estudio previo. Teodosio ni asistió a la Junta ni entregó documento alguno a Bernarda . En dicha Junta se acordó, con la presencia y acuerdo del 75% del capital, el cese de Teodosio como administrador y el nombramiento de Bernarda como administradora única. El día 27 de octubre de 2005, el mismo en el que debía celebrarse la Junta convocada judicialmente, Teodosio realizó un traspaso desde la cuenta de la sociedad a una de la cual era únicamente titular él, de 13.318,20 euros. En los meses siguientes, Teodosio continuó actuando como administrador, pagando nóminas de empleados y recibos de suministros varios de la residencia. También continuó percibiendo su sueldo como administrador hasta julio de 2006, percibiendo un total de 27.259,37 euros en tal concepto".

    La necesidad de una interpretación estricta, que no convierta toda infracción del régimen jurídico societario en una conducta punible, ha sido expresamente proclamada por esta Sala. Resulta necesario restringir -decía la STS 650/2003, 9 de mayo - los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. El derecho de información ha de ser negado o imposibilitado, no meramente dificultado. En la misma línea, la STS 796/2006, 14 de julio, recordaba que, a la hora de delimitar la dimensión penal del incumplimiento del derecho de información, resulta preciso tener en cuenta que este derecho no es absoluto ni ilimitado. Concretándonos al derecho de información, su extensión y modalidades de ejercicio tienen el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). No es exigible, en fin, que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS 1953/2002, 26 de nov ), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.

    En el presente caso, la relevancia penal del incumplimiento por parte del recurrente de los deberes jurídicos de información, participación en la gestión y control de la actividad social, se desprende con claridad del fragmento del juicio histórico, en el que se describe una actitud de obstrucción que, si bien pudo ser removida por los socios perjudicados mediante el ejercicio de las acciones legales previstas para la convocatoria judicial de la Junta, continuó de forma contumaz una vez cesado en su cargo de administrador único. El acusado -como razona el FJ 1º de la sentencia recurrida- después de negarse a la convocatoria de la Junta, fue conocedor del daño que estaba generando a la sociedad de la que formaba parte. Fue oído en el procedimiento judicial promovido por los restantes socios, tal y como se hace constar en el auto que acordó la convocatoria (folios 37 y 38). También consta que conocía el contenido del auto y el orden del día de la Junta puesto que, aparte de haberle sido notificado el auto, fue requerido notarialmente para que aportase las cuentas de la sociedad correspondientes al año 2004 para dar cumplimiento al último de los puntos del orden del día (folios 43 y ss). Pese a ello, no entregó la documentación requerida, limitándose a negar legitimidad a la Junta, continuando en sus funciones como administrador realizando pago de nóminas, firmando nuevos contratos con empleados, abonando suministros y percibiendo su sueldo como tal administrador. Es evidente, en fin, que esa conducta del acusado implicó una obstaculización efectiva del ejercicio de los derechos de información, gestión y control que asisten a los restantes socios, desbordando los límites de la infracción puramente civil e integrando plenamente el tipo previsto en el art. 293 del CP .

    La defensa invoca ahora el carácter familiar de la sociedad, que imponía un mecanismo flexible e informal en la adopción de acuerdos. Sin embargo, decíamos en la STS 1953/2002, 26 de noviembre, que la negativa o el impedimento a un socio del ejercicio de sus derechos no puede fundamentarse en otra causa que no sea de las reconocidas legalmente, pues el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (ley 2/1995, 23 de marzo ) no contiene restricción alguna al derecho de cualquier accionista de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta General, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas, sin que quepan otras excusas o negativas que las prevenidas en aquélla.

    Y esa afirmación, válida tanto respecto del régimen jurídico de las sociedades anónimas como de las sociedades de responsabilidad limitada -formato societario al que se ajustaba la entidad querellante, Residencia San Rogelio, SL- es objeto de regulación expresa en el reciente Real Decreto Legislativo 1/2010, 7 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital. En su art. 93 .d) consagra el derecho de información de los socios y en los arts. 196 y 197, referidos respectivamente a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas, reconoce que los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Se añade que el órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. Del mismo modo, el artículo 272, tras señalar que las cuentas anuales se aprobarán por la junta general, precisa que "... a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas", resultando obligado hacer mención a este derecho en la convocatoria. Y ya en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, "... salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios (...) que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales ". Se trata, como destaca la sentencia de instancia, de un doble derecho, por un lado obtener copia de los documentos contables que se someten a aprobación y, por otro, examinar los soportes documentales de tal contabilidad.

    Nada de eso fue posible en el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, en el que Teodosio, con el pretexto de tratarse de una sociedad familiar, impuso su propia voluntad al resto de los socios, obviando el cumplimiento de las reglas de transparencia, información y participación que, con carácter general, impone la legislación societaria.

    No existió, pues, el error jurídico denunciado y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

  4. Tampoco ha incurrido el órgano decisorio de instancia el error que le adjudica el recurrente, que estima indebidamente aplicado el art. 295 del CP .

    Alega la defensa de Teodosio, con cita de la jurisprudencia de esta Sala que exige la concurrencia de un perjuicio económico a la sociedad para entender cometido el delito de administración desleal en el ámbito societario, que aquél nunca causó un quebranto económico a la entidad Residencia San Rogelio SL

    . Antes al contrario, él no hizo otra cosa que percibir su sueldo como trabajador de la empresa para la que realizaba y prestaba sus servicios como portero, recepcionista, vigilante nocturno, jardinero y, entre otros, conductor de residentes. De hecho -sigue razonando- a su marcha han tenido que ser contratadas tres personas para asumir las funciones que él mismo realizaba, hasta el punto de que la retribución de estos tres trabajadores asciende a 5.000 euros. En definitiva, no existe asomo de perjuicio patrimonial alguno y el propio auditor reconoció a favor del recurrente una deuda superior a los 200.000 euros.

    No tiene razón la defensa.

    La fidelidad al hecho probado constituye presupuesto sine qua non para la viabilidad de un motivo formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim . En él no se menciona deuda societaria alguna a favor del recurrente. Lo que se describe es el injustificado apoderamiento de 13.318,20 euros, cantidad que fue extraída de la cuenta de la sociedad e ingresada en una propia de Teodosio, despojo que se produjo el mismo día en que debía celebrarse la Junta convocada judicialmente y cuyo orden del día ya conocía perfectamente el acusado. También se alude a una prolongada percepción de sus honorarios como administrador -27.259,37 euros- hasta el mes de julio de 2006, siendo así que la Junta había acordado fechas atrás su destitución.

    Está fuera de dudas que el delito de administración desleal en el ámbito societario, previsto en el art. 295 del CP es un delito de resultado, en el sentido de que el tipo se construye sobre la producción de un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes - depositarios, los llama el texto legal-, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. Y este resultado puede ser entendido, tanto como merma patrimonial, cuanto como ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. Económicamente evaluable significa, en fin, que pueda concretarse el valor de dicho perjuicio en dinero, bien mediante el examen documental, bien mediante un informe pericial (cfr. STS 374/2008, 24 de junio ).

    Desde esta perspectiva, no resulta fácil razonar que la percepción de cantidades en concepto de administrador, cuando ese cargo ya no puede ser desempeñado, ningún perjuicio económico genera a la sociedad de cuyas cuentas se extrae esa retribución. Quien así argumenta olvida que quien se retribuye como administrador, sin serlo, perjudica a la sociedad titular de los fondos. El argumento referido a posibles compensaciones, derivadas de trabajos prestados más allá de ese cometido, no puede ser atendido. El juicio de tipicidad que autoriza el art. 295 del CP no puede quedar subordinado, en supuestos como el presente, a la práctica de una operación ulterior de liquidación societaria. Las acciones que por sí solas encierran relevancia típica -por haber sido ejecutadas con abuso de las funciones propias del cargo de administrador y por implicar una disposición fraudulenta de los bienes sociales- consuman el delito, sin que su significado típico deba quedar interinamente aplazado hasta la práctica de una postrera liquidación. De lo contrario, se corre el riesgo de convertir tal liquidación en una extravagante condición objetiva de penalidad que no tiene cabida en el tipo por el que se ha formulado condena.

    En suma, tampoco existió error de derecho en la aplicación del art. 295 del CP .

    6 .- El sexto de los motivos se formaliza con la cobertura del art. 849.2 de la LECrim, denunciando error de hecho en la valoración de la prueba, fundado en documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador. Con el fin de sostener el error valorativo que el recurrente adjudica al órgano decisorio, se cita una amplia exposición de documentos, de muy distinta naturaleza y contenido. Algunos de ellos evidencian -sostiene la defensa- que la Audiencia Provincial se habría confundido al calificar los hechos como constitutivos de un delito del art. 293 del CP . Otros pondrían de manifiesto la improcedencia de la condena con fundamento en el art. 295 del mismo texto penal.

    Si bien se mira, a lo que se aspira el recurrente, más que a una rectificación del juicio histórico, es a una reiteración de las razones por las que, a su juicio, se habría producido una errónea subsunción de los hechos declarados probados. Se alude a la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por ambos cónyuges, a la cuenta corriente de la sociedad respecto de la que Bernarda estaría autorizada para disponer, a la escritura de constitución de la sociedad, al escrito de oposición en el expediente de jurisdicción voluntaria núm. 261/05, referido a la convocatoria judicial de la Junta, a una serie de documentos - folios 513 a 519- que demostrarían "... el talante mantenido por ambos cónyuges", de forma que "... mientras que el recurrente siendo administrador de la sociedad, autorizó a su esposa a intervenir en todas las cuentas y asuntos de las sociedad, la Sra. Bernarda, veta de forma radical e injustificada a su esposo en la empresa familiar" (sic). También se citan la demanda promovida por el acusado, en juicio ordinario, para obtener la declaración de nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales y de la constitución de la sociedad mercantil, dado que "... ni una ni otra habían regido en momento alguno entre las partes". Se mencionan, además, toda una serie de documentos (folios 577-581, 599-701, 702-706, 708-723, 725, 726-754, 771-811, 925, 825-847, 923-924, 928-932, 933-936, 937-942 y 947-960) que buscan reforzar la tesis de la defensa, con arreglo a la cual, la actividad societaria no se ajustaba a lo que expresaban los documentos constitutivos.

    Sin embargo, ninguno de ellos, ni aisladamente ni de forma interrelacionada, reúne los requisitos que serían precisos para provocar una rectificación del factum, que neutralice el hecho incontrovertido sobre el que se construye el juicio de autoría, a saber, que Teodosio vulneró de forma contumaz el derecho de los restantes socios a la información y al examen de los documentos contables con anterioridad a la celebración de la Junta o que el mismo acusado incorporó a su propio patrimonio, procedente de la caja social, cantidades en concepto de retribución por un trabajo, el de administrador, para el que ya había sido cesado.

    La jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    Tiene razón el Fiscal cuando argumenta que lo que se pretende acreditar mediante este motivo es algo que contradice el tenor de los documentos firmados por el recurrente, como la constitución de la sociedad o las capitulaciones matrimoniales, afirmando que pese a lo que parece, no obedecían a realidad alguna.

    En definitiva, procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (arts. 884.4 y 885.1 y 2 de la LECrim.

    7 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Teodosio, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, en la causa seguida por los delitos de apropiación indebida y delito societario; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

133 sentencias
  • SAP Almería 79/2013, 5 de Abril de 2013
    • España
    • 5 Abril 2013
    ...que señala, para el ejercicio de la acción penal contra sus familiares, a salvo de los delitos contra las personas ( STS 11-2-2010, 22-10-2010, 8-1-2002, 29-10.2007 y 14-3-2012 ), por lo que solo pueden comparecer como actor civil, pero no ejercitar la acción penal. De tal manera que en los......
  • SAP Barcelona 324/2018, 17 de Mayo de 2018
    • España
    • 17 Mayo 2018
    ...la doctrina expuesta, así en el auto Auto 1983/2013 de 24 Oct. 2013, Rec. 634/2013, se dice " Esta Sala ya ha afirmado en su STS 933/2010, de 22 de octubre, que los cónyuges que estén separados de hecho, como es el caso de autos, quedan excluidos de la excepción que impide el ejercicio de l......
  • SAP La Rioja 105/2012, 28 de Mayo de 2012
    • España
    • 28 Mayo 2012
    ...no concurra violencia o intimidación. En cuanto a la relación entre el art. 103 LECR y 268 CP basta citar, entre otras, la STS de 22-10-2010 (Rec. nº 634/2010 ), la cual indica que los planos jurídicos sobre los que han de operar los arts. 268 del CP y 103 de la LECrim no se superponen. Mie......
  • SAP Madrid 247/2016, 1 de Julio de 2016
    • España
    • 1 Julio 2016
    ...por este Tribunal al inicio del acto del juicio, en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 933/2010, de 22 de octubre, en la que se indica la necesidad de realizar una interpretación conjunta e integradora de los artículos 103 de la Ley de En......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
4 artículos doctrinales
  • Jurisprudencia Penal (Parte II)
    • España
    • Derecho Civil, Penal Sustantivo y Procesal. Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia Penal
    • 29 Mayo 2015
    ...Juntas por vía notarial». Excusa absolutoria -cónyuges en proceso de divorcio y no aplicación del art. 268 CP ni del art. 103 LECrim- (STS 22.10.2010): En el presente caso, la inaplicación del art. 268 del CP se deriva de su propia literalidad. Y es que el delito previsto en el art. 293 del......
  • Delitos societarios
    • España
    • Derecho penal económico y de la empresa
    • 27 Julio 2018
    ...de 26 de noviembre, FD 2). El carácter familiar de la sociedad no justifica la restricción de derechos de los socios (STS 933/2010, de 22 de octubre, FD 4). Cuestión distinta es que la "informalidad en la llevanza de la sociedad [...] fue[ra] consentida y tolerada por todos los socios, lo q......
  • La excusa absolutoria familiar en los delitos patrimoniales y la imposibilidad de acción penal entre parientes
    • España
    • Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia Núm. 21, Diciembre 2019
    • 1 Diciembre 2019
    ...para los que nunca el legislador previó tal excusa absolutoria. En sentido más crítico, aunque tampoco determinante, se pronuncia la STS 933/201035, de 22 de octubre, al indicar que resulta indudable que los planos jurídicos sobre los que han de operar los artículos 268 del Código Penal y 1......
  • Análisis del delito de administración desleal (artículo 252 del código penal) en el ámbito de las sociedades de capital
    • España
    • El delito de administración desleal (artículo 252 del Código Penal) en el ámbito de las sociedades de capital
    • 9 Julio 2019
    ...una relación de parentesco entre dos personas físicas. Tal 781 Por ejemplo, las SSTS de 9 de diciembre de 2009 (RJ 2010\2032) y 22 de octubre de 2010 (RJ 2010\8163). Esta última sentencia concluye que “sólo a partir de una inaceptable interpretación que negara la personalidad jurídica predi......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR