STS 981/2009, 17 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Villanova y la Geltrú, instruyó las Diligencias

Previas de procedimiento Abreviado con el número 846/2.005, contra Fermín y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena, rollo 9/08) que, con fecha veintiocho de Octubre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- Probado y así se declara que Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20,00 horas del día 9 de junio de 2006, cuando se encontraba en la Plaza Cubilot de Vilanova i la Geltrú, cuando iba acompañado de otra persona, procedió a pactar con un tercero, al parecer de nacionalidad española, la venta de una papelina de cocaína a cambio de dinero, sin que llegara a producirse dicho intercambio, toda vez que estos hechos fueron vistos por una dotación de Policía Nacional compuesta por los agentes NUM000 y NUM001, que patrullaban de paisano por dicha zona, dirigiéndose al grupo cuando el acusado iba a entregar la papelina al comprador, lo que motivó que todos ellos salieran corriendo, no sin antes haber tirado, el acusado, al suelo la papelina de cocaína, que debidamente analizada arrojó un peso neto de 2,849 gramos con una pureza del 32,6%.

Los agentes de policía consiguieron dar alcance al acusado, no así al comprador, ni al acompañante del anterior.

Al acusado, al ser cacheado se le ocuparon 2,200 euros en billetes fraccionados, 6 anillos de oro, 1 esclava de plata y 1 cadena de plata, que llevaba puestos. El procedimeinto ha estado paralizado integramente desde el día 23 de junio de 2005 hasta el día 20 de marzo de 2006, fecha en la que se dictó Auto de conclusión de diligencias previas, tras haber presentado el letrado de la defensa escrito por el que se ponía de manifiesto la paralización del proceso"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a Fermín como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación durante el tiempo de la condena por igual tiempo y al pago de las costas procesales causadas.

Procédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional por Fermín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

El recurso interpuesto por Fermín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Cr, y del 5-4º de la

   L.O.P.J. por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y la proscripción de la indefensión según el art. 24-2 de la Constitución.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (C.E .) del principio a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr . por infracción del artículo 127, 128 y 374.1 del Código Penal .

4. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr y del 5-4º de la LOPJ por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas tal y como recoge el art. 24.2 de la Constitución.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó, a excepción del motivo cuarto, que lo apoya en el sentido que obra en autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día siete de Octubre de dos mil nueve.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por

tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo se queja de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por deficiencias en la cadena de custodia de la droga, así como por haber errado el Tribunal al condenarle por traficar con una cantidad superior a la intervenida por la Policía. Señala que, según la sentencia, la papelina que intentaba vender tenía un peso de 2,849 gramos al 32,6%, mientras que la Policía afirma que el envoltorio pesaba 1,20 gramos y el laboratorio territorial de drogas establece un peso de 1,849 gramos al 32,6%.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Insiste en que se desconoce la naturaleza, el peso neto y la pureza de la sustancia intervenida al acusado.

1. En contra de lo que alega el recurrente, resulta con claridad de las actuaciones, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe a esta Sala, que la papelina incautada en la acción policial es la misma que se remitió al laboratorio para su análisis, constando en el informe de sanidad los datos del atestado y de las diligencias judiciales, lo que excluye cualquier error en ese sentido. Debe concluirse entonces que la cantidad que se hace constar en el atestado procede de una estimación con medios de pesaje no excesivamente precisos, y que la reflejada en la sentencia es consecuencia de un error material, consistente en alterar la cifra de las unidades, como resulta del hecho de que los decimales y el porcentaje

   de pureza permanecen invariables.

   De todo ello resulta que, en realidad, debe referirse a un peso de 1,849 gramos al 32,6%, que es lo que resulta del análisis del laboratorio oficial efectuado a la sustancia remitida por la Policía, que es, precisamente, la incautada al recurrente tras arrojarla al suelo al percatarse de la presencia policial. De esta forma queda establecida con claridad la naturaleza de la sustancia, su peso neto y su porcentaje de sustancia pura.

2. De todos modos, aunque se tuviera en cuenta la estimación inicial de la Policía en cuanto al peso de la papelina intervenida, 1,20 gramos, dado que no existen dudas sobre la identidad de la sustancia analizada, como se ha dicho, con un porcentaje de sustancia pura del 32,6% resultarían más de 50 miligramos de cocaína pura, superior por lo tanto al mínimo psicoactivo.

   Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

En el tercer motivo se queja del comiso del dinero y joyas intervenidas, al no existir en la sentencia razonamiento alguno sobre la procedencia de aquellos. Se declara probado que se le ocuparon

2.200 euros en billetes fraccionados, seis anillos de oro, una esclava de plata y una cadena de plata que llevaba puestos, pero no se declara probada su procedencia. Ni siquiera se dice que con anterioridad hubiera realizado venta alguna.

1. El Código Penal, en los artículos 127 y 374, dispone que serán decomisados los efectos que provengan del delito, los bienes, medios e instrumentos con que se haya preparado o ejecutado y las ganancias provenientes del delito o falta. Cuando se trata de efectos o ganancias provenientes del delito, es preciso que conste en la sentencia una declaración terminante en ese sentido, así como una explicación de las razones que han llevado al Tribunal a efectuarla. Ordinariamente es suficiente con entender razonablemente acreditada la inexistencia de otra posible procedencia.

2. En el caso, el Tribunal estima, en el Fundamento de Derecho Cuarto, que debe procederse al comiso de los objetos incautados. En los hechos probados se limita a declarar que al ser cacheado se le ocuparon el dinero y las joyas antes relacionadas. Y en la fundamentación jurídica de la sentencia se dice (FJ 1º) que, en relación con el ánimo de proceder a la venta de la sustancia, de los efectos ocupados se desprende un nivel de vida muy alto que no queda justificado lo cual, por otro lado, corrobora la afirmación de los testigos en el sentido de que el recurrente procedía a un intercambio en el momento en que intervinieron. Más adelante, en el FJ 2º, razona en el sentido de identificar al acusado como el vendedor, argumentando que, además de las declaraciones de los agentes policiales, el recurrente no acreditó tener un trabajo remunerado, ni tampoco el origen del dinero, concluyendo que no consta que tuviera un trabajo con una remuneración suficiente para ser titular de los bienes ocupados.

De todo ello puede deducirse que el Tribunal afirma de modo implícito que el origen del dinero no puede ser otro que la venta de drogas, única actividad acreditada del recurrente, lo que justifica el comiso del dinero hallado en su poder.

El Ministerio Fiscal entiende, en su informe, que el razonamiento no es aplicable a las joyas incautadas, puesto que el Tribunal guarda sobre las mismas un total silencio. Efectivamente, nada se dice acerca las posibles explicaciones del recurrente acerca del origen de aquellas, por lo que la ausencia de razonamiento no puede conducir a otra solución que la estimación parcial del motivo dejando sin efecto el comiso de las mismas.

En el cuarto motivo del recurso se queja de que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal como simple, debió serlo como muy cualificada, dadas las características de la causa, carente en absoluto de complejidad, y los amplios periodos de paralización, que han provocado que unos hechos que tuvieron lugar en junio de 2005 hayan sido juzgados en octubre de 2008.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

   En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, y por lo tanto de la condena, y teniendo en cuenta que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa.

   La jurisprudencia, en decisiones precedentes, ha vinculado la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial (STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre; STS nº 258/2006, de 8 de marzo; STS nº 802/2007, de 16 de octubre; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre, y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del Estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso.

   Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

2. Esta Sala ha entendido (STS nº 493/2003, de 4 de abril y STS nº 875/2007, de 7 de noviembre), que deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado. Igualmente ha señalado que las circunstancias atenuantes analógicas solo excepcionalmente pueden ser apreciadas como muy cualificadas (STS nº 575/2008 ).

3. El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, y debe ser estimado conforme a sus argumentos. En el caso, los hechos ocurren en junio de 2005 (el hecho probado dice erróneamente que en junio de 2006), y la sentencia se dicta con fecha 28 de octubre de 2008 . Ya en la sentencia se reconoce la existencia de paralizaciones en la tramitación que carecen de justificación. Como señala el Ministerio Fiscal, además, el recurrente señala otro periodo de paralización desde abril a noviembre de 2007. Y, además, aunque no se alega, no puede dejar de valorarse que en el momento de los hechos el recurrente tenía veinte años, como nacido en enero de 1985, encontrándose, pues, en una época de la vida en la que no carece de trascendencia la prontitud de la reacción del Estado imponiendo una pena privativa de libertad ante una conducta delictiva. (En sentido similar la STS nº 1445/2005 ). Lo cual debe ser relacionado con la necesidad de pena, y especialmente con el probable perjuicio que el retraso puede causar al acusado.

   De todo ello se deduce que, aun cuando el tiempo total invertido en la tramitación de la causa hasta su final, considerado en abstracto no es especialmente excesivo, sí lo es valorado en relación con las concretas circunstancias del caso, lo que justifica, conforme al criterio del Ministerio Fiscal, la apreciación excepcional de la atenuante como muy cualificada.

   En consecuencia, el motivo se estima. III.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de Fermín contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena), con fecha 28 de Octubre de 2.008, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a este recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil nueve

   El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Vilanova i la Geltrú, instruyó procedimiento Abreviado con el número 846/2.005 por delito contra la salud pública, contra Fermín, con tarjeta de residencia número NUM002, nacido en Larache (Marruecos) el 4-01-1985, hijo de Mohamed y de Fátima, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM003, NUM004 - NUM005 de Vilanova i la Geltrú; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª, rollo 9/2.008) que, con fecha veintiocho de Octubre de dos mil ocho, dictó Sentencia condenando a Fermín como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación durante el tiempo de la condena por igual tiempo y al pago de las costas procesales causadas. Procediéndose al comiso de los objetos incautados y acordando darles el destino legalmente establecido. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.