STS 1012/2010, 15 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1012/2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 15 Octubre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia 422/2009, de 10 de junio de 2009 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, dictada en el Rollo de Sala núm. 11/2009 dimanante del P.A. núm. 31/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Bisbal D#Empordá, seguido por delito de corrupción de menores contra Salvador ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: como recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurrido el acusado Salvador representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Sorribes Calle y defendido por el Letrado Don Jordi Taulina Orench.
El Juzgado de Instrucción núm 2 de Bisbal D#Empordà incoó P.A. núm. 31/2008 por
delito de corrupción de menores contra Salvador, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona que con fecha 10 de junio de 2009 dictó Sentencia núm. 422/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Se declara probado que como consecuencia de una investigación policial del grupo de investigaciones tecnológicas de la Brigada Provincial de Barcelona del Cuerpo de Policía Nacional (Operación Lolita E. Marina) sobre distribución en Internet de pornografía infantil, se tuvo conocimiento de que a las 9.30 horas del día 26 de junio de 2007 el usuario de la línea telefónica 972 61 01 97 a la que el operador de telefónica le había asignado la IP núm. 83.36.1123.19, a través del programa de intercambio de archivos (peer to peeer) eMule descargó o estaba descargando en su ordenador el vídeo "nelia 11yo defloration with dildo.avi" en el que se observa a una menor de edad desnuda introduciéndose un consolador por la vagina sin que haya quedado probado que el acusado tuviera conocimiento del contenido de ese vídeo y quisiera compartirlo con otros usuarios de la red.
Efectuadas las oportunas investigaciones, la persona que efectuó la descarga del mencionado vídeo resultó ser Salvador mayor de edad y sin antecedentes penales, habiéndola realizado desde su ordenador personal ubicado en el establecimiento comercial Mida 2006 SL sito en la calle Camí de la Fanga 31 bajos de Palafrugell, por lo que se solicitó y obtuvo autorización judicial para la entrada y registro de dicho local que se llevó a cabo el día 12 de marzo de 2008 y en la que se intervino el equipo informático del que se había servicio del acusado.
En el disco duro de ordenador se encontraron un total de 1904 fotografías de fotos de mujeres desnudas, de las que dos de ellas eran menores de edad, que no realizaban ninguna práctica sexual. Dentro del programa eMule en una carpeta sin nombre, se encontraron entre otros vídeos conteniendo imágenes de prácticas sexuales entre personas mayores de edad, cuatro vídeos en los que aparecen menores de edad efectuando prácticas sexuales, sin que haya quedado probado que el acusado conociera el contenido de dichos vídeos y quisiera compartirlos con otros usuarios de la red."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que absolvemos a Salvador del delito de corrupción de menores del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las costas causadas."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
El acusado Salvador impugna el recurso y se opone al mismo, por escrito de fecha 29 de marzo de 2010.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebró la deliberación prevenida en fecha 22 de junio de 2010. Con esa fecha esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó Auto de prórroga del término para dictar Sentencia.
La Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, absolvió a Salvador de un delito de
corrupción de menores, en la variedad de difusión de pornografía infantil, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el Ministerio Fiscal, en un solo motivo de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
En tal reproche casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Fiscal reprocha la indebida inaplicación del art. 189.1.b) del Código penal, y conjuntamente esgrime un motivo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución española) y proscripción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ).
Los hechos probados de la sentencia recurrida narran dos episodios históricos: por un lado, que como consecuencia de una investigación policial relacionada con la distribución de pornografía infantil a través de Internet, se detectó una descarga en el ordenador personal utilizado por Salvador, a las 9:30 horas del día 26 de junio de 2007, por medio del programa "eMule" (" peer to peer ") de un vídeo titulado: " nelia 11yo defloration with dildo.avi ", en el que se observa a una menor de edad desnuda introduciéndose un consolador por la vagina, " sin que se haya probado que el acusado tuviera conocimiento del contenido de ese vídeo y quisiera compartirlo con otros usuarios de la red ". El segundo episodio lo constituye un registro policial, autorizado judicialmente, mediante el cual se ocupa en el disco duro del ordenador personal del acusado, un total de 1.904 fotografías de mujeres desnudas, mayores, de las que dos de ellas se corresponden con menores de edad, que no realizaban ninguna práctica sexual. En una carpeta sin nombre, dentro del programa "eMule", y en una subcarpeta (" nueva carpeta ") del denominado "Incoming", cuatro vídeos conteniendo imágenes en posiciones de práctica sexual, en los que aparecen menores de edad, " sin que haya quedado probado que el acusado conociera el contenido de dichos vídeos y quisiera compartirlos con otros usuarios de la red ".
Como quiera que la resultancia fáctica de la sentencia recurrida ha descartado la concurrencia del elemento subjetivo del delito, y así lo ha llevado al "factum" de la misma, tanto la intención de acusado de compartir con otros usuarios de la red el vídeo citado, como el conocimiento de la existencia de tales cuatro vídeos en una carpeta (separada) dentro del disco duro de su ordenador personal, se está en el caso de revisar la inferencia judicial que construyó la Sala sentenciadora de instancia desde una perspectiva de racionalidad y proscripción de la arbitrariedad, pues solamente bajo este aspecto es posible su control por esta Sala Casacional, ya que los demás aspectos de la valoración probatoria pertenecen a la soberanía que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal sentenciador.
Y aún así, con una precisión previa, y es que como acordamos en nuestro Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, en su sesión del día 27 de octubre de 2009, el elemento subjetivo del injusto debe ser considerado caso a caso, " evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos ".
Pues, bien, ciertamente, fue detectado, a las 9:30 horas del día 27 de junio de 2007, un archivo que estaba siendo compartido con otros usuarios de la red a través del programa de intercambio "eMule"; sin embargo, lo que no ha quedado demostrado - señalan los jueces «a quibus»- es que "el acusado conociera el contenido de la grabación y lo mantuviera en condiciones de ser usado por otros usuarios", y para llegar a realizar esta afirmación, el Tribunal sentenciador razona que el sistema empleado automáticamente produce la difusión aunque lo desconozca el usuario de tal mecanismo, y sin que éste llegue siquiera a visualizarlo al encontrarse en proceso de "bajada de la red", y por tanto, pueda ser consciente ni de su contenido ni, por supuesto, de su difusión. Es cierto, como afirma el Ministerio Fiscal, que el nombre del archivo en cuestión -en inglés- puede ser sugestivo de imágenes pornográficas, pero también lo es que el acusado es consumidor habitual de pornografía de adultos, y del nombre completo (" nelia 11yo defloration with dildo.avi "), solamente la mención "11yo" puede dar lugar a tal conocimiento o deducción, por lo que la Audiencia razona que "el resto de las palabras no hacen alusión alguna a menores", de manera que " no puede deducirse de forma inequívoca que introdujera un criterio de búsqueda de archivos de contenido claramente pedófilo al no poderse descartar una descarga accidental fruto de una selección también accidental ".
Y esto ha de señalarse respecto al único acto de difusión que puede entenderse probado, porque con relación al disco duro, se han acreditado un total de 1.904 fotografías de mujeres desnudas, de las cuales únicamente dos correspondían a menores de edad, que no realizaban ninguna práctica sexual, y dentro de otras carpetas, entre un total de unos 400 vídeos, en cuatro de ellos, en carpeta aparte, aparecían menores de edad efectuando prácticas sexuales, pero la Sala sentenciadora de instancia descarta la difusión a terceros, e incluso que el acusado conociera su contenido, ni en suma, la fecha de su descarga.
Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010 ). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, anteriormente citado (celebrado el 27 de octubre de 2009), acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010 .
Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010 ).
Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar, pues la Sala sentenciadora de instancia ha analizado todos esos elementos fácticos con racionalidad para deducir, con una duda razonable favorable al reo, que éste ni tenía conocimiento de su difusión a terceros, ni siquiera tenía constancia de los cuatro vídeos recopilados en una carpeta de más de cuatrocientos, que desde luego no se estaban difundiendo a terceros. En este sentido, y como ha declarado la STS 842/2010, de 7 de octubre, del contenido de la sentencia impugnada resulta que no puede considerarse suficientemente acreditada la concurrencia del elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que el uso de esa clase de programas de descarga de archivos supone automáticamente el intercambio de los que se descargan y de los que se guardan en las carpetas tipo "Incoming" del Emule. Y también se expresa en tal resolución judicial, que la difusión no es posible tenerla por acreditada cuando el imputado traslada los archivos descargados a otras carpetas de su exclusivo uso particular. Esto es lo que aquí ha ocurrido, y de todos modos, la inferencia sobre el desconocimiento de su misma existencia y contenido, ha sido explicada de manera razonable, con criterios favorables para el acusado, por lo que en esta instancia casacional no nos es posible establecer un resultado probatorio contrario a tales postulados, modificando el factum de la sentencia recurrida para llegar a ésta u otra condena relacionada con el delito que le ha sido imputado.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, al ser el Ministerio Fiscal el recurrente, conforme disciplina el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia 422/2009, de 10 de junio de 2009 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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