STS 731/2009, 13 de Noviembre de 2009

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuenlabrada, interpusieron demanda sobre acción declarativa de dominio de bienes inmuebles, "HEREDEROS DE DOÑA Almudena ", D. Teodoro, D. Pedro Jesús y D. Cecilio, Dª Tamara y D. Indalecio ; D. Raúl, DOÑA Constanza ; D. Pedro Francisco y Dª Natalia ; Dª Ariadna ; y D. Gervasio, D. Modesto y Dª Matilde, contra D. Luis Francisco, D. Avelino, D. Obdulio, Dª Adriana, Dª Florencia, y contra la MERCANTIL HERMANOS ANDRÉS, S.A. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte Sentencia estimatoria de la demanda por la que se declare el dominio de los actores, como herederos de Doña Almudena, sobre los pisos objeto del presente litigio,- FINCAS:

.- De la Casa Primera: Piso 3º B

.- De la Casa Segunda: Piso Bajo B-2, Piso 1º B-2, Piso 2º B-1, Piso 3º B-2, y Piso 4º B-2.

.- De la Casa Tercera: Piso 2º B-2.

Con todos los derechos inherentes a tal condición. Y, asimismo, se condene a los codemandados a otorgar escritura de propiedad a favor de los herederos de Doña Almudena de las viviendas que, pese a haber entregado, no otorgó escritura pública por lo que continúan inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de la mercantil HERMANOS ANDRES, S.A., en concreto, de las siguientes fincas:

-Del Bloque 15: Piso Bajo D, Piso 1º D,

Piso 2º D,

Piso 3º A, y

Piso 4º B.

Y en su virtud, realicen los actos necesarios para otorgar los pertinentes instrumentos públicos a fin de que mis representados obtengan las correspondientes escritura públicas de dominio de los pisos citados, -y, a su vez, estos puedan otorgar escritura pública en sustitución de Doña Almudena a favor de los compradores de los pisos Bajo D y 3º A, de conformidad al contrato suscrito entre las partes-; en cumplimiento del pacto alcanzado en su día, y para acceder pacíficamente al Registro de la Propiedad, con la advertencia de que, en otro caso, se otorgarán dichas escrituras de oficio por el Juzgado.

Y en cualquier caso, se condene a los codemandados al pago de las costas que se deriven de la tramitación del presente procedimiento, de conformidad al art. 523 de la L.E.C . "

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de "HERMANOS ANDRES, S.A.", D. Luis Francisco y D. Avelino, los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... dictar Sentencia por la que:

1. Estime la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario, con absolución de la instancia e íntegra desestimación de la demanda por esta causa.

   En el caso de que entrara en el fondo del asunto:

2. En cuanto a las acciones reales entabladas, declarativa de dominio y reivindicatoria, acuerde:

   b.1 Su íntegra desestimación; o en su defecto,

   b.2 Declarar que los demandados no deben otorgar las escrituras públicas que se reclaman sobre estos pisos y local objeto de las acciones reales entabladas sino contra el pago a mi mandante de los gastos que ha tenido como poseedora de las fincas objeto de dichas acciones reales y sobre las que recaiga sentencia estimatoria, incluyendo los gastos de comunidad así como los impuestos y contribuciones.

3. En cuanto a la acción personal para que mi mandante otorgue las escrituras públicas y si no se desestimara por falta de litisconsorcio activo necesario, por no ser demandante don Cipriano, que declare que deben otorgarse dichas escrituras siendo de cuenta de los demandantes todos los gastos de su otorgamiento, sin imposición de las costas a mi mandante, por no haberse negado nunca a dicho otorgamiento".

   Por resolución de fecha 24 de noviembre de 1999, se acordó declarar en rebeldía a los demandados

   4. Obdulio y Dª Adriana y emplazar por edictos a los demandados Dª Florencia y transcurrido el plazo se acordó declarar en rebeldía a la misma y señalar la comparecencia prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que tuvo lugar en el día y hora señalados, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

   El Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Fuenlabrada dictó Sentencia, con fecha 7 de junio de 2002, y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Caballero aguado en nombre y representación de los Herederos de Almudena contra D. Luis Francisco, D. Avelino, Hermanos Andrés, S.A. representados por la Procuradora Sra. Ruiz Resa, D. Obdulio, Adriana y Florencia debo declarar y declaro el dominio de los actores como herederos de Almudena de los pisos objeto del presente litigio, fincas de la casa primera: Piso 3º B, de la casa Segunda Piso Bajo B-2, Piso 1º B-2, Piso 2º B-1, Piso 3º B-2 y piso 4º B-2 y de la casa tercera piso 2º B-2 con todos los derechos inherentes a tal condición.

   Así mismo se condena a los demandados a otorgar escritura de propiedad a favor de los herederos de Almudena de las viviendas que han sido entregadas y no escrituradas, concretamente del bloque 15, piso Bajo D, 1º D, 2º D, 3º A y 4º B, debiendo realizar todos los actos necesarios para otorgar los correspondientes instrumentos públicos, gastos que correrán a cargo de los actores, con la advertencia de que caso que no se realicen se otorgarán dichas escrituras de oficio por el Juzgado y todo ello con expresa condena de costas a los demandados".

Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación "HERMANOS ANDRÉS, S.A.", D. Luis Francisco y D. Avelino . Sustanciada la apelación, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia, con fecha 29 de octubre de 2004, con el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Hermanos Andrés, S.A. contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2002, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, en el procedimiento 177/1999, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares e imponemos las costas de esta alzada a la recurrente".

Anunciado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por "Hermanos Andrés, S.A.", D. Luis Francisco y D. Avelino, contra la sentencia de apelación el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por el Procurador D. Juan Luis Cardenas Porras los interpuso ante dicha Sala articulándolo en los siguientes motivos:

Recurso Extraordinario por Infracción Procesal:

Al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción de las reglas en materia de carga de la prueba (art. 217 LEC ) en relación con el art. 281.1 y 3 de la misma Ley, en relación con los arts. 1.218 y 1225 CC .

Al amparo del art. 469. 1.2º LEC, por infracción del art. 1225 CC y art. 319 y 326 CC, en relación con el art. 217 LEC .

Al amparo del art. 469. 1. 2º LEC, por infracción del artículo 217.3 LEC, en relación con el artículo 316 LEC .

Al amparo del art. 469. 1. 2º LEC, por infracción de los arts. 394 y 398 de la LEC, en materia de imposición de costas en relación con la regla que impone la congruencia de las sentencias (art. 218.1. LEC ).

Recurso de Casación:

Infracción de los artículos 609 y 1095 CC que recogen el sistema del título y el modo en materia de adquisición de los derechos reales.

Infracción de los artículos 609 y 1095 CC en relación con la doctrina de los actos propios y art. 7.1 CC .

Infracción del artículo 1160, en relación con los arts. 609 y 1095 CC .

Por resolución de fecha 3 de marzo de 2005, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los y formado el presente rollo se personó el Procurador D. Juan Luis Cárdenas en nombre y representación de "Hermanos Andres, S.A.", D. Luis Francisco y D. Avelino, como recurrentes. El Procurador D. Julian Caballero Aguado, en nombre y representación de "Herederos de Dª Almudena ", en calidad de parte recurrida.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintidós de octubre de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Resumen de los hechos probados.

1. Dª Almudena acordó con los hermanos Avelino Luis Francisco la cesión de la parte de una finca, adquirida en copropiedad por herencia, a cambio del 23% de las viviendas que iban a construir los demandados. El contrato se otorgó en documento privado el 10 febrero 1969, acordándose que se otorgaría la escritura pública cuando las viviendas estuviesen en condiciones de ser entregadas. 2º El 15 de noviembre de 1971 el hermano de Dª Almudena, D. Lázaro otorgó otro contrato de similares características con los mismos promotores, a cambio del 27% de las viviendas construidas en relación a su cuota en el terreno en copropiedad con Dª Almudena .

3. Las viviendas construidas en las dos parcelas fueron 118. De acuerdo con los porcentajes establecidos en los respectivos contratos, correspondía repartir a los diferentes vendedores un total de 30 viviendas: a Dª Almudena correspondían 14 viviendas, de las que se le entregaron 7, y a su hermano D. Lázaro, 16. En la realidad, y habiendo ya fallecido sus titulares, los herederos de D. Lázaro recibieron 23 pisos y los de Dª Almudena, 7, faltando otros tantos por recibir, que son los reclamados en este procedimiento.

4. En 19 diciembre 1974 D. Lázaro y Dª Almudena otorgaron a favor de los hermanos Avelino Luis Francisco una escritura de por la que los hermanos Almudena Lázaro vendían dicha finca a HERMANOS ANDRÉS, S.A.

5. Debido a una serie de desavenencias en la ejecución del contrato, D. Desiderio intentó en 1982 un acto de conciliación con los hoy demandantes, herederos de Dª Almudena, sobre cumplimiento de obligaciones y ofreció la entrega de las llaves de los 7 pisos que aun faltaba por adjudicar. La parte demandada se opuso al acto de conciliación y la demandante informó en dicho acto que en el mes "que se dice contado a partir del día 2 del actual mes de Marzo, los Hnos. Avelino Luis Francisco depositan las llaves de los pisos pendientes de entregar, en el Notario[...] para que en unidad de acto se les haga entrega de la posesión de tales pisos y formalicen el título de dominio a favor de todos los herederos de Dª Almudena, previa justificación ante el propio Notario de tal condición de heredero". Los herederos se negaron a recibir los pisos ofrecidos.

6. Los herederos de Dª Almudena demandaron a D. Luis Francisco y D. Avelino ; D. Obdulio, Dª Adriana y Dª Florencia y HERMANOS ANDRÉS, S.A. Ejercitaron la acción declarativa de dominio, añadiendo que "[...] si en el presente procedimiento resultase que los condenados tienen la posesión de alguno de los pisos cuya propiedad se reclama, además de los preceptos ahora detallados, solicitamos que en dicho supuesto se apliquen los fundamentos legales que resultaren pertinentes para el ejercicio de la acción reivindicatoria".

7. La sentencia de 1ª Instancia del Juzgado nº 4 de Fuenlabrada, de 7 junio 2002, estimó la demanda. La sentencia dijo que se habían otorgado dos contratos privados, uno entre Dª Almudena, tía de los demandantes, y HERMANOS ANDRÉS y otro entre D. Lázaro y dicha sociedad, referidos cada uno de ellos a la mitad indivisa que les correspondía en los terrenos que cedieron a HERMANOS ANDRÉS, S.A.; con posterioridad, se otorgó una escritura en la que los hermanos Avelino Luis Francisco vendieron a HERMANOS ANDRÉS el terreno ya vendido con anterioridad. Aunque los demandados pretenden que se considere como un único contrato que debía cumplirse teniendo en cuenta el número global de viviendas, la sentencia de 1ª Instancia dijo se trataba de contratos distintos y que "atendiendo igualmente a que los demandados reconocen que efectivamente no se entregaron a Almudena más que siete viviendas, es evidente que las otras siete viviendas reclamadas corresponden a los herederos de Almudena ", lo que se deduce asimismo de la doctrina de los actos propios. De ahí dedujo el juzgador que existía título y que se había identificado perfectamente; además, la poseedora era HERMANOS ANDRÉS, S.A., por lo que según la sentencia, "la acción que se acoge es la reivindicatoria al cumplirse todos los requisitos señalados por la jurisprudencia en virtud de lo dispuesto en el Art. 348 CC [...]".

8. HERMANOS ANDRÉS, S.A. interpuso recurso de apelación. La Audiencia Provincial de Madrid, sección 8ª, de 29 octubre 2004, confirmó la sentencia apelada. Los argumentos que hacen referencia a lo alegado en el recurso de casación son los siguientes: a) los demandantes han probado la existencia del título de dominio, es decir, el contrato privado de 10 febrero 1969; b) hubo actos del demandado ahora apelante tendentes a la entrega de las llaves de los pisos litigiosos, lo que implica "un patente animus posesorio que no cabe orillar ante la existencia de una previsión legal de traditio ficta" ; c) no cabe admitir la argumentación de que se había entregado la totalidad de los pisos convenidos, puesto que ni habían sido conferidos a la firma de la escritura pública de 19 de diciembre de 1974, porque la compraventa fue simulada y nunca se entregaron los pisos litigiosos; d) en el acto de conciliación, los hermanos Avelino Luis Francisco reconocieron conservar la posesión de las 7 viviendas, perfectamente identificadas e instaron a los herederos de Dª Almudena a recibirlas; e) no cabe un cómputo global compensando los pisos debidos a la otra cedente de terreno, en perjuicio de sus herederos; f) la carga del error que alegan incumbe a quien lo alega.

9. HERMANOS ANDRÉS interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Ambos recursos fueron admitidos por el auto de esta Sala de 25 marzo 2008 .

Antes de examinar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, deben estudiarse las causas alegadas por los Herederos de Dª Almudena para la inadmisión de los dichos recursos.

1. La primera de las causas señala que el recurso fue presentado fuera de plazo porque la sentencia de la Audiencia Provincial fue comunicada el 22 noviembre 2004 y aunque se pidió aclaración de la sentencia, se trataba de una simple subsanación de un error material sobre el nombre de las partes. Este óbice no se tiene en cuenta porque el Art. 448.2 LEC es absolutamente explícito cuando dice que "los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente[...] en su caso a la notificación de la aclaración o de la denegación de ésta", lo que coincide con lo dispuesto en el Art. 267.8 LOPJ .

2. Se dice que el recurso no debería ser admitido porque se fundamenta en una cuestión nueva, cuando en el procedimiento quedó claramente probado que el contrato celebrado por HERMANOS ANDRÉS S.A. con los Herederos de Dª Almudena es un negocio jurídico independiente del contrato privado que celebraron con los herederos de D. Lázaro . Este óbice de admisibilidad no se admite porque afecta al propio recurso de casación y, por tanto, se tratará al estudiar los correspondientes motivos.

3. Se señala también que debería ser inadmitido el recurso presentado por HERMANOS ANDRÉS, S.A. porque los motivos se fundamentan en errores en la valoración de las diversas pruebas, que son ajenos al proceso. Tampoco se admite este óbice por las razones antes expuestas. Con ello, esta Sala debe entrar a estudiar los recursos presentados.

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

El motivo primero denuncia la infracción de las reglas en materia de carga de la prueba, Art. 217 LEC, en relación con el Art. 281.1 y 3 LEC y con los Arts. 1218 y 1225 CC en relación con el hecho de la entrega a los herederos de D. Lázaro, de 23 pisos según el contrato de 27 marzo 1979 y el consiguiente error padecido al formular la demanda de conciliación de 1982. Dicen que la sentencia recurrida reconoce que debían entregar 30 pisos y que los recurrentes así lo hicieron, pero que se entregaron a los herederos de D. Lázaro, algunos de los cuales eran también herederos de Dª Almudena . De ahí deducen que se padeció un error cuando en el acto de conciliación ofrecieron a los herederos de Dª Almudena entregarles otros 7 pisos más, porque ya los habían entregado a los herederos de D. Lázaro . Añaden que al entregar 23 pisos a unos y 7 a otros, a pesar de que debían entregar 16 y 14, estaban cumpliendo las obligaciones que les competían.

El motivo se desestima

Durante todo el procedimiento la recurrente ha venido alegando la concurrencia de un error en la atribución de unos pisos de más a los herederos de uno de los copropietarios cedentes, que no ha conseguido probar. Como ha dicho esta Sala en la sentencia de 9 julio 2008, "Hay una reiterada jurisprudencia relativa a que la invocación casacional del precepto que contiene la regla de distribución de la carga de la prueba -el artículo 1214 del Código Civil, y, desde la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, el artículo 217 de esta norma- tiene siempre carácter excepcional, estando reservada a aquellos casos en que el tribunal ha alterado la regla, haciendo recaer, ante la falta de acreditación de un hecho, la carga de su demostración sobre quien no debe soportarla -el actor, los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a la demanda y a la reconvención, y el demandado y actor reconvenido, los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda o reconvención-, lo que excluye la posibilidad de la denuncia de su infracción cuando el tribunal sentenciador ha tenido por acreditado un hecho - Sentencia de 1 de diciembre de 2006, que cita la de 25 de noviembre de 2002, entre otras muchas-, sin que pueda articularse un motivo de casación en torno a la vulneración de la norma relativa a la distribución del "onus probandi" para desvirtuar las conclusiones de índole fáctico de la sentencia recurrida, pues, como hasta la saciedad se ha dicho, el precepto no contiene regla de valoración de la prueba -entre las más recientes, la Sentencia de 5 de diciembre de 2007, que cita las de 22 de noviembre de 1994 y 3 de julio de 1997"( asimismo, SSTS de 22 julio, 12 noviembre de 2008, entre muchas otras). En el presente caso, la denuncia casacional de este motivo del recurso pone en evidencia el desacuerdo de la parte recurrente con las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, de las que disiente, sin haber logrado, empero, desvirtuarlas convenientemente, a lo que no aprovecha, se insiste, la invocación, como infringido, del artículo 217 LEC .

El s egundo motivo señala la infracción del Art. 1255 CC y Arts. 319 y 326 LEC, en relación con el Art. 217 LEC, al valorar la sentencia impugnada el documento público constituido por el testimonio del procedimiento de conciliación acompañado a la demanda. En dicho documento se apoya la sentencia, cuando según la recurrente evidencia que ofrecida la entrega de los 7 pisos en cuestión, los demandantes se negaron a recibirlos, de donde no puede deducirse que se había entregado la posesión real o jurídica de los pisos en cuestión, sino solo que no fue aceptada.

El motivo se desestima.

Sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el primero de los motivos de casación, debe rechazarse este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal porque el art. 319 LEC dice que los documentos públicos harán fe de los elementos que en el propio artículo se describen y una cosa es que no hubiese sido tenido en cuenta como tal documento en el momento del fallo y otra distinta que se haya producido una interpretación incorrecta de su contenido, lo que no es objeto del recurso extraordinario por infracción procesal.

En el tercer motivo se señala la infracción del Art. 217.3 LEC, así como en su relación con el Art. 316 LEC, en cuanto al valor probatorio de interrogatorio de las partes. Dice que la sentencia los infringe al concluir que se había producido la entrega de los 7 pisos reivindicados y, por consiguiente, adquirido el dominio por parte de los demandantes, a pesar de que ellos niegan que se les hayan entregado, lo que habrían reconocido los demandantes/recurridos. De ahí derivaría una errónea percepción jurídica de que se cumplió el requisito de título y el modo, de que los pisos se entregaron y que los demandantes ostentan el dominio, cuando la posesión ha sido siempre de los hoy recurrentes.

El motivo se desestima.

El art. 316 LEC dice que si no contradice el resultado de las demás pruebas, los tribunales considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y que en lo demás se aplicarán las reglas de la sana crítica. Aquí se ha reconocido la entrega de los primeros siete pisos a Dª Almudena y a sus herederos, pero también se ha reconocido la no entrega de los siete restantes. Una cosa es la prueba producida y otra distinta cómo se ha valorado por el Tribunal, por lo que al haber ejercitado la Audiencia su facultad de valoración, no se ha incurrido en el vicio reseñado.

El cuarto motivo señala la infracción de los Arts. 394 y 398 LEC en materia de costas, en relación con la regla que impone la congruencia de las sentencias (Art. 318.1 LEC ).

Deberemos volver sobre el tema de las costas según el resultado del recurso de casación, por lo que en este momento, se deja en suspenso la resolución de este motivo.

2. RECURSO DE CASACIÓN.

En el primer motivo del recurso de casación, se denuncia la infracción de los Arts. 609 y 1095 CC, que recogen el sistema del título y el modo para la adquisición de la propiedad. El título invocado por los actores es un contrato de cesión de solar a cambio de edificación que consta en documentos privados. Se declara probado que de las 14 viviendas que correspondían a los herederos de Dª Almudena, solo 7 se habían ya entregado, aunque la Sala entiende acreditado el título de dominio de los actores a partir del acto de conciliación, porque de ahí se consideran probados una serie de actos tendentes a la entrega de las llaves de los pisos litigiosos. Esta calificación de los hechos se combate, en base a la alegación de sentencias de esta Sala porque entiende la recurrente que debe acreditarse el título y el modo, es decir, la tradición o entrega, considerando que la sentencia recurrida "a fuerza de espiritualizar el requisito en cuestión acaba por prescindir de él, desembocando en un sistema puramente consensualista que es extraño a nuestro Ordenamiento". En efecto, en el acto de conciliación los recurridos se negaron a recibir la cosa, por lo que en ausencia de tradición, carecen los reivindicantes del dominio, por lo que no debe prosperar ni la acción reivindicatoria ni la declarativa.

El motivo se estima.

El art. 609 CC exige para la adquisición de la propiedad, el título y el modo, es decir, la causa de la transmisión, el título, y la entrega. Por ello, el art. 1095 CC dirá que el acreedor "[n]o adquirirá derecho real" sobre la cosa "hasta que le haya sido entregada". Y si bien es cierto que algunas veces el traspaso posesorio por sí solo no tiene el efecto de transmitir la propiedad, sin traspaso posesorio no existe transmisión, aunque haya título.

Para que se produzca la adquisición de la propiedad, el Código civil admite algunos sistemas no materiales de traspaso posesorio, tal como se establece en los arts. 438 y 1462, 163 y 1464 CC, de modo que lo que debe cumplirse es la exigencia del art. 1462 CC de que la cosa "se ponga en poder y posesión del comprador", regla coincidente con la del art. 438 CC, que admite que se ha adquirido la posesión cuando la cosa o derecho queden sometidos a la acción de la voluntad de quien adquiere la posesión.

Este esquema inicial debe completarse con otro elemento: deben coincidir la voluntad de quien entrega y la de quien recibe, de modo que el efecto traslativo de la entrega solamente tiene lugar cuando ambas concuerdan. Aunque no sea necesaria una declaración especial del adquirente para conseguir la propiedad, lo que sí resulta cierto es que cuando hay una negativa expresa a aceptar lo que el tradens le ofrece, no se va a producir la adquisición, como afirma la sentencia de 28 octubre 2002, que dice que la intención de la demandada de poner el piso libre de cargas a disposición de la actora no se vio correspondida por la correlativa voluntad de ésta de recibirlo, por lo que no hubo tradición ni adquisición del dominio: "[n]o se vio correspondida por una correlativa voluntad de recibirlo de la hoy recurrente, quien por tanto no entró en posesión de la finca sencillamente porque no quiso y, en consecuencia, no adquirió su propiedad porque, pura y simplemente, no tenía voluntad de ello" (asimismo, STS de 7 julio 2009 ).

La aplicación de esta doctrina al supuesto discutido en este litigio, nos lleva a las siguientes conclusiones, teniendo en cuenta los hechos declarados probados y admitidos, además, por ambas partes:

1. La cesión de solar a cambio de unos pisos o locales en los inmuebles a edificar se realizó en documento privado; este contrato constituye el título de los demandantes, ahora recurridos, para la adquisición de la propiedad de los pisos, físicamente inexistentes en el momento del otorgamiento del contrato.

2. Los constructores HERMANOS ANDRÉS, S.A., entregaron a los herederos de Dª Almudena siete de los catorce pisos que les correspondían, de acuerdo con los porcentajes pactados en el contrato privado. Sobre estos pisos los demandantes/recurridos adquirieron la propiedad.

3. HERMANOS ANDRÉS, S.A. ofreció en el acto de conciliación celebrado en 1982, las llaves de los siete pisos restantes, que fueron rechazadas por los demandantes. No puede deducirse de estos hechos que se hubiera producido una entrega traslativa y que, en consecuencia los demandantes, herederos de Dª Almudena, hubiesen adquirido la propiedad, porque, en resumen, rechazaron la oferta hecha, lo que se constata en la propia sentencia recurrida que admite que los demandados HERMANOS ANDRÉS, S.A. seguían teniendo la posesión. En consecuencia, los herederos de Dª Almudena tienen el título a su favor, el contrato de permuta de solar por obra nueva, pero carecen de modo, al no haberse efectuado la tradición, ya que rechazaron la entrega de las llaves.

Como consecuencia de todo ello, los demandantes aquí recurridos, herederos de Dª Almudena, no adquirieron nunca la propiedad de los siete pisos que reclaman. Por ello, no podían ejercitar ninguna acción declarativa de dominio, porque ésta tiene como finalidad la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa frente a quien le discute este derecho o se lo atribuye (SSTS 14 marzo 1989, 10 julio 1992, 19 febrero 1998 y 2 julio 2009 ) y según la jurisprudencia de esta Sala, se exigen para ella los mismos requisitos que la acción reivindicatoria, es decir, según la sentencia de 14 marzo 1989, la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa y la perfecta identificación de la misma, aunque no es necesario que el demandado esté poseyéndola (asimismo, SSTS de 23 marzo 2001 ).

En definitiva, no cumpliéndose los requisitos de la acción declarativa, al no haber adquirido los demandantes la propiedad de los pisos que se reclaman, de acuerdo con los argumentos que se han expuesto, debe estimarse este motivo y con él el recurso de casación. Es posible que los demandantes tuvieran la intención de interponer una acción por incumplimiento de contrato, más ajustada a la finalidad perseguida para exigir el cumplimiento de lo pactado, pero ejercitaron una acción real. Los Tribunales no pueden alterar las peticiones de las partes, que serán estimadas o no de acuerdo con la correcta aplicación de las reglas jurídicas que regulen la situación de hecho. Y todo ello sin perjuicio de que la parte recurrida pueda ejercitar sus derechos a pedir el cumplimiento del contrato en el procedimiento que sea adecuado.

La estimación del primer motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de HERMANOS ANDRÉS, S.A., dispensa a esta Sala de examinar el segundo. Asimismo, exime a esta Sala del estudio del motivo cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal. DÉCIMO PRIMERO. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal. La estimación del primer motivo de casación determina la del propio recurso y en consecuencia, esta Sala casa y anula la sentencia recurrida, dictada por la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 octubre 2004, que confirmó la de 1ª Instancia dictada por el Juzgado nº 4 de Fuenlabrada, de 7 junio 2002, que se deja sin vigor, excepto en la parte que se dice: "Así mismo se condena a los demandados a otorgar escritura de propiedada favor de los hereceros de Almudena de las viviendas que han sido entregadas y no escrituradas, concretamente del bloque 15, piso Bajo D, 1º D, 2º D, 3º A y 4º B, debiendo realizar todos los actos necesarios para otorgar los correspondientes instrumentos públicos, gastos que correrán a cargo de los actores, con la advertencia de que caso que no se realicen se otorgarán dichas escrituras de oficio por el Juzgado y todo ello con expresa condena de costas a los demandados" que se mantiene al haber quedado firme por no haber sido apelado.

La Sala asume la instancia y dicta sentencia, desestimando en parte la demanda presentada por los herederos de Dª Almudena, D. Teodoro, D. Pedro Jesús y D. Cecilio, Dª Tamara y D. Indalecio ; D. Raúl, Dª Constanza ; D. Pedro Francisco y Dª Natalia ; Dª Ariadna, y D. Gervasio, D. Modesto y Dª Matilde, y se mantiene el fallo en lo relativo al otorgamiento de escritura de propiedad a los herederos de Dª Almudena de las viviendas entregadas y no escrituradas.

Al haber sido estimada en parte la demanda, procede aplicar lo dispuesto en el art. 394.2 LEC, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto a las costas causadas por el recurso de apelación, al haberse tenido que admitir, no se imponen las costas.

No se imponen a los recurrentes Hermanos Andrés, S.A., D. Luis Francisco y D. Avelino, las costas de su recurso extraordinario por infracción procesal, al haberse estimado el recurso de casación y estar ambos interrelacionados. No se imponen las costas del recurso de casación por haber sido estimado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.