STS 1054/2009, 30 de Septiembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1054/2009 |
| Fecha | 30 Septiembre 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional., que ante Nos pende, interpuesto por Macarena y Donato, representados por los Procuradores Sres D. Antonio Angel Sanchez Jauregui Alcalde y D. Eduardo Martínez Pérez respectivamente, contra Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, sección Segunda, de fecha 20 de Enero de 2009, que los condenó por los delitos de frabricación de moneda falsa en su modalidad de tarjetas de crédito y estafa Ha sido parte también el Ministerio Fiscal. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala..
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- El Juzgado Central de Instrucción nº 4, instruyó Sumario nº 40/05, contra Hermenegildo,
Donato y Macarena, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, sección 2ª, que con fecha 20 de Enero de 2009, dictó Sentencia nº 5/09 en el Rollo de Sala 50/07, que contiene los siguientes hechos probados:
" PRIMERO.- La procesada Macarena, propietaria del restaurante Madame Zozo, de la localidad de Montras (Gerona), sito en c/ Torres Jonama, Nº 13, en fechas anteriores pero próximas al mes de Junio de 2002, decidió copiar los datos de las tarjetas de crédito entregadas por los clientes del restaurante para el pago de los servicios que recibían, mediante un lector/grabador de tarjetas de banda magnética en connivencia con un individuo al que no afecta esta resolución, quien, mediante un programa informatico, una vez obtenidos los datos, ultimaba el duplicado de las tarjetas de crédito con la finalidad de realizar operaciones comerciales ilícitas con las mismas y obtener ambos el beneficio económico acordado.
Uno de los "modus operandi" habitual para la obtención de datos a implementar en las tarjetas bancarias fraudulentas es la connivencia con algún empleado de almacén, restaurante, gran superficie, establecimiento, etc., de tal forma que cuando algún cliente efectúa el pago mediante tarjeta de crédito o débito, ésta se pasa por un lector adicional, normalmente no a la vista del usuario o consumidor, guardando en ese lector los datos de la tarjeta original y válida. Posteriormente, via software, se vuelcan los datos a un ordenador y se graban igualmente en la banda magnética de las tarjetas fraudulentas a usar.
De esta manera, al menos, entre los días 1.06.2002 y 12.07.2002, la procesada copio los datos de las siguientes tarjetas de crédito: NUM000 titular Alejandro ; NUM001 titular Conrado ; NUM002 titular Manuel, NUM003 titular Delia, NUM004 titular Laura ; NUM005 títular Sagrario ; NUM006 titular Luis Andrés ; NUM007 titular Benedicto ; NUM008 titular Coral ; NUM009 Titular Claudio ; NUM010 titular Teodora ; NUM011 titular Leandro ; habiendo sido utilizadas fraudulentamente cinco tarjetas de las mencionadas anteriormente ( NUM004 ; NUM007 ; NUM009 ; NUM010 ; NUM011 ), en el comercio denominado Fotocine Espacolor 2, sito en la localidad de Tordera (Barcelona) c/ Amadeus Vives, nº 23, realizandose doce operaciones autorizadas por importe de 26.667,87 #. Con las tarjetas NUM001 y NUM000 se realizaron operaciones en el citado restaurante por valor de 4.030 y 2.800 Euros, respectivamente, el día 15-02-2002 entre las 15,03 y 15,24 horas, siendo bloqueadas posteriormente, informando Sermepa del uso fraudulento de las misma, ascendiendo la cantidad defraudada con la segunda de las tarjetas citadas a 2.968,42 #.
La Guardia Civil intervino en el domicilio del citado individuo C/ DIRECCION000 nº NUM012 sito en la localidad de Ulldecona (Tarragona), entre otros efectos, 2 disketes de ordenador figurando cuatro archivos en cada uno con el mismo contenido, titulándose el primero "archivo 20020626 restaurante txt" y el segundo y tercero "archivos 20020702 txt y 20020708 txt" conteniendo los códigos numéricos de las tarjetas copiadas por la procesada.
Con la misma finalidad y en fechas similares el procesado Donato junto con otro al que no afecta esta resolución elaboró, al menos, las siguientes tarjetas de crédito halladas en su domicilio : NUM013 a nombre de Diego ; NUM014 a nombre de Irene ; NUM015 a nombre de Leopoldo ; NUM016 a nomre de Leopoldo ; NUM017 a nombre de Almudena ; NUM018 a nombre de Guillerma ; NUM019 a nombre de Aureliano ; NUM020 a nombre de Leopoldo ; NUM021 a nombre de Leopoldo ; NUM022 a nombre de Dr. Leoncio y Tarjeta " Chase Manhatan " con numeración y nombre ilegibles; sin que se haya acreditado el uso fraudulento de las mismas; interviniendo la Guardia Civil en el citado domicilio entre otros efectos: un ordenador HP, Pentium 4, Nª NUM023, un monitor Sony DE 21", nº NUM024, un teclado inalambrico LOGITEcCH Nº NUM025, un lector de tarjetas de crédito de color negro Nº NUM026, un disco duromarcha Samsung Nº NUM027, dos CDR con la INSCRIPCIÓN "Exeba" y 2 disquetes de ordenador con referencias msr 106/206 utility Disk y msr 206 utility Disk, respectivamente, así como un plano manuscrito con indicaciones sobre colocación de lectores.
Asimismo, ambos entregaron el día 26-11-2002 al procesado Hermenegildo, con el cual se habían concertado días antes, empleado de la estación de servicio (gasolinera) Verdera, SITA EN EL km. 1051 DE LA n-340 del término municipal de Vinarós, un lector-grabador de tarjetas de banda magnética de color negro marca PMR-202 con nº de serie NUM028, con el objeto de copiar los datos de las tarjetas de crédito entregadas por los clientes de la gasolinera para el pago de los servicios que recibían, a cambio de 100# por cada tarjeta con datos copiados y a ellos entregados, siéndole incautado por la Guardía Civil escondido en su manga izquierda el día de su detención (28-11-2002) habiéndolo utilizado únicamente ses mismo día compiando los datos solamente de una de las citadas tarjetas sin que, por tanto, transcendieran los mismos, no quedando acreditado que copiara los datos de ninguna tarjeta más, ni por tanto uso fraudulento de las mismas.
No queda acreditada la participación en el uso fraudulenta de tarjetas de crédito de Hermenegildo y Donato ".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" 1.- Que debemos condenar y condenamos a:
Macarena, como autora responsable de un delito de fabricación de mondea falsa en su modalidad de tarjetas de crédito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Como autora responsable de un delito continuado de Estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Donato como autor responsable de un delito de fabricación de moneda falsa en su modalidad de tarjetas de crédito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Hermenegildo, como autor responsable de un delito de fabricación de m oneda falsa en su modalidad de tarjetas de crédito en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Asimismo, les condenamos al pago proporcional de las costas del presente proceso, y a que Macarena indemnice a Alejandro en la cantidad de 2.968,42 # y a Conrado en la cantidad de 4.030 #.
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- Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Hermenegildo y Donato, del delito por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal (continuado de estafa), con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.
Se decreta el comiso de los efectos y demás documentos falsarios intervenidos a los que se dará el destino legal.
Se ratifica el auto de solvencia dictado por el instructor respecto de la condenada Macarena .
A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado en otra, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Así por esta nuestra Sentencia de la que llevará certificación al Rollo de Sala y sera notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, lo que acuerdan, mandan y firman".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon Recursos de Casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y infracción de precepto constitucional por Macarena y Donato, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación procesal de la acusada Macarena, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española.
TERCERO Y
Se renuncia por la recurrente a su formalización.
Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 21.5 del Código Penal .
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- La representación procesal del acusado Donato, basó su recurso en los siguientes motivos de casación :
Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal en relación con los artículos 386 y 387 del Código Penal .
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 22 de Septiembre de 2009.
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Recurso de Macarena .
El primero y segundo motivos del recurso se basan en la infracción del derecho a la presunción de inocencia y la insuficiente motivación de la autoría de la recurrente. Sustancialmente se sostiene, en primer lugar, que no existe prueba que permita acreditar que la acusada ha cometido las acciones de falsificación y de estafa que le son imputadas. Respecto de la falsificación de tarjetas de crédito sostiene la Defensa que no se ha probado con claridad la fecha en la que la recurrente realizó las mismas, dado que el Tribunal utiliza la fórmula vaga "en fechas anteriores pero próximas al mes de junio de 2002". De allí concluye que las falsificaciones pueden haber sido realizadas por la persona a la que la resolución no afecta. Con relación al delito de estafa sostiene que en la medida en la que no se ha determinado la comisión de la falsificación tampoco es posible tener por probado que ha cometido el delito de estafa.
Ambos motivos deben ser desestimados.
Es evidente que la falta de determinación de la fecha exacta del delito no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, cuando es posible establecer que las acciones típicas han sido realizadas dentro de un lapso suficientemente circunscrito, que no afecta en modo alguno la prescripción de la acción penal.
En lo concerniente a la estafa la Defensa refiere el motivo directamente a la ausencia de pruebas de realización de la acción típica del delito. Sostienen que, en todo caso, sólo se probó que participó en la falsificación, pero que de ello no es posible inferir indiciariamente las acciones de engaño que se le imputan.
La Audiencia ha estimado en este sentido que "tal delito de estafa está vinculado en este caso al anterior de falsificación de moneda, que es antecedente necesario y suficiente (...) de tal modo que no puede desconectarse la decisiva conducta defraudatoria de la acusada que pretendía obtener algún beneficio vinculado a la elaboración de las tarjetas falsificadas" (p.24 de la sentencia recurrida).
El razonamiento de la Audiencia es contrario a las máximas de la experiencia y carece de suficiente motivación. En efecto, en la medida en la que la prueba documental no acredita directamente la autoría, ésta no puede ser inferida de la realización del delito de falsificación. Es cierto que toda falsificación tiene por regla, la finalidad de engañar. Pero la acción de engaño requiere una prueba especifica, porque la comisión de la falsificación, al contrario de lo que dice la sentencia, no es ni antecedente necesario ni suficiente de la comisión de la estafa. No es necesaria porque la experiencia demuestra que uno puede ser el falsificador y otro el autor de la estafa. Y por las mismas razones tampoco es suficiente para tener por probada la ejecución del tipo de la estafa.
No obstante, el razonamiento del tribunal a quo no es jurídicamente censurable en lo que se refiere a las dos operaciones realizadas el 15.2.2002 en el propio restaurante de la acusada. La inferencia expuesta en la sentencia es, al respecto, correcta, dado que las operaciones han sido efectuadas en el restaurante de la acusada, quién, por su participación en las falsificaciones, no podía ignorar el engaño que se estaba cometiendo con esas tarjetas dentro de su propio ámbito de dominio.
Sin embargo, y sin perjuicio de haber calificado el delito de estafa como continuado, la Audiencia aplicó a la recurrente la pena de seis meses, mínimo previsto en el art. 249 CP . En consecuencia la estimación parcial del motivo no tendría ninguna repercusión en la pena a imponer en el fallo.
El tercer motivo del recurso, ha sido formalizado erróneamente por la Defensa como quebrantamiento de forma del art. 851.1º LECr . En el se trata, en realidad, de la infracción del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ) y de la infracción del art. 21.5 CP, cuya atenuante no fue apreciada, no obstante la reparación realizada por la recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
Los hechos fueron cometidos en el 2002 y la sentencia fue dictada el 20 de enero de 2009. La Audiencia estima de manera genérica que "no hubo dilación o retraso atribuible a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal", sin explicar las razones que determinaron una duración de casi siete año del proceso. El recurrente no ha señalado cuales son las circunstancias que, a su juicio, lo han demorado indebidamente. No obstante, la Sala ha podido comprobar que el tiempo que requirió la causa está motivado por el alto número de damnificados y por la necesaria realización de pruebas periciales. Por tales razones, la duración del proceso ha sido razonable. En cuanto a la atenuante de reparación del perjuicio causado se basa en que el Juzgado de Instrucción embargó a la recurrente "en concepto de responsabilidades civiles". La falta de fundamento de la pretensión es manifiesta. La recurrente ha sido sujeto pasivo del embargo, pero no ha realizado una acción de reparación, como la requerida por la atenuante, para la que es esencial un acto personal activo que demuestre el reconocimiento por el autor de la norma vulnerada.
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Recurso de Donato .
El primer motivo del recurso denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, afirmando que al acusado sólo compartía su vivienda con uno de los acusados que no fueron enjuiciados en este proceso. Estima el recurente que su tesis resulta acreditada por la declaración de otro encausado que sólo inculpa al rebelde y de la acusada Macarena que dijo no conocerlo. Prácticamente la misma cuestión es planteada en el segundo motivo del recurso, en el que se cuestiona la autoría de las falsificaciones de las tarjetas de creédito.
Ambos motivos deben ser desestimados.
El Tribunal de instancia no sólo se basó en los hallazgos que tuvieron lugar en el domicilio del acusado, como dice la Defensa, sino también en la declaración testifical del coprocesado Hermenegildo, que inculpó al recurrente y a su compañero de vivienda rebelde (ver p. 17 de la sentencia recurrida). Es cierto que la Audiencia no especifica, como tampoco lo hace la Defensa, si las declaraciones inculpadoras del coacusado fueron sólo las que prestó ante la Guardía Civil y en la instrucción. Pero, si hubiera existido una rectificación en el juicio oral el Tribunal a quo debe haber procedido de acuerdo con el art. 714 LECr, diligencia que la Defensa no impugna. En esas condiciones, es evidente que el Tribunal se ha pronunciado sobre la credibilidad de la declaración del coprocesado en términos que no son jurídicamente censurables.
En lo concerniente a la infracción del art. 28 C.P en relación a la falsificación, el recurrente sostiene, por la vía del art. 849,1º LECr, que no se ha descrito la realización de una acción que sea subsumible bajo el tipo de los arts. 386 y 387 . También en este caso la falta de fundamento es manifiesta. En los hechos probados se establece que el recurrrente "elaboró" una serie de tarjetas de crédito. El recurso se basa implícitamente en la suposición de que el delito de falsificación es un delito de propia mano, lo que excluiria la coautoría y la autoría mediata. Pero, numerosos precedentes de esta Sala vienen sosteniendo expresamente lo contrario, dado que nada dice la ley al respecto y cualquiera de las formas de autoría previstas en el art. 28 CP son conceptualmente compatibles con la naturaleza jurídica del delito de falsedad documental.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por Macarena Y Donato,contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, sala de lo Penal, sección segunda de fecha 20 de Enero de 2009, en el rollo de Sala nº 50/07, en causa seguida contra los mismos por los delitos de falsificación de tarjetas de crédito y estafa.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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