STS 1074/2009, 28 de Octubre de 2009

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2009:7211
Número de Recurso276/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1074/2009
Fecha de Resolución28 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Dª Loreto, contra sentencia dictada el 4 de septiembre de 2008, en el Rollo de Sala 72/06-M, por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, que la condenó por delito de facilitación de la difusión de material de pornografía infantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Tarragona, instruyó Procedimiento Abreviado nº

97/2006 contra Dª Loreto por delito de difusión de pornografía infantil, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha 4 de septiembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Con fecha 25 de octubre de 2005 tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla comunicación escrita del Grupo de Delitos Telemáticos de la Policía Judicial de la Guardia Civil en la que se exponía que aprovechando la celebración en Sevilla del IV Foro Iberoamericano de Ciberpolicías, dicho grupo policial había iniciado días antes, en concreto el día 22 de octubre de 2005, y tenía previsto realizar hasta el día 28 de ese mismo mes, aún sin contar con autorización judicial alguna, búsquedas en una de las redes "peer to peer" de intercambio de ficheros, concretamente la red EDONKEY, mediante un programa específicamente diseñado para averiguar aquellos usuarios que compartiesen entre sí durante aquellas fechas archivos conteniendo fotografías o vídeos de pornografía infantil.

Las redes Peer to Peer (de igual a igual) son servicios de intercambio gratuito de archivos entre usuarios, quienes comunican de forma privada entre sí a través de un servidor que hace de intermediario. Mediante estas redes de intercambio P2P se pueden interconectar múltiples usuarios, quienes tienen la posibilidad de obtener o descargarse los archivos contenidos en la carpeta de archivos compartidos -INCOMING- del ordenador del oferente, y a su vez el oferente puede obtener archivos que otros usuarios desean compartir.

Los usuarios de estas redes seleccionan mediante palabras contenidas en el título los archivos que otros usuarios desean compartir, si bien en ocasiones el título no corresponde con el contenido del archivo, ya que el título es mudable por cada usuario, de tal forma que un mismo archivo puede ser ofertado por diferentes usuarios bajo nombres distintos, o un mismo nombre puede ser aplicado a archivos diferentes. Mediante órdenes de búsqueda que contengan las palabras que figuran en los títulos de los archivos, cualquier usuario puede comprobar si un determinado título está siendo ofertado en ese momento por otros usuarios, aunque no puede estar seguro de que su contenido corresponda al que desea descargar.

Una vez que el usuario selecciona el título de un archivo ofertado por otro, el proceso de transmisión del archivo se produce de forma privada entre oferente y ofertado, a través de una interconexión facilitada por el servidor, de ahí el nombre de esta redes Peer to Peer. La transferencia de datos se realiza al margen del servidor, que facilita la interconexión de dos usuarios, pero no interviene en la transmisión, y el servidor únicamente guarda un índice de usuarios y de archivos transmitidos, pero nunca almacena el fichero.

El propio archivo o las fracciones del mismo a medida que ingresan en la carpeta de archivos temporales o de archivos compartidos del ofrecido son a su vez puestas de forma automática a disposición de otros usuarios del sistema, aspecto intrínseco del sistema Peer to Peer.

Las búsquedas policiales realizadas mediante el programa específicamente diseñado al efecto pretendían averiguar datos guardados por los Servidores, desconocidos para el resto de usuarios. Los usuarios pueden buscar por el nombre de los ficheros, pero el buscador diseñado específicamente por el Grupo de Delitos Telemáticos que identifica de forma inalterable un determinado archivo, con independencia del nombre bajo el que pueda camuflarse.

De la información que se obtuvo a través del buscador específicamente diseñado, se restringió la investigación a aquellas "IPs" desde las que, entre los días 22 a 29 de octubre de 2005, se habían intercambiado al menos 5 ficheros diferentes (fotografías o vídeos) con número de hash coincidente con la base de datos, para sí descartar los supuestos de descargas accidentales, obteniendo finalmente la lista de más de 200 usuarios distribuidos a lo largo de 27 países diferentes de América y Europa.

En relación con los 34 usuarios localizados en España, la Guardia Civil solicitó la emisión de mandamiento judicial dirigido a los diferentes proveedores de servicios de internet existentes en España para que identificasen al titular, domicilio, número de teléfono y forma de pago correspondiente a cada uno de los "IPs" que habían identificado en sus búsquedas.

En concreto, en relación con la acusada Loreto, mayor de edad y sin antecedentes penales, las búsquedas policiales registraron que entre los días 22 y 29 de octubre de 2005, desde los accesos IP nº NUM000, conectado desde las 12:28 horas del día 22-10-05 hasta las 16:12 horas del día 23-10-05, y con el acceso IP nº NUM001, conectado desde las 22:00 horas del día 25-10-05 hasta las 8:25 Horas del día 26-10-05, se habían efectuado diversas descargas e intercambio de archivos conteniendo pornografía infantil.

Solicitado el mandamiento judicial para averiguar el número telefónico de la Guardia Civil busca por el contenido de los ficheros transmitidos identificados mediante su número hash, obteniendo gracias a dicho buscador la siguiente información:

- hash del usuario que identifica de forma exclusiva a un ordenador.

- IP que tiene el usuario en el momento de identificar una transmisión de uno de los ficheros buscados, lo que identifica una conexión de internet, que posibilitará conocer el domicilio.

- la fecha y hora de la transmisión de los ficheros buscados.

- hash del fichero buscado que identifica el fichero de forma inequívoca.

De esta forma se obtuvo, no ya un listado de usuarios que ofertaba públicamente archivos conteniendo pornografía infantil, sino un listado de aquellas transmisiones Peer to Peer en las que se transfirieron de forma privada archivos conteniendo pornografía infantil, seleccionando dichas transmisiones no ya en función del título, sino en función precisamente del contenido de lo transmitido entre los usuarios de la red de intercambio, aspecto que inicialmente sólo es conocido por el oferente, averiguando también mediante esas búsquedas la procedencia y destino de los intercambios de archivos, la hora y fecha a la que se produjeron, y el archivo concreto intercambiado, datos que únicamente son conocidos y conservados por el Servidor por corto espacio de tiempo.

Con carácter previo a las búsquedas, ese grupo policial había creado una base de datos formada por 11.000 archivos de fotografías y vídeos con contenidos de pornografía infantil identificados de forma electrónica mediante su número "hash", que es la huella digital exclusiva y única asociado, así como el titular de la línea, domicilio, número de teléfono y forma de pago correspondiente a estas dos "IPs" se obtuvo que la línea estaba a nombre de la acusada Loreto, con domicilio en Passeig Pau Casals de La Pineda (Tarragona).

En base a dicha información se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla la entrada y registro en el domicilio de la acusada, que se llevó a cabo el día 21 de febrero de 2006, en el que se intervino y analizó en presencia de la acusada el contenido del ordenador portátil que allí se encontraba.

En el disco duro del ordenador de la acusada se hallaron en la carpeta Mis documentos 3 vídeos conteniendo pornografía infantil explícita, en los que tomaban parte activa y pasiva en actos sexuales, menores de corta edad, con apariencia evidente de que su edad no superaba los 13 años, cuyos nombres de archivos eran:

- 293_incest 13 ans boy & mom.mpg

- 2 8Yo Boys ¬ Mom (Dad Joines In - Boy Pees On Dads Dick) 1m305.mpg.

- Pedofilia Vicky a2 Xxx.mpg

Mediante el programa Metmetic, en presencia de la Secretaria Judicial, la Guardia Civil obtuvo el historial de archivos descargados o compartidos desde el momento en que el programa EMULE se instaló en el ordenador de la acusada, obteniendo más de 1.000 intercambios entre los cuales se encontraban decenas referidos a archivos en cuyo título se hacía referencia a las abreviaturas frecuentemente utilizadas para la búsqueda de contenidos de pornografía infantil (pedo, childporn, pedofilia, childlover, etc.). Además se obtuvo que en las 25 últimas órdenes de búsqueda realizadas por la acusada figuraban búsquedas concretas con las palabras "pedo mom girl", "pedo mom", "pedo", "peda", "girl & mom".

En concreto, el listado de descargas (obtención) de archivos con contenido de pornografía infantil realizados por la acusada entre los días 22 y 29 de octubre de 2005 es el siguiente:

Día Hora Título del archivo descargado Nombre fichero Guardia Civil

Día 22/10/05 13:41:23 hs PEDO BABY 03-2Y0 PHOTOS 82.JPG F1-E10770.jpg

Día 22/10/05 15:06:33 hs PEDO BABY 03-2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

Día 22/10/05 14:27:43 hs PEDO BABY 03-2Y0 PHOTOS 90.JPG F1-E10790.jpg

Día 24/10/05 05:49:26 hs PEDO BABY 03-2Y0 PHOTOS 81.JPG F1-E07152.jpg

Día 25/10/05 21:49:05 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 077.JPG F1-E00545.jpg

Día 25/10/05 23:01:41 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 016.JPG F1-E07452.jpg

Día 25/10/05 22:36:21 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 019.JPG F1-E08664.jpg

Día 25/10/05 23:11:32 hs MAFIAXES RU CHILDREN KIDS HARD 000141 PEDO GAY 12Y0 BOYS DICK IN 9 Y0 BOY.JPG F1-E05125.jpg

Día 25/10/05 22:15:48 hs PEDO 14Y0 FUCKS 12Y0 BOYS HILL BE BOYS IN THIS CASE A GIRL ANAL.JPG F1-E12235.jpg

Día 25/10/05 17:46:27 hs INZEST PEDO-MOTHER AND DAUGHTER 6Y0. JPG F1-E03538.jpg

Día 25/10/05 17:46:27 hs 2 ULTRA HARD PEDO CHILE PORN PEDOFILIA (NEW) 054.JPG F1-E13903.jpg

A su vez desde el ordenador de la acusada se realizaron los siguientes actos de difusión de archivos conteniendo pornografía infantil explícita, de menores con edad evidente inferior a 13 años:

Día Hora Título de archivo compartido Nombre fichero Guardia Civil Día 22/10/05 18:11:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 90.JPG F1-E10790.jpg

Día 22/10/05 18:56:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

Día 22/10/05 22:10:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 90.JPG F1-E10790.jpg

Día 22/10/05 22:14:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 82.JPG F1-E10770.jpg

Día 22/10/05 22:53:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 82.JPG F1-E07452.jpg

Día 23/10/05 02:13:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 82.JPG F1-E10770.jpg

Día 23/10/05 2:51:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

Día 25/10/05 22:20:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

Día 26/10/05 01:57:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 077.JPG F1-E00545.jpg

Día 26/10/05 03:02:00 hs 2 ULTRA HARD PEDO CHILE PORN PEDOFILIA(NEW) 054.JPG FE-E13903.jpg

Día 26/10/05 03:02:00 hs 2 ULTRA HARD PEDO CHILE PORN PEDOFILIA(NEW) 054.JPG FE-E13903.jpg

Día 26/10/05 03:52:00 hs INZEST PEDO-MOTHER AND DAUGHTER 6Y0. JPG FE-E03538.jpg

Día 26/10/05 04:28:00 hs MAFIAXES RU CHILDREN KIDS HARD 000141 PEDO GAY 12Y0 BOYS DICK IN 9 Y0 BOY.JPG F1-E05125.jpg

Día 26/10/05 04:36:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

Día 26/10/05 05:09:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 019.JPG F1-E08664.jpg

Día 26/10/05 06:24:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 81.JPG F1-E07152.jpg

Día 26/10/05 07:22:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 077.JPG F1-E00545.jpg

Día 26/10/05 08:18:00 hs INZEST PEDO-MOTHER AND DAUGHTER 6Y0. JPG FE-E03538.jpg

Día 26/10/05 08:18:00 hs 2 ULTRA HARD PEDO CHILE PORN PEDOFILIA(NEW) 054.JPG FE-E13903.jpg

Día 26/10/05 08:24:00 hs PEDO 14Y0 FUCKS 12Y0 BOYS HILL BE BOYS IN THIS CASE A GIRL ANAL.JPG F1-E12235.jpg

Día 26/10/05 12:18:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 81.JPG F1-E07152.jpg

Día 26/10/05 12:50:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 016.JPG F1-E07452.jpg

La acusada Loreto era usuaria habitual del sistema de intercambio de archivos Edonkey del cual se servía para obtener de forma consciente y voluntaria, entre otros, la descarga de archivos de fotografía y películas conteniendo pornografía infantil, dejando el ordenador conectado durante horas o días, para lograr la descarga de los archivos solicitados a otros usuarios, conociendo que los archivos de pornografía infantil que se iban descargando en su ordenador eran a su vez puestos a disposición de otros usuarios que también se los descargaban procedentes del ordenador de la acusada" .

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Loreto como autora de un delito de facilitación de la difusión de material de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189.1.b) y 189.3 .a) y b) CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas causadas en esta instancia" .

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusada Dª Loreto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por infracción de ley, por error en la apreciación del tipo delictivo, por inexistencia de dolo.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el concepto "distribuir" exigido por el art. 189.1.b CP .

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a la "minoría de 13 años", en relación con el mismo precepto penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, en el curso de la deliberación celebrada el día 22 de septiembre de 2009, se decidió prorrogar el plazo para dictar sentencia, con objeto de someter a Pleno no jurisdiccional de la Sala alguna de las cuestiones suscitadas que se entendían necesarias para la resolución del caso.

El referido Pleno tuvo lugar el 27-10-09, realizado el cual esta Sala de Casación reanudó la deliberación con el resultado que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a la recurrente por un

delito de pornografía infantil en la modalidad prevista en el art. 189.1.b y 189.3 a) y b) del Código Penal, esto es, relativo a la distribución de dicho material pornográfico cuando concurre la circunstancia de utilizar a niños menores de 13 años.

  1. En el primer motivo denuncia la recurrente, aunque con imprecisión, lo que viene a ser un error iuris, por aplicación indebida de los arts. 189.1 b) y 189.3 a) CP, por entender no concurrente el dolo exigido por el tipo aplicado, ya que tenía intención de descargarse alguno documentos legales, y "por sorpresa" se descargaron unos archivos distintos de los deseados.

    La recurrente alega que el programa que disponía para obtener archivos vía internet, no tenía establecida la función "previsualizar", de modo que, hasta la total descarga del documento, no podía controlar su contenido, lo que hacía una vez que los archivos obraban en la carpeta "Incoming", eliminando los archivos de contenido ilícito.

  2. Sin embargo, tal alegato no respeta lo declarado probado, a pesar de que así lo impone el motivo invocado. Y así, el factum proclama que: "En concreto, en relación con la acusada Loreto, mayor de edad y sin antecedentes penales, las búsquedas policiales registraron que entre los días 22 y 29 de octubre de 2005, desde los accesos IP nº NUM000, conectado desde las 12:28 horas del día 22-10-05 hasta las 16:12 horas del día 23-10-05, y con el acceso IP nº NUM001, conectado desde las 22:00 horas del día 25-10-05 hasta las 8:25 Horas del día 26-10-05, se habían efectuado diversas descargas e intercambio de archivos conteniendo pornografía infantil.

    Además se declaró probado que: "Mediante el programa Metmetic, en presencia de la Secretaria Judicial, la Guardia Civil obtuvo el historial de archivos descargados o compartidos desde el momento en que el programa EMULE se instaló en el ordenador de la acusada, obteniendo más de 1.000 intercambios entre los cuales se encontraban decenas referidos a archivos en cuyo título se hacía referencia a las abreviaturas frecuentemente utilizadas para la búsqueda de contenidos de pornografía infantil (pedo, childporn, pedofilia, childlover, etc.). Además se obtuvo que en las 25 últimas órdenes de búsqueda realizadas por la acusada figuraban búsquedas concretas con las palabras "pedo mom girl", "pedo mom", "pedo", "peda", "girl & mom" . La relación fáctica precisó igualmente "el listado de descargas de archivos con contenido de pornografía infantil realizados por la acusada entre los días 22 y 29 de octubre de 2005 realizados" . Y, a continuación señaló que: "a su vez desde el ordenador de la acusada se realizaron hasta veintidós actos de difusión de archivos con el mismo contenido de pornografía infantil explícita de menores con edad, evidentemente inferior a 13 años" .

    Finalmente, el relato histórico concreta que: "La acusada Loreto era usuaria habitual del sistema de intercambio de archivos Edonkey del cual se servía para obtener de forma consciente y voluntaria, entre otros, la descarga de archivos de fotografía y películas conteniendo pornografía infantil, dejando el ordenador conectado durante horas o días, para lograr la descarga de los archivos solicitados a otros usuarios, conociendo que los archivos de pornografía infantil que se iban descargando en su ordenador eran a su vez puestos a disposición de otros usuarios que también se los descargaban procedentes del ordenador de la acusada" .

    Además, en el primero de los fundamentos jurídicos se destaca que: "La reiteración de descargas e intercambios de archivos con títulos semejantes, como puede observarse a través del listado de los casi 50 folios, demuestra la búsqueda deliberada de los mismos, convirtiéndose así en nuevo centro de difusión y puesta en común con otros usuarios de la red de intercambio que desgraciadamente pudieran estar interesados en el mismo tipo de archivos.

    Además, el informe pericial que consta en el folio 374, ratificado en el plenario, destaca que en las 25 últimas órdenes de búsquedas anteriores a que se procediera a la entrada y registro en el domicilio de la acusada, y a la incautación y volcado del contenido de su ordenador, la acusada había introducido como órdenes de búsqueda palabras tales como "pedo mom girl", "pedo mom", "pedo", "peda", "girl & mom", que nuevamente demuestran el tipo de archivos que la acusada pretendía obtener y compartir con otros usuarios. A su vez, fueron hallados 3 vídeos en la carpeta Mis Documentos, lo cual quiere decir que su presencia en dicha carpeta no obedece a una mera casualidad sino a una acción concreta dirigida a mover dichos archivos descargados desde la carpeta "Incoming" a la carpeta Mis documentos, para guardarlos en su propio ordenador. En el acto de juicio se ha procedido a la visualización de dichos vídeos, los cuales presentan repugnantes imágenes de pornografía infantil explícita, con menores de edad evidentemente inferior a 13 años, aspecto que no puede pasar desapercibido a ningún potencial espectador, apareciendo dichos menores de forma explícita participando de forma activa y pasiva en conductas sexuales con adultos.

    El título de dichos vídeos tampoco deja lugar a dudas acerca del conocimiento por parte de la acusada de su contenido:

    -293_incest 13 ans boy & mom.mpg

    -2 8Yo Boys & mum (Dad Joines In - Boy Pees On Dads Dick) 1m305.mpg

    -Pedofilia Vicky a2 Xxx.mpg

    Por otro lado, las búsquedas realizadas por la Guardia Civil entre los días 22 a 29 de octubre, han permitido averigual, tal y como han ratificado los agentes, que la acusada entre dichas fechas obtuvo de otros usuarios desconocidos una serie de archivos localizados y seleccionados en las órdenes de búsqueda que tuvo que realizar la acusada necesariamente en función de palabras comprendidas en sus títulos, que también hacen alusión explícita a tratarse de material relativo a la pedofilia, y así obtuvo la descarga de los siguientes archivos por ella seleccionados:

    -PEDO BABY 03 -2YO PHOTOS 82.JPG

    -PEDO BABY 03 -2YO PHOTOS 88.JPG

    -PEDO BABY 03 -2YO PHOTOS 90.JPG

    -PEDO BABY 03 -2YO PHOTOS 81.JPG

    -PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 077.JPG

    -PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 016.JPG

    -PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 019.JPG -MAFIAXES RU CHILDREN KIDS HARD 000141 PEDO GAY 12 YO BOYS DICK IN 9 YO BOY.JPG"

    .

  3. La sentencia de instancia explica en su fundamento de derecho primero, el funcionamiento de un sistema como el utilizado por la acusada, diciendo que: "...dichas redes Peer to Peer (de igual a igual) son servicios de intercambio gratuito de archivos entre usuarios, quienes comunican de forma privada entre sí a través de un servidor que hace de intermediario. Los usuarios de estas redes seleccionan mediante el título los archivos que otros usuarios desean compartir, si bien en ocasiones el título no corresponde con el contenido del archivo, ya que el título es mudable por cada usuario. De esta forma un mismo archivo puede ser ofertado por diferentes usuarios bajo nombres distintos, o un mismo nombre puede asignarse a archivos diferentes. Mediante órdenes de búsqueda que contengan las palabras que figuran en los títulos de los archivos, cualquier usuario puede comprobar si un determinado título está siendo ofertado en ese momento por otros usuarios, aunque no puede estar seguro de que su contenido corresponda al contenido que se desea descargar. Una vez que el usuario selecciona el título de un archivo ofertado por otro, el proceso de transmisión del archivo se produce de forma privada entre oferente y ofertado, a través de una interconexión facilitada por el servidor, de ahí el nombre de estas redes "Peer to Peer", tal y como consta en el folio 46 del atestado.

    Una vez que el archivo o las fracciones del mismo se van descargando, tal y como declara el agente M-01940-D, son a su vez puestos a disposición de otros usuarios del sistema de forma automática, aspecto intrínseco del sistema "Peer to Peer" .

  4. Ciertamente, lo primero que debe advertirse es que - desde una perspectiva objetiva - si facilitar, según el diccionario de la RAE significa " hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin; o proporcionar o entregar", en un caso como el nuestro la tipicidad resulta evidente, pues mediante la utilización del sistema ( Peer to Peer ó de igual a igual ) se hace más sencillo y rápido, más fácil, en definitiva, la transferencia de archivos.

    Por lo que atañe al tipo subjetivo, esta Sala ha dicho (Cfr STS 361/2006, de 21 de marzo ) que el dolo no puede ser percibido por los sentidos; la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, sólo que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de los hechos naturales. Así como el hecho natural puede ser comprobado por prueba directa, el hecho psíquico dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, sólo puede ser aprehendido -más que comprobado- por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalen a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza de tal conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo que no es equivalente a que sea inaprehensible intelectualmente y racionalmente aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas. En todo caso, su lugar es el hecho en la medida que en él debe hacerse constar el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal tras la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada (SSTS 555/2001, de 4 de Abril y 1060/2005, de 29 de julio ), por ello, cuando tales hechos subjetivos no constan en los hechos probados, este debe integrarse con aquellos deslizados en la motivación, que en ocasiones suelen ser los referentes al dolo.

    Y, al respecto, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 27-10-09, llegó al acuerdo de que "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil d el art. 189.1.b CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa" .

    Ciertamente, anticipando, esencialmente, la misma línea, ya esta Sala había indicado (Cfr. STS de 30-1-2009, nº 105/2009 ) que el problema de la distribución (o, en otros términos, facilitar su difusión ) de archivos pornográficos en los que hayan intervenido menores de trece años, debe ser, en consecuencia, analizado caso por caso, en función de las características del material intervenido, el conocimiento por parte del autor de los hechos de los medios informáticos, la distribución que se produzca a terceros, el número de elementos que son puestos en la red a tal efecto, el dato de que el material ya se encuentre "difundido" en internet, de la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco duro u otros dispositivos de almacenamiento), etc.

    Y que, en todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser "colgados en la red" (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición; y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo ( eventual ) se ha de inducir de esa pluralidad de elementos y circunstancias, especialmente del conocimiento y aceptación por parte del sujeto agente de que el sistema que utiliza pone a disposición de los demás usuarios, o proporciona a los mismos, los archivos que recibe.

  5. En nuestro caso el Tribunal a quo explicita que: "tampoco ofrece duda los centenares de descargas e intercambios efectuados por la acusada, a la vista de la documental que comprende el listado histórico de archivos descargados y compartidos desde el momento en el que se instaló el programa Emule-Edonkey en su ordenador (folios 252 a 298), y que ha sido ratificado en el plenario por agente de la Guardia Civil que ha depuesto como perito M-01940-D y otros agentes actuantes, entre los que pueden leerse títulos suficientemente elocuentes, tales como:

    -BABYJ-PEDO.CHILDPORN.2YR.OLD.MPG.

    -Padre.Obliga.A.sus.dos.niñas.pedofilia.mpg.

    -Zadoom.Pedo.Girl.Alicia.12yr(demo2).avi.

    -mother.and.son.having.hot.sex.mpg.

    -pedo.pedofilia.kids.chill.porn.097.jpg.

    -etc., etc.

    En cuyos títulos se contienen palabras necesarias para su búsqueda, y que demuestra necesariamente que la acusada conocía el carácter de dichos archivos, y es más, utilizaba dichas palabras para la búsqueda de los mismos . La reiteración de descargas e intercambios de archivos con títulos semejantes, como puede observarse a través del listado de los casi 50 folios, demuestra la búsqueda deliberada de los mismos, convirtiéndose así en nuevo centro de difusión y puesta en común con otros usuarios de la red de intercambio que desgraciadamente pudieran estar interesados en el mismo tipo de archivos.

    Además, el informe pericial que consta en el folio 374, ratificado en el plenario, destaca que en las 25 últimas órdenes de búsqueda anteriores a que se procediera a la entrada y registro en el domicilio de la acusada y a la incautación y volcado del contenido de su ordenador, la acusada había introducido como órdenes de búsqueda palabras tales como "pedo mom girl", "pedo mom", "pedo", "peda", "girl & mom", que nuevamente demuestran el tipo de archivos que la acusada pretendía obtener y compartir con otros usuarios" .

    Y acto seguido se añade que: "a su vez, fueron hallados 3 vídeos en la carpeta Mis Documentos, lo cual quiere decir que su presencia en dicha carpeta no obedece a una mera casualidad, sino a una acción concreta dirigida a mover dichos archivos descargados desde la carpeta "Incoming" para guardarlos en su propio ordenador. En el acto del juicio se ha procedido a la visualización de dichos vídeos, los cuales representan repugnantes imágenes de pornografía infantil explícita, con menores de edad evidentemente inferior a 13 años, participando de forma activa y pasiva en conductas sexuales con adultos, aspecto que no puede pasar desapercibido a ningún potencial espectador" .

    Y, de manera importante, precisa el Tribunal de instancia que: "Dichos archivos a medida que iban descargándose en el ordenador de la acusada, de forma automática, por las características propias del sistema conocidas por la acusada, tal como ella ha admitido conocer, explicando su funcionamiento intrínseco, eran puestos a disposición de otros usuarios, convirtiéndose así la acusada en un nuevo centro de difusión de material de pornografía infantil independiente del usuario del que había obtenido previamente el material pornográfico, y efectivamente, en el presente supuesto fue emisora de este material, obteniéndose el siguiente listado de intercambios facilitados a otros usuarios:

    Día Hora Título de archivo compartido Nombre fichero Guardia Civil

    Día 22/10/05 18:11:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 90.JPG F1-E10790.jpg

    Día 22/10/05 18:56:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

    Día 22/10/05 22:10:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 90.JPG F1-E10790.jpg Día 22/10/05 22:14:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 82.JPG F1-E10770.jpg

    Día 22/10/05 22:53:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 82.JPG F1-E07452.jpg

    Día 23/10/05 02:13:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 82.JPG F1-E10770.jpg

    Día 23/10/05 2:51:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

    Día 25/10/05 22:20:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

    Día 26/10/05 01:57:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 077.JPG F1-E00545.jpg

    Día 26/10/05 03:02:00 hs 2 ULTRA HARD PEDO CHILE PORN PEDOFILIA(NEW) 054.JPG FE-E13903.jpg

    Día 26/10/05 03:02:00 hs 2 ULTRA HARD PEDO CHILE PORN PEDOFILIA(NEW) 054.JPG FE-E13903.jpg

    Día 26/10/05 03:52:00 hs INZEST PEDO-MOTHER AND DAUGHTER 6Y0. JPG FE-E03538.jpg

    Día 26/10/05 04:28:00 hs MAFIAXES RU CHILDREN KIDS HARD 000141 PEDO GAY 12Y0 BOYS DICK IN 9 Y0 BOY.JPG F1-E05125.jpg

    Día 26/10/05 04:36:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

    Día 26/10/05 05:09:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 019.JPG F1-E08664.jpg

    Día 26/10/05 06:24:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 81.JPG F1-E07152.jpg

    Día 26/10/05 07:22:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 077.JPG F1-E00545.jpg

    Día 26/10/05 08:18:00 hs INZEST PEDO-MOTHER AND DAUGHTER 6Y0. JPG FE-E03538.jpg

    Día 26/10/05 08:18:00 hs 2 ULTRA HARD PEDO CHILE PORN PEDOFILIA(NEW) 054.JPG FE-E13903.jpg

    Día 26/10/05 08:24:00 hs PEDO 14Y0 FUCKS 12Y0 BOYS HILL BE BOYS IN THIS CASE A GIRL ANAL.JPG F1-E12235.jpg

    Día 26/10/05 12:18:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 81.JPG F1-E07152.jpg

    Día 26/10/05 12:50:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 016.JPG F1-E07452.jpg

    Por ello se puede concluir -como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal- que el dolo, en cuanto conocimiento de la significación antijurídica del hecho, y voluntad de llevarlo a cabo, no puede negarse que estuvo presente en la acusada.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la recurrente, al amparo del art. 849.1 LECr ., la aplicación indebida del art. 149.1 CP .

  1. Niega la Sra. Loreto que su actuación pueda entenderse como "distribución" a terceras personas. Solo pudo haber una distribución "pasiva", sin ánimo de hacerlo conscientemente, habiéndose podido producir de forma inconsciente y automática sin su anuencia o consentimiento, bastando para ello con la solicitud del archivo que se recibió sin posibilidad de "previsualizarlo". Por ello en el registro no se le encontró copias en soportes físicos (CD), siendo que desde la carpeta "Incoming" de su ordenador, procedía directamente a su eliminación.

  2. Ya vimos, con relación al motivo anterior, que el problema de la distribución (o, en otros términos, facilitar su difusión) de archivos pornográficos en los que hayan intervenido menores de trece años, debe ser, en consecuencia, analizado caso por caso, para determinar la concurrencia del dolo en función de las características del material intervenido, el conocimiento por parte del autor de los hechos de los medios informáticos, el conocimiento técnico de la posibilidad de efectuar la difusión, el conocimiento de que la acción era adecuada para efectuar la difusión, la distribución que se produzca a terceros, el dato de que el material ya se encuentre "difundido" en internet, la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos, pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático, etc.

  3. La sentencia de instancia declaró probado que : "En el disco duro del ordenador de la acusada se hallaron en la carpeta Mis documentos 3 vídeos conteniendo pornografía infantil explícita, en los que tomaban parte activa y pasiva en actos sexuales, menores de corta edad, con apariencia evidente de que su edad no superaba los 13 años, cuyos nombres de archivos eran:

- 293_incest 13 ans boy & mom.mpg

- 2 8Yo Boys ¬ Mom (Dad Joines In - Boy Pees On Dads Dick) 1m305.mpg.

- Pedofilia Vicky a2 Xxx.mpg

Mediante el programa Metmetic, en presencia de la Secretaria Judicial, la Guardia Civil obtuvo el historial de archivos descargados o compartidos desde el momento en que el programa EMULE se instaló en el ordenador de la acusada, obteniendo más de 1.000 intercambios entre los cuales se encontraban decenas referidos a archivos en cuyo título se hacía referencia a las abreviaturas frecuentemente utilizadas para la búsqueda de contenidos de pornografía infantil (pedo, childporn, pedofilia, childlover, etc.). Además se obtuvo que en las 25 últimas órdenes de búsqueda realizadas por la acusada figuraban búsquedas concretas con las palabras "pedo mom girl", "pedo mom", "pedo", "peda", "girl & mom".

En concreto, el listado de descargas (obtención) de archivos con contenido de pornografía infantil realizados por la acusada entre los días 22 y 29 de octubre de 2005 es el siguiente:

Día Hora Título del archivo descargado Nombre fichero Guardia Civil

Día 22/10/05 13:41:23 hs PEDO BABY 03-2Y0 PHOTOS 82.JPG F1-E10770.jpg

Día 22/10/05 15:06:33 hs PEDO BABY 03-2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

Día 22/10/05 14:27:43 hs PEDO BABY 03-2Y0 PHOTOS 90.JPG F1-E10790.jpg

Día 24/10/05 05:49:26 hs PEDO BABY 03-2Y0 PHOTOS 81.JPG F1-E07152.jpg

Día 25/10/05 21:49:05 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 077.JPG F1-E00545.jpg

Día 25/10/05 23:01:41 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 016.JPG F1-E07452.jpg

Día 25/10/05 22:36:21 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 019.JPG F1-E08664.jpg

Día 25/10/05 23:11:32 hs MAFIAXES RU CHILDREN KIDS HARD 000141 PEDO GAY 12Y0 BOYS DICK IN 9 Y0 BOY.JPG F1-E05125.jpg

Día 25/10/05 22:15:48 hs PEDO 14Y0 FUCKS 12Y0 BOYS HILL BE BOYS IN THIS CASE A GIRL ANAL.JPG F1-E12235.jpg

Día 25/10/05 17:46:27 hs INZEST PEDO-MOTHER AND DAUGHTER 6Y0. JPG F1-E03538.jpg

Día 25/10/05 17:46:27 hs 2 ULTRA HARD PEDO CHILE PORN PEDOFILIA (NEW) 054.JPG F1-E13903.jpg

Igualmente, entre los hechos probados consta que: "A su vez desde el ordenador de la acusada se realizaron los siguientes actos de difusión de archivos conteniendo pornografía infantil explícita, de menores con edad evidente inferior a 13 años:

Día Hora Título de archivo compartido Nombre fichero Guardia Civil

Día 22/10/05 18:11:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 90.JPG F1-E10790.jpg Día 22/10/05 18:56:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

Día 22/10/05 22:10:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 90.JPG F1-E10790.jpg

Día 22/10/05 22:14:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 82.JPG F1-E10770.jpg

Día 22/10/05 22:53:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 82.JPG F1-E07452.jpg

Día 23/10/05 02:13:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 82.JPG F1-E10770.jpg

Día 23/10/05 2:51:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

Día 25/10/05 22:20:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

Día 26/10/05 01:57:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 077.JPG F1-E00545.jpg

Día 26/10/05 03:02:00 hs 2 ULTRA HARD PEDO CHILE PORN PEDOFILIA(NEW) 054.JPG FE-E13903.jpg

Día 26/10/05 03:02:00 hs 2 ULTRA HARD PEDO CHILE PORN PEDOFILIA(NEW) 054.JPG FE-E13903.jpg

Día 26/10/05 03:52:00 hs INZEST PEDO-MOTHER AND DAUGHTER 6Y0. JPG FE-E03538.jpg

Día 26/10/05 04:28:00 hs MAFIAXES RU CHILDREN KIDS HARD 000141 PEDO GAY 12Y0 BOYS DICK IN 9 Y0 BOY.JPG F1-E05125.jpg

Día 26/10/05 04:36:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

Día 26/10/05 05:09:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 019.JPG F1-E08664.jpg

Día 26/10/05 06:24:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 81.JPG F1-E07152.jpg

Día 26/10/05 07:22:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 077.JPG F1-E00545.jpg

Día 26/10/05 08:18:00 hs INZEST PEDO-MOTHER AND DAUGHTER 6Y0. JPG FE-E03538.jpg

Día 26/10/05 08:18:00 hs 2 ULTRA HARD PEDO CHILE PORN PEDOFILIA(NEW) 054.JPG FE-E13903.jpg

Día 26/10/05 08:24:00 hs PEDO 14Y0 FUCKS 12Y0 BOYS HILL BE BOYS IN THIS CASE A GIRL ANAL.JPG F1-E12235.jpg

Día 26/10/05 12:18:00 hs PEDO BABY 03 - 2Y0 PHOTOS 81.JPG F1-E07152.jpg

Día 26/10/05 12:50:00 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 016.JPG F1-E07452.jpg

Y, acto seguido, se indica que: "La acusada Loreto era usuaria habitual del sistema de intercambio de archivos Endokey, del cual se servía para obtener de forma consciente y voluntaria, entre otros, la descarga de archivos de fotografía y películas conteniendo pornografía infantil, dejando el ordenador conectado durante horas o días, para lograr la descarga de los archivos solicitados a otros usuarios, conociendo que los archivos de pornografía infantil que se iban descargando en su ordenador eran a su vez puestos a disposición de otros usuarios que también se los descargaban procedentes del ordenador de la acusada" .

Y en el fundamento de derecho primero se explica que: "La reiteración de descargas e intercambios de archivos... como puede observarse a través del listado de los casi 50 folios, demuestra la búsqueda deliberada de los mismos, convirtiéndose así en un nuevo centro de difusión y puesta en común con otros usuarios de la red de intercambio que desgraciadamente pudieran estar interesados en el mismo tipo de archivos" .

Y a la Sala de instancia añade que no resulta cierto que borrara inmediatamente los archivos de pornografía infantil, ya que: "a su vez fueron hallados 3 vídeos en la carpeta "mis documentos", lo cual quiere decir que su presencia en dicha carpeta no obedece a una mera casualidad sino una acción concreta dirigida a mover dichos archivos descargados desde la carpeta "Incoming" a la carpeta "Mis Documentos", para guardarlos en su propio ordenador" .

También, razona la sentencia que: "Tampoco queda duda de que las fotografías intercambiadas contenían efectivamente material de pornografía infantil, pues aunque los títulos de los archivos son enteramente mudables y cada usuario puede asignarle un nombre distinto, o incluso puede camuflar un archivo bajo un título que no se corresponda al contenido, o asignar un título en clave, en el presente supuesto se compruba plenamente que los títulos eran fiel reflejo del contenido del archivo, tal y como puede observarse en las fotografías que constan en los folios 249 a 251, ratificando el agente M-01940-D la correspondencia entre dichas fotografías y los números hash correspondientes, coincidentes con el nº hash de los archivos contenidos en la base de datos que había confeccionado el cuerpo policial" .

Y el Tribunal de instancia concluye diciendo que: "La acusada, usuaria habitual del sistema de intercambio de archivos, tal y como lo demuestra el alto número de búsquedas realizado, y como así también ha admitido en el acto de juicio, conocía que cada vez que se descargaba un archivo, a su vez quedaba a disposición de otros usuarios, quienes lo podían descargar directamente de la acusada, como así efectivamente se produjo. No resulta posible considerar que la acusada no conociese que dicho material que ella se descargaba quedaba a disposición de terceros, pues dicha circunstancia es una característica intrínseca del sistema empleado para compartir archivos, quedando claro, además que la acusada era usuaria habitual del mismo, como lo demuestra el histórico de descargas que se detalla en la documental obrante a los folios 252 a 298, y tal como ella ha reconocido haber obtenido la descarga de múltiples archivos de fotografía, música y películas" .

Debiéndose, por tanto, compartir los razonamientos de la Sala de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

En tercer lugar, se alega error iuris consistente en la aplicación del art. 189.3 CP .

  1. Para la recurrente no puede afirmarse que ella conociera la edad inferior a 13 años de quienes aparecían en los documentos adquiridos, ya que hasta no visualizar el archivo no podía conocer su contenido.

  2. No obstante lo alegado, el factum, cuyo contenido ha de ser necesariamente observado en el seguido cauce casacional, recogió que: "En el disco duro del ordenador de la acusada se hallaron en la carpeta mis documentos 3 vídeos conteniendo pornografía infantil explícita, en los que tomaban parte activa y pasiva en actos sexuales, menores de corta edad, con apariencia evidente de que su edad no superaba los 13 años, cuyos nombres de archivos eran:

- 293_incest 13 ans boy & mom.mpg

- 2 8Yo Boys ¬ Mom (Dad Joines In - Boy Pees On Dads Dick) 1m305.mpg.

- Pedofilia Vicky a2 Xxx.mpg

Mediante el programa Metmetic, en presencia de la Secretaria Judicial, la Guardia Civil obtuvo el historial de archivos descargados o compartidos desde el momento en que el programa EMULE se instaló en el ordenador de la acusada, obteniendo más de 1.000 intercambios entre los cuales se encontraban decenas referidos a archivos en cuyo título se hacía referencia a las abreviaturas frecuentemente utilizadas para la búsqueda de contenidos de pornografía infantil (pedo, childporn, pedofilia, childlover, etc.) . Además se obtuvo que en las 25 últimas órdenes de búsqueda realizadas por la acusada figuraban búsquedas concretas con las palabras "pedo mom girl", "pedo mom", "pedo", "peda", "girl & mom".

En concreto, el listado de descargas (obtención) de archivos con contenido de pornografía infantil realizados por la acusada entre los días 22 y 29 de octubre de 2005 es el siguiente:

Día Hora Título del archivo descargado Nombre fichero Guardia Civil

Día 22/10/05 13:41:23 hs PEDO BABY 03-2Y0 PHOTOS 82.JPG F1-E10770.jpg

Día 22/10/05 15:06:33 hs PEDO BABY 03-2Y0 PHOTOS 88.JPG F1-E10788.jpg

Día 22/10/05 14:27:43 hs PEDO BABY 03-2Y0 PHOTOS 90.JPG F1-E10790.jpg Día 24/10/05 05:49:26 hs PEDO BABY 03-2Y0 PHOTOS 81.JPG F1-E07152.jpg

Día 25/10/05 21:49:05 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 077.JPG F1-E00545.jpg

Día 25/10/05 23:01:41 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 016.JPG F1-E07452.jpg

Día 25/10/05 22:36:21 hs PEDO PEDOFILIA CHILE PORN 019.JPG F1-E08664.jpg

Día 25/10/05 23:11:32 hs MAFIAXES RU CHILDREN KIDS HARD 000141 PEDO GAY 12Y0 BOYS DICK IN 9 Y0 BOY.JPG F1-E05125.jpg

Día 25/10/05 22:15:48 hs PEDO 14Y0 FUCKS 12Y0 BOYS HILL BE BOYS IN THIS CASE A GIRL ANAL.JPG F1-E12235.jpg

Día 25/10/05 17:46:27 hs INZEST PEDO-MOTHER AND DAUGHTER 6Y0. JPG F1-E03538.jpg

Día 25/10/05 17:46:27 hs 2 ULTRA HARD PEDO CHILE PORN PEDOFILIA (NEW) 054.JPG F1-E13903.jpg

Y en el fundamento de derecho primero, los jueces a quibus añadieron que: "en el acto del juicio se ha procedido a la visualización de dichos vídeos, los cuales presentan repugnantes imágenes de pornografía infantil explícita, con menores de edad evidentemente inferiores a 13 años, aspecto que no puede pasar desapercibido a ningún potencial espectador, apareciendo dichos menores de forma explícita participando de forma activa y pasiva en conductas sexuales con adultos" .

Además, se señala que: " El título dichos vídeos tampoco deja lugar a dudas acerca del conocimiento por parte de la acusada de su contenido:

-293_incest 13 ans boy & mom.mpg

-2 8Yo Boys & mum (Dad Joines In - Boy Pees On Dads Dick) 1m305.mpg

-Pedofilia Vicky a2 Xxx.mpg" .

E, igualmente, se reseña que entre los días 22 a 29 de octubre la acusada obtuvo de otros usuarios una serie de archivos que, también, hacen alusión explícita a tratarse de material relativo a la pedofilia, tales como los encabezados por el inequívoco "PEDO BABY"... "PEDO PEDOFILIA"... "MAFIAXES RU CHILDREN KIDS"... los cuales fueron también puestos a disposición de otros usuario" .

Finalmente, se alude a las fotografías intercambiadas con contenido también de pornografía infantil, comprobándose plenamente que los títulos eran fiel reflejo del contenido del archivo, y que aun que los archivos no fueron hallados en el ordenador de la acusada, no queda duda, no obstante, que dichas fotografías fueron efectivamente las que fueron objeto de intercambio ante la coincidencia del nº de hash, que constituye la firma electrónica inmutable.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley por la representación procesal de Dª Loreto, haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Dª Loreto, contra la sentencia dictada el día 4 de septiembre de 2008, en el Rollo de Sala 72/06-M, por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, en la causa seguida contra la misma, por delito de difusión de pornografía infantil. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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