STS 756/2009, 29 de Junio de 2009

La Sala Penal de la Audiencia Nacional (Sección 1ª) condenó a Fernando, Hipolito y

Juan, como autores de un delito de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado de pertenencia a organización, porque, tras constituir una sociedad tapadera y cubrir las apariencias importando de Brasil importantes cantidades de anacardos, introdujeron en el cargamento de una de las importaciones -en sesenta y ocho latas de anacardos tostados-, mezclados con ellos, tabletas de cocaína, casi pura, con un peso próximo a los quinientos kilogramos.

Las representaciones de los tres acusados han recurrido en casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional.

1. RECURSO DE LOS ACUSADOS Hipolito y Juan .

La representación de estos dos acusados ha formulado seis motivos de casación: los tres primeros, por vulneración de precepto constitucional, el sexto, por error de hecho y los dos restantes, por infracción de ley . Procederemos a su estudio en el orden expuesto, por razones de método jurídico y exigencias legales art. [901 bis a) y 901 bis b) LECrim].

En primer término, la parte recurrente agrupa los motivos primero y segundo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, "al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución, con infracción del art. 11.1 de la LOPJ y 24.1 de la Constitución Española, así como vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE ".

Dice la parte recurrente en apoyo de este motivo que la sentencia impugnada se ha basado para condenar a los aquí recurrentes, entre otras, en la prueba obtenida a través de las escuchas telefónicas, afirmando que "el inicio de las actuaciones se motiva en meras sospechas respecto de mis representados", que "el Instructor no escuchó la totalidad de las cintas y soportes, ni examinó la totalidad de las transcripciones", y que "el Sr. Secretario del Juzgado no cotejó la totalidad de transcripciones, cintas o soportes". "No existe una constatación jurisdiccional de todas las grabaciones".

La cuestión aquí planteada ha sido examinada por el Tribunal de instancia en el FJ 1.1.2, al que nos remitimos expresamente, haciendo nuestras las razones allí expuestas. En todo caso, es preciso poner de manifiesto que, para acordar la intervención de las conversaciones telefónicas cuestionada, el Juzgado de Instrucción tuvo en cuenta la información suministrada a la Guardia Civil por el testigo protegido " DIRECCION001 " (ff. 3 y sgtes), junto con las posteriores gestiones complementarias llevadas a cabo por la Guardia Civil (ff. 11 y sgtes). Todo lo cual constituye fundamento suficiente para la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones de los acusados, que, por otra parte, debe considerarse proporcionada a la gravedad del hecho a investigar, como se razona en el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cabra, de fecha 16 de octubre de 2006 (f. 332).

Por lo demás, es importante destacar, como se hace en la resolución impugnada, que "la aprehensión de la droga se produce sólo diez días después del primer auto autorizante" y que los restantes autos son posteriores a la misma.

En todo caso, debemos recordar, una vez más, que las garantías jurisdiccionales de las intervenciones telefónicas no exigen, como requisito necesario para la constitucionalidad y validez jurídica de las mismas, que se practique una transcripción completa de todas las conversaciones grabadas, ni un cotejo de todas ellas por el Secretario judicial, de modo especial cuando, como sucede en el presente caso, las intervenciones cuestionadas han servido únicamente de medio de investigación, de tal modo que la condena de los recurrentes trae causa de otros medios de prueba (v. FJ 2 de la sentencia recurrida); pues, a tales efectos, lo que es preciso, en todo caso, desde el punto de vista constitucional, es que las grabaciones originales completas se hayan entregado oportunamente a la autoridad judicial y que todas las partes tengan acceso a la totalidad de las mismas y puedan pedir, respecto de ellas, cuantas diligencias estimen precisas para la defensa de sus derechos, cuestión sobre la que aquí nada se ha suscitado (v. diligencia-providencia de fecha 7 de julio de 2008).

Por las razones expuestas, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en estos motivos que, consecuentemente, deben ser desestimados.

En el motivo tercero, por el mismo cauce casacional que los dos primeros, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), "ya que esta defensa no ha podido saber ni conocer ni citar a juicio e interrogar en el mismo a determinados testigos esenciales, tal es la totalidad de los guardias civiles intervinientes en la aprehensión, inspección, apertura del contenedor, detección de la droga, descarga, manipulación, examen de la misma y revisión, vulnerando en su consecuencia también el derecho a la presunción de inocencia"; destacando, ello no obstante, que, "salvo el TIP de instructor y secretario no consta ninguno de los otros ocho o más agentes que intervinieron" (ff. 544 y sgtes). "Todo ello nos lleva a estimar que, ni existió control ni conocimiento judicial de los intervinientes en las diligencias instruidas".

Sobre esta cuestión, también se ha pronunciado el Tribunal de instancia habiendo declarado sobre el particular: que "la queja carece de fundamento: Obra unido al folio 544 y siguientes, tomo 4 de las actuaciones, la actuación policial número NUM002 de la compañía fiscal de la IV zona de la Guardia Civil, de fecha 25 de octubre de 2006, donde consta los números de tarjeta de identidad profesional de los agentes intervinientes y todo tipo de detalles sobre la aprehensión, incluido un reportaje fotográfico. Dos funcionarios que estuvieron en el momento del hallazgo de la droga comparecieron en la vista oral, declarando como testigos, y la comparecencia de un tercero, propuesto y admitido con igual carácter, fue renunciada por las partes" (v. FJ 1.1.1).

En todo caso, es preciso reconocer que para acreditar la realidad de cualquier hecho no es menester contar con la totalidad de los testigos que pudieran haberlo presenciado. Por lo demás, no deja de resultar significativa, a los efectos aquí examinados, la renuncia de las partes a uno de los testigos propuestos y admitidos.

El motivo, por todo lo dicho, carece de fundamento y debe ser desestimado.

El sexto motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, y en él se pone de manifiesto que en el recurso de casación "el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador a quo, por lo que consecuentemente entendemos que no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste y consecuentemente sus fundamentos y fallo".

Para justificar el error que denuncia, cita la parte recurrente un total de cuarenta y siete "documentos":

1. La denuncia y atestado de la Guardia Civil. 2. Las gestiones iniciales. 3. Los folios 7 a 9, en relación con el número anterior. 4. Bienes y cuentas bancarias de los acusados y su familia. 5. Los folios 247 a 249, referentes al contenido de la solicitud de intervenciones telefónicas. 6. El folio 294 (del que resulta que la mujer del acusado Hipolito abona mensualmente unos 1.700 euros, en relación con los apartamentos hipotecados). 7. Los folios 312 y 313 (sobre la procedencia del barco en el que se incautó la droga). 8. El folio 402, del que resulta que los aquí recurrentes realizan gestiones -como trabajadores de Codimport-, en octubre de 2006. 9 y 10. Sobre declaraciones de los recurrentes. 11 y 13. Declaraciones de Juan en Guardia Civil y Juzgado. 12. Folio 505 (conversación telefónica entre Fernando y Juan ). 14 y 15. Folios 544 a 602 (sobre diferencias entre las empresas suministradoras de los anacardos). 16, 17, 19 y 24 . Folios 610, 611, 776 y 2.289 (en cuanto acreditan que Juan no tiene relación con los envíos de un fax). 18. Folio 678 (sobre la testigo Violeta ). 20. Folios 778, 802 y 794 (sobre el contrato de arrendamiento de la nave de Codimport). 21. Folio 917 y ss (sobre llamadas entre los acusados). 22. 23 y 26. Folios 1102 y ss. (sobre cartera de clientes de Hipolito ). 25. Folio 1446 (sobre pagos por y para estancia por trabajo a Violeta ). 27. Folios 1601 a 1667 (sobre facturas de clientes; pues la gran mayoría no se corresponden con clientes de Hipolito ). 28 y 29 (sobre identidad de los funcionarios que intervenían en las intervenciones telefónicas). 30 y 31. Folios 1970 a 1972 (en cuanto vienen a corroborar la falta de pruebas en la investigación de la Guardia Civil). 32 y 37. Sobre la documentación examinada en el registro practicado en el domicilio de Hipolito . 33. Folio 2126 (sobre viaje de Hipolito a Fortaleza). 34, 35, 36 y 38. (Sobre declaraciones de Avelino y Fernando ). 39 a 43. Folios 2470, 2543 y ss. (Sobre Hipolito y Juan, como simples trabajadores).

44. Folios 462 a 465 (sobre pruebas acreditativas de la empresa de Fortaleza). 45. Sobre llamadas telefónicas. 46 y 47. Folios 413 y 558 (en cuanto acreditan las importaciones desde Sao Paulo procedentes de la empresa Maxy Comercio).

La simple lectura del motivo pone de manifiesto su falta de fundamento.

En efecto, en el trámite casacional se puede variar el contenido del factum, mas para ello es preciso, bien que se demuestre la falta de prueba de algún extremo fáctico del mismo (sobre la base del derecho a la presunción de inocencia), bien que se acredite algún hecho no reflejado en el mismo y que sea jurídicamente relevante. Mas, para ello, si se utiliza el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim, como es el caso, la parte recurrente deberá citar el documento o documentos -literosuficientes- que acrediten el error, habrá de designar concretamente las declaraciones de los mismos que se opongan a las de la resolución recurrida (art. 884.4º y 6º LECrim ), y, en la causa, no deberá existir ninguna otra prueba de signo contrario. Mas, en el presente caso, hemos de decir que, de modo patente, no concurren las anteriores circunstancias, por las siguientes razones: 1ª) porque, para acreditar el error, únicamente se pueden citar "documentos", condición de la que carecen la mayor parte de los citados por la parte recurrente (actuaciones procesales, atestado, declaraciones de acusados y testigos, etc.); 2ª) porque la parte recurrente no ha designado concretamente las declaraciones de los documentos que se opongan a las de la resolución recurrida; 3ª) porque es indudable que, en la causa, existen pruebas de signo contrario al pretendido por la parte recurrente; y, 4ª) porque lo que, en último término, se pretende por la parte recurrente en este motivo es llevar a cabo una valoración del material probatorio de la causa para llegar a una conclusión diferente de la asumida por el Tribunal sentenciador, con olvido de que es a éste al que la ley reserva la función de valorar las pruebas (art. 117.3 CE y art. 741 LECrim ), bien que con la obligación de motivar su resolución (arts. 120.3 y 24.1 CE ), y, en el presente caso, la argumentación del Tribunal de instancia sobre el particular no puede ser tildada de irracional ni de arbitraria (art. 9.3 CE ), por lo que debe ser respetada.

Por todo lo expuesto, resulta patente la falta de fundamento de este motivo que, por tanto, debe ser desestimado.

Los motivos cuarto y quinto, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., denuncian infracción de ley, concretamente de los artículos 368, 369.1ª y 2ª, 370.3ª del CP, así como los artículos 50 a 53 del mismo Cuerpo Legal.

Como fundamento del motivo se dice que " Hipolito y Juan nunca han ejecutado actos de los que se especifican en el art. 368 y 390 del CP ". Hipolito es un comercial y Juan el encargado de la nave.

Si lo que se pretende decir es que la intervención que se atribuye a los mismos en el relato fáctico de la sentencia recurrida no es correcta, el motivo debe ser desestimado, pues, dado el cauce casacional elegido, la parte recurrente debe partir del pleno respeto del factum (art. 884.3º LECrim ). Y, si lo que se pretende decir es que los hechos que se imputan a estos dos acusados no son constitutivos del delito por el que han sido condenados, el motivo tampoco puede prosperar.

En efecto, la conducta que se atribuye a estos dos acusados es haber actuado de acuerdo con el también acusado Fernando, al que se considera como la cabeza en España de un grupo internacional dedicado a este tipo de actividades, en la importación desde Brasil de sustancias prohibidas, como es la cocaína, camufladas en el desarrollo de otras operaciones comerciales lícitas, como es la importación de anacardos, para lo cual constituyeron una sociedad que les sirviera de cobertura, alquilaron una nave y dispusieron de los medios necesarios para llevar a cabo tales actividades.

En el contexto indicado, según se hace constar en el factum, Juan -como único partícipe y administrador- constituyó "Codimport Sociedad Distribuidora, S.L.", de acuerdo con los otros dos acusados Fernando y Hipolito -, y posteriormente alquiló una nave industrial en el polígono La Torrecilla (Córdoba), "población de residencia de los tres procesados".

Iniciadas las actividades de la referida sociedad, por la misma se efectuaron cuatro importaciones de diecisiete toneladas de anacardos, desde Brasil, en los meses de octubre y diciembre de 2005, y marzo y julio de 2006. Codimport realizó movimientos de divisas (pagos) con destino a Brasil, "sin que conste de dónde procedían los fondos". "El día 10 de junio de 2006, el procesado Hipolito, (...) se desplazó a Brasil, por cuenta de la empresa y a expensas de ésta, siguiendo las instrucciones de Fernando ". "El motivo del viaje era ultimar los preparativos para el envío a España de la cocaína que, poco después, la entidad brasileña Maxy Comercio de Importados Ltda. remitió a España", a bordo del buque Wind West en un contenedor, en el que finalmente se ocupó por la Guardia Civil, en el puerto de Cádiz, 471.194 gramos de cocaína, con una pureza del 94 % y un valor que podía oscilar entre 20.501.237,84 # y 53-576.236,06 #, según se vendiera al por mayor o al por menor.

Los anteriores hechos ponen de manifiesto, de forma incontestable, la relevante intervención de los dos procesados recurrentes en el tráfico ilícito de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas (no otra cosa cabe inferir de la importante cantidad de cocaína intervenida); por tanto, en cuantía de notoria importancia (al rebasar ampliamente los 750 gramos, señalados al respecto por la jurisprudencia), y como miembros integrantes de una organización dedicada a este tipo de actividades, dado el reparto de roles entre los procesados y la estructura jerarquizada de la que ambos formaban parte.

Por todo lo expuesto, el motivo carece de fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

2. RECURSO DEL ACUSADO Fernando .

Por la representación de este acusado se han articulado trece motivos de casación en su recurso. El primero de ellos, al amparo del art. 851.3º de la LECrim, denuncia incongruencia omisiva, "al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa", concretamente se mencionan los siguientes: 1) La nulidad de las intervenciones telefónicas, conforme a los artículos 11 de la LOPJ, 18.3 y 24 de la CE, por no haber sido sometidas a control judicial alguno, como prueba el hecho de que los soportes no se hayan remitido al Tribunal por la Guardia Civil hasta su semana antes del juicio. 2) La nulidad de las intervenciones telefónicas "por falta de necesariedad". 3) La nulidad de las intervenciones telefónicas, "pues en el oficio de la Guardia Civil y en el auto de 18 de octubre de 2007, aparece un IMSI y un IMEI que según la Guardia Civil se habían obtenido por el sistema SITEL, sin que exista previo auto habilitante". 4) La nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de motivación, por estimar que no es suficiente a tal fin la simple remisión. Y, 5) la nulidad de las intervenciones telefónicas a través de las cuales "se conoció la existencia del contenedor donde posteriormente se incautó la droga".

Ante todo, se ha de reconocer que el Tribunal de instancia se ha pronunciado sobre la nulidad de las escuchas telefónicas en el FJ 1.1.2 de la sentencia recurrida, donde examina cuanto se refiere a las denuncias de haberse acordado las intervenciones telefónicas "sobre la base de simples sospechas", de "no ser proporcional la medida" y de "carecer del control judicial adecuado". A las razones allí expuestas nos remitimos, respecto de dichas cuestiones. Por tanto, nos limitaremos a referirnos al resto de las cuestiones aquí especialmente citadas.

En cuanto a la necesariedad de la medida, baste decir que, examinada en la sentencia de instancia su "proporcionalidad", es obvio que el pronunciamiento sobre tal cuestión contiene un implícito pronunciamiento también sobre la necesidad de la medida, pues si se hubiera considerado innecesaria, de modo evidente, no cabría hablar de su proporcionalidad. La necesidad constituye un prius de la proporcionalidad.

Por lo que se refiere a la obtención de los números IMSI e IMEI, debemos poner de manifiesto: 1) que la defensa de este acusado aludió a esta cuestión en la vista oral; y, 2) que el Tribunal la examinó y se pronunció sobre ella en el FJ 1.2.4. No es cierto, por tanto que el Tribunal dejara sin respuesta esta cuestión.

Sobre la motivación de la resolución judicial que ordenó la intervención de las comunicaciones telefónicas es evidente que el Tribunal de instancia se pronunció sobre dicha cuestión en el FJ 1.1.2 de la sentencia recurrida; con independencia, por lo demás, de que la motivación por remisión es procesalmente correcta, ya que lo único realmente importante es que, en cada caso, se conozcan suficientemente las razones de la restricción del derecho fundamental de modo que el interesado pueda impugnarlas, sometiéndola, en su caso, al control del órgano jurisdiccional competente.

Finalmente, el hecho de que se conociera la existencia del contenedor a través de las conversaciones telefónicas no deja de ser una consecuencia lógica de la intervención telefónica, en cuanto medio de investigación eficaz, lo cual, en modo alguno, puede constituir una cuestión sobre la que deba pronunciarse el Tribunal de instancia so pena de nulidad.

Por todo lo dicho, es incuestionable la falta de fundamento de este motivo que, por tanto, debe ser desestimado.

El motivo segundo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho de defensa del recurrente consagrado en el art. 24.1 de la Constitución, y el principio de igualdad de partes.

La razón de esta denuncia -según la parte recurrente- es la inadmisión sistemática de diligencias probatorias propuestas por la defensa.

Se refiere aquí la parte recurrente a la autorización para la obtención de copias de las actuaciones, a la declaración del testigo protegido y del personal de los funcionarios de la Guardia Civil que instruyeron el atestado, y del personal de aduanas, así como a la autorización para examinar la documentación incautada que no fue aportada a las actuaciones. De igual modo, las declaraciones de empleados de Codimport. Algunas de ellas -concluye la parte recurrente- eran "muy relevantes, como la declaración del testigo protegido en fase de instrucción".

Se dice también que la Guardia Civil retuvo en su poder documentos que no devolvió a esta parte hasta después del auto de procesamiento, consistente alguno de ellos en una fotocopia de título obrante en registro público. Y, en último término, se afirma que "las continuas denegaciones probatorias en fase de instrucción son especialmente graves por cuanto la sentencia recoge sin tapujos las acusaciones del Fiscal sin prueba alguna que las avalen".

La denuncia que se formula en este motivo adolece de una serie de defectos, por su carácter sumamente abstracto, por su defectuosa fundamentación y por su incoherencia, ya que lo que, en definitiva, se termina denunciando no es otra cosa que la vulneración del principio de presunción de inocencia (no hay prueba alguna que avale las acusaciones del Fiscal).

Desde otro punto de vista, es importante destacar que las diligencias a que se refiere en este motivo la parte recurrente se refieren a la fase de instrucción, cuya función -como es notorio- es simplemente preparatoria del juicio oral, sin que conste que no pudieran haberse solicitado nuevamente para su práctica en la fase del plenario, por lo cual no es posible, en principio, pronunciarse sobre la posible indefensión para la parte recurrente, que sería lo jurídicamente relevante (art. 24.1 CE y art. 238.3º LOPJ ).

En todo caso, es importante recordar que el derecho de defensa no implica que las partes tengan derecho a la práctica de cuantas diligencias soliciten, pues la consideración de su pertinencia corresponde al Juez y al Tribunal (arts. 659 y 785.1º LECrim ).

Por lo demás, respecto de alguna de las diligencias citadas por la parte recurrente, debe ponerse de relieve que, en unos casos, existió dejación por la propia parte recurrente (tal sucede, por ejemplo, respecto de la petición de copias de todo lo actuado; pues -como destacó el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción- concedida la autorización para obtenerlas mediante fotografías de los folios, la parte no comunicó el día y la hora en que lo pretendía realizar, por ser ello necesario para poder acceder con las cámaras al Juzgado). En cuanto a otras diligencias (declaración del personal de aduanas y de empleados de Codimport) nada se dice que pudiera justificar el interés de la parte. En otros casos, la documentación fue devuelta a la parte después de dictarse el auto de procesamiento (f. 2779 y ss.), o las pruebas se practicaron en el juicio oral (declaración de los guardias civiles que instruyeron el atestado, así como del testigo protegido). Y, finalmente, los documentos obrantes en los registros públicos pudo haberlos obtenido la parte y aportarlos con su escrito de defensa.

Por las razones expuestas, es patente que el motivo carece del fundamento necesario y que, por tanto, procede su desestimación.

En el motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia infracción de ley, por estimarse vulnerada la regla de competencia prevista en el art. 82.1.1 de la LOPJ, en relación a lo establecido en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala del T.S. de tres de febrero de dos mil cinco .

Entiende la parte recurrente que "la competencia para juzgar -esta causa- sería de la Audiencia Provincial de Córdoba, pues conforme al principio de ubicuidad, la instrucción debió realizarse en Cabra, ya que en dicho partido se iniciaron las actuaciones procesales y por tanto es aquella Audiencia la competente para el enjuiciamiento".

El motivo, como vamos a ver, no puede prosperar.

El acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 3 de febrero de 2005, es del siguiente tenor: "El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa".

Por su parte, el art. 82.1.1 de la LOPJ dispone que "las Audiencias Provinciales conocerán en el orden penal: 1º. De las causas por delito, a excepción de las que la ley atribuye al conocimiento de los Juzgados de lo Penal o de otros Tribunales previstos en esta Ley"; y el art. 65.1º, d) de la propio LOPJ, establece también que "la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá: (...) d) (de los delitos de) tráfico de drogas estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias". Finalmente, el art. 9.1 de la LOPJ dispone que "Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley", estableciéndose en el art. 8 de la LECrim que "La jurisdicción criminal es siempre improrrogable".

Vista la normativa aplicable, debemos destacar: 1) Que el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala no constituye ninguna norma jurídica de carácter sustantivo, como exige el cauce procesal elegido. 2) Que, en el presente caso, el Ministerio Fiscal imputa la comisión del hecho enjuiciado en esta causa a los tres acusados en ella - Fernando, Hipolito y Juan -, como miembros de una organización, y porque se estima que su conducta se desarrollaba en territorio de más de una Audiencia (Cádiz -lugar de arribada del buque en el que se transportaba la droga; Córdoba -lugar en el que los acusados disponían de una nave para custodiarla-; y Madrid -lugar al que pretendían distribuirla-). Y, 3) Que, a efectos de competencia, es preciso partir de las acusaciones formuladas.

A la vista de lo expuesto, resulta patente la falta de fundamento de este motivo. Procede, en conclusión, su desestimación.

El cuarto motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia "la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad consagrado en el art. 18 de la Constitución, al no existir la necesaria plataforma indiciaria que justifique la intromisión en el derecho fundamental conculcado, no habiéndose realizado por la Guardia Civil sino una investigación patrimonial que no justificaba en absoluto dichas intervenciones que por otro lado tenían carácter prospectivo". Se denuncia igualmente falta de proporcionalidad de la medida.

Se formula aquí, prácticamente, la misma denuncia formulada por la representación de los otros dos acusados en los motivos 1º y 2º de su recurso, consiguientemente, por las razones expuestas en el FJ 2º de esta resolución, que damos por reproducidas aquí, procede la desestimación de este motivo.

En efecto, los datos facilitados a la Guardia Civil por el testigo protegido ( DIRECCION001 ), en la comparecencia hecha en el acuartelamiento de la localidad de Cabra, el día 20 de julio de 2006 (f. 7 y sgtes), son de tal entidad que, complementados por las diligencias practicadas por la Guardia Civil, para verificar algunos aspectos de su declaración (f. 11 y sgtes), constituyen fundamento suficiente para que el Juez de Instrucción ordenara la intervención de las conversaciones telefónicas aquí cuestionada (f. 332); pues no cabe duda, tampoco, de que la restricción del derecho fundamental del recurrente al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE ), es proporcionada a la gravedad del hecho a investigar y a la entidad de los datos facilitados por el testigo protegido.

Por las razones expuestas, no cabe apreciar la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Procede, en su consecuencia, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia asimismo vulneración de precepto constitucional; ahora, del art. 24.2 de la Constitución, por cuanto en él se denuncia "la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, consagrado en el art. 18 de la Constitución, pues el primer auto habilitante de intervenciones telefónicas está insuficientemente motivado, remitiéndose a los insuficientes motivos alegados por la Guardia Civil".

El motivo carece igualmente de fundamento y, por tanto, debe ser desestimado.

En efecto, ya hemos dicho que las manifestaciones hechas por el testigo protegido, Cobra-06, facilitaron a la Guardia Civil un conjunto de datos de tal relevancia que -complementados con las consiguientes gestiones llevadas a cabo por ésta- justifican sobradamente la cuestionada restricción del derecho fundamental de este acusado al secreto de las comunicaciones telefónicas. Y, dicho esto, es preciso destacar igualmente que la resolución judicial combatida -el auto de 16 de octubre de 2006 (f. 332 a 336 )- contiene una motivación también suficiente para la medida acordada.

En efecto, se dice en el citado auto que "la información obtenida como consecuencia de los oficios librados a petición de la Guardia Civil advera lo declarado por el testigo protegido DIRECCION001 en relación con la existencia de un entramado para la introducción en España y posterior venta de cocaína a gran escala. En este sentido, se ha objetivado la existencia de la entidad Codimport Sociedad Distribuidora S.L. que, dada de alta el 28 de marzo de 2005, con la finalidad del comercio al por mayor de maquinaria de construcción, un mes después fue modificado su objeto social pasando a ser su finalidad "la importación, exportación de toda clase de artículos de construcción, alimentación, confección, decoración, metales y prendas de confección y hogar". La Guardia Civil verifica el alquiler de una nave en Martos (Jaén), tal como aducía el testigo. Se ha verificado la realización de cuatro operaciones de importación de la sociedad citada con Sudamérica; las cuatro con exportadores brasileños, tres de ellas realizadas por el puerto de Cádiz y la restante por el puerto de Algeciras. Desde la Sociedad Codimport se han transferido importantes cantidades de dinero (30.150, 24.000, 19.500, 40.206 y 36.186 euros) a la sociedad con sede en Brasil Maxi Comercio de Importados LTDA., resultando muy significativo que dichas cantidades fueran ingresadas en la cuenta bancaria de la sociedad en efectivo y en días inmediatamente anteriores a la fecha de las trasferencias. Igualmente se estima indiciariamente acreditada relación de los investigados con la sociedad Codimport y, particularmente, en lo que aquí interesa, de D. Fernando, que ha recibido varias transferencias de dicha entidad. Todo ello permite estimar indiciariamente creíble el pormenorizado relato efectuado por el testigo protegido" (v. FJ 2º). Y, a este respecto, debemos recordar que el testigo protegido informó a la Guardia Civil, en su comparecencia, que el ahora recurrente - Fernando - le había propuesto colaborar en la introducción de importantes cantidades de cocaína en España, a cambio de quinientos o seiscientos mil euros. Ofrecimiento que le reiteró un mes antes de su comparecencia en el acuertelamiento. Que el Sr. Fernando le explicó en qué consistiría su colaboración (localizar una nave para alquilarla, dar de alta una empresa en el registro mercantil y solicitar de Sanidad autorización para importar productos alimenticios, alquilar una furgoneta y contratar a alguna persona para que abriera la nave y fuera a trabajar allí, al objeto de darle apariencia de normalidad, teniendo conocimiento de que se había alquilado una nave en Martos, que se había solicitado el alta de una empresa en el Registro Mercantil y que se había contratado a un empleado para acondicionar la nave y mantenerla abierta en un horario regular (f. 3 y 4).

De lo expuesto, se deduce que el auto judicial tiene suficiente motivación (v. arts. 24.1 y 120.3 CE ), y que, por ende, el motivo carece de fundamento y, por tanto, debe ser desestimado.

El sexto motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), "pues no se procedió durante la fase de instrucción al necesario cotejo judicial de las transcripciones telefónicas, y lo que es más grave, las mismas ni siquiera se encontraban a disposición del Tribunal juzgador hasta poco tiempo antes de iniciar el juicio", lo que implica "la ausencia absoluta de control judicial de las intervenciones telefónicas".

Se dice también que se echa en falta igualmente el incumplimiento del protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, citando al efecto la STS 2040/2008, de 15 de mayo de 2008 (aportación de las cintas, transcripción mecanográfica de las mismas, cotejo bajo fe del Secretario, disponibilidad de este material para las partes, y finalmente, audición o lectura en el juicio oral).

La cuestión aquí planteada ya fue examinada por el Tribunal de instancia (FJ 1.1.2), y lo ha sido también en la presente resolución al estudiar el posible fundamento de los motivos de casación formulados por la representación de los otros dos acusados (v. FJ 2º), por tanto, en principio, nos remitimos a lo ya dicho sobre el particular.

Llegados a este punto, resulta oportuno recordar que, para la validez y posible eficacia probatoria de la intervención de las conversaciones telefónicas, es preciso el pleno respeto de las correspondientes garantías constitucionales y de las de legalidad ordinaria. El incumpliendo de las primeras, en cuanto implican lesión de derechos fundamentales, determina la aplicación del art. 11.1 LOPJ. El incumplimiento de las segundas, su invalidez probatoria (art. 238 LOPJ ). Como, por otra parte, las intervenciones telefónicas pueden tener un doble objeto -como simple medio de investigación o como medio de prueba-, la plenitud de las referidas garantías únicamente será exigible cuando sea el propio contenido de la conversación intervenida lo que constituya el verdadero elemento de prueba tenido en cuenta por el Tribunal. En tal caso, deberá observarse con todo rigor el protocolo de incorporación al proceso del resultado de la intervención. Mas cuando lo que se haya conocido por medio de la intervención de las conversaciones telefónicas haya servido únicamente para llevar a cabo ulteriores diligencias cuyo resultado constituya el verdadero elemento probatorio, bastará, en principio, con que se hayan respetado plenamente las garantías constitucionales (autorización judicial suficientemente motivada, entrega íntegra de las grabaciones originales a la autoridad judicial, y plena disponibilidad de las mismas para todas las partes del proceso).

Como quiera, pues, que, en el presente caso, los datos conocidos por medio de las intervenciones telefónicas cuestionadas únicamente han servido como medio de investigación que ha permitido la intervención de las drogas (v. FJ 2º), y, en la investigación, han sido respetadas las garantías constitucionales, es patente que este motivo carece del necesario fundamento y que, por ende, debe ser desestimado.

El séptimo motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías consagrado, en el art. 24.2 de la Constitución, "pues los autos de intervenciones telefónicas no se notificaron en su debido momento al Fiscal por lo que éste no pudo ejercer su función de garante y de fiscalización".

El motivo no puede prosperar por dos razones: a) porque, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal en el trámite de admisión, no es cierto lo que dice la parte recurrente ("basta observar el reverso del último folio de cada uno de los autos a que se refiere la denuncia para constatar lo contrario"); y, b) porque la presencia permanente del Ministerio Fiscal en el proceso (v. arts. 3 y 4 del Estatuto del Ministerio Fiscal, y arts. 306 y 780 de la LECrim ) hace innecesaria la notificación para que el mismo cumpla las funciones que legalmente tiene encomendadas.

Por lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El motivo octavo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia nuevamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), solicitando "la nulidad de las intervenciones telefónicas y de la prueba practicada a resultas de las mismas, entre la que se encuentra la propia aprehensión de la sustancia estupefaciente, pues en el oficio de la Guardia Civil y en el auto de 18 de octubre de 2007 (...), aparece un IMSI y un IMEI que, según la Guardia Civil, se habían obtenido con el sistema Sitel, sin que exista previo auto habilitante".

Sobre la cuestión aquí planteada, ya hemos puesto de manifiesto que se pronunció el Tribunal de instancia en el FJ 1.2.4 de la sentencia recurrida (FJ 6º). Ahora, añadimos que los argumentos expuestos por dicho Tribunal sobre el particular son jurídicamente correctos y, por ello, esta Sala los hace suyos.

Con independencia de lo dicho, hemos de reconocer que los números IMSI e IMEI, aunque son unos datos a los que alcanza la protección legal de la intimidad de los ciudadanos frente a la utilización de la informática (art. 18.4 CE, LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y Ley 25/2007, de 18 de octubre de 2007, sobre Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones), es lo cierto que, en los supuestos de telefonía móvil con tarjeta prepago la información facilitada por dichos números, por sí sola, no permite conocer la identidad de los comunicantes, ni la titularidad del teléfono móvil, ni, en suma, cualesquiera otras circunstancias que puedan llevar a conocer aspectos susceptibles de protección por la vía del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ). Se trata, pues, de unos datos que no pueden ser integrados en el concepto de comunicación, ni tampoco pueden ser encuadrados entre los datos especialmente protegidos, pues solamente expresan una serie alfanumérica incapaz de permitir, por sí sola, conocer el número comercial del abonado u otros datos de interés para la identificación de la llamada. Sin embargo, los citados números han de ser objeto de conservación por los operadores y la referida normativa regula especialmente la cesión de tales datos, mas no el acceso a los mismos al margen de la entidad responsable de los ficheros automatizados -como es el caso-, lo cual, unido a las facultades reconocidas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el marco de la investigación criminal (arts. 547 LOPJ, y art. 11 LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), hace que el acceso a tales números por los miembros de estos Cuerpos -en sus funciones de Policía Judicial-, al margen de los ficheros automatizados, no precise la previa autorización judicial, como ha declarado este Tribunal, entre otras, en SS TS de 20 de mayo de 2008 y 18 de junio de 2009, entre otras).

Por las razones expuestas, no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo noveno, al amparo igualmente del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado (art. 24.2 CE ), "por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio a mi representado".

Según la parte recurrente, "básicamente, el material probatorio a priori contra Fernando sería la declaración del testigo protegido y las intervenciones telefónicas", pese a reconocer que el Tribunal sentenciador -en el FJ 1.2.4- "parte de que dichas conversaciones no han integrado el acervo probatorio"; procediendo, seguidamente, a efectuar un análisis -parcial e interesado- de los medios de prueba obrantes en la causa: declaraciones del testigo protegido, prueba documental, declaración del testigo Juan Ignacio y del testigo Florencio, incrementos patrimoniales -adquisición del BMW, envío de 95.000 euros a Alemania, pago del apartamento por 120.000 euros-, documentos procedentes del volcado del disco duro de un ordenador intervenido, fax remitido por "Mora Hermanos, SL", prueba del detective, declaración del instructor de las diligencias policiales, declaración del transitario, y declaración de Dionisio .

La propia argumentación del motivo evidencia su falta de fundamento, en cuanto de ella se desprende el número e importancia de los medios de prueba de que ha dispuesto el Tribunal sentenciador, la no valoración por éste de las conversaciones recogidas en las escuchas telefónicas, y que, en definitiva, todo el desarrollo del motivo no constituye otra cosa que un indebido intento de llevar a cabo la parte recurrente una valoración de las pruebas practicadas, con olvido de que dicha facultad corresponde al Tribunal de instancia, de forma exclusiva y excluyente (art. 117.3 CE y art. 741 LECrim ), y de que, en el presente caso, el Tribunal sentenciador, cumpliendo las pertinentes exigencias constitucionales (art. 24.1 y 120.3 CE ), ha expuesto razonada y razonablemente los motivos que le han llevado a la inculpación de los acusados, en forma que no puede ser tildada de irracional ni de arbitraria (art. 9.3 CE ) (v. FJ 2 de la sentencia recurrida).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo décimo, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a un proceso por todas las garantías (art. 24.2 CE ), "pues no se tomó la oportuna declaración judicial en fase de instrucción al testigo protegido, vulnerándose asimismo el derecho de defensa consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española".

El motivo carece de fundamento y, por tanto, como vamos a ver, no puede prosperar.

La fase de instrucción del proceso penal, como expresamente se dice en el art. 299 de la LECrim, tiene por objeto las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos; pero las diligencias practicadas en esta fase no constituyen prueba -salvo los supuestos de la prueba preconstituida, admitida para aquellos casos de imposible repetición en el juicio oral-, dado que la prueba, en principio, sólo se practica contradictoriamente y, con tal carácter, en el juicio oral, sin que, por lo demás, ello signifique que se prive de toda eficacia probatoria a los actos de investigación sumarial (v. arts. 714 y 730 LECrim y SS TC núms. 31/1981, 62 y 100/1985, y 201/1989 ).

Es, por tanto, en el juicio oral donde se despliegan las plenas garantías del proceso, bajo los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción. Consiguientemente, como quiera que, en el presente caso, el testigo al que se refiere la parte recurrente compareció a la vista del juicio oral, donde la defensa de los acusados pudo ejercitar su derecho de contradicción (arts. 10.2, 24 y 96.1 CE, y art. 6.3, d) CEPDHyLF), y, por otra parte, el Tribunal sentenciador explicita convenientemente las razones de su convicción sobre la realidad de los hechos que declara probados, analizando individualizadamente los distintos medios de prueba -entre ellos el testimonio del testigo protegido- (v. FJ 2.2.1), de tal modo que la defensa del acusado ha podido conocer tales razones y someter la decisión del Tribunal de instancia al control casacional, no es posible, apreciar la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El motivo undécimo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley "al estimar que se han aplicado indebidamente los arts. 368 y 369.1.2ª del Código Penal ".

"Este motivo -se dice- trata de la indebida aplicación del subtipo agravado que contempla la organización". "No es sólo que no exista prueba y por tanto no deba de haberse aplicado el art. 368 CP, sino que además se aplica el subtipo de organización, cuando no existe mención alguna en la sentencia a cuáles pueden o podrían ser los integrantes, los jefes, los canales, las jerarquías, los papeles que cada uno desarrolla, la hipotética vocación de permanencia".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones:

1. Porque, desde un punto de vista de estricta técnica procesal, en el hecho probado -cuyo pleno respeto impone el cauce procesal elegido (art. 884.3º LECrim )-, se dice claramente que "los procesados Fernando, Juan y Hipolito (...), al menos entre marzo de 2005 y octubre de 2006, formaban parte de una organización internacional dedicada a la introducción en España de cocaína procedente de Brasil. Para ello, usaban como cobertura una sociedad denominada Codimport SL, que importaba productos alimenticios por vía marítima entre los que se ocultaba la droga" (v. HP I).

2. Porque no es cierto que no exista prueba de ello, pues -sin ánimo exhaustivo-, cabe destacar cómo el Tribunal de instancia, al valorar el testimonio del testigo protegido, dice que éste manifestó "que Fernando le dijo que él era un mero intermediario y que trabajaba para un jefe" (FJ 2.2.1). Por otra parte, no otra cosa cabe inferir razonablemente (v. art. 386.1 LEC ) del hecho de que tres personas que no consta que tuvieran una especial experiencia en el comercio internacional, apenas constituida la sociedad Codimport, SL (que inicialmente tenía por objeto social "el comercio al por mayor de maquinaria para la construcción", y luego -poco después de un mes de su constitución- "la importación, exportación, distribución y venta de toda clase de artículos de construcción, alimentación, confección, decoración, metales y prendas de confección y hogar" -v. HP II -), realicen cuatro importaciones de 17 toneladas de anacardos desde Brasil, y lleven a cabo los oportunos movimientos de divisas con destino a Brasil -"sin que conste de dónde procedían los fondos"-(v. HP III).

3. Porque el modus operandi de los acusados pone de relieve claramente la existencia de una organización, al disponer de una cobertura externa con apariencia de legalidad (la sociedad Codimport, SL), de unos medios (la nave alquilada y la correspondiente infraestructura), de unos desconocidos pero necesarios enlaces en el exterior (no otra cosa cabe inferir de las actividades comerciales -lícitas e ilícitasllevadas a cabo por los acusados en el tiempo y forma que se describen en el factum ), y, finalmente, una indudable distribución de roles. Y,

4. Porque, a todo ello, no constituye obstáculo alguno el hecho de que no se conozca la identidad de los enlaces que los acusados -y especialmente Fernando - tenían en Brasil, ni sus posibles papeles, porque el Tribunal únicamente puede declarar probados aquellos datos sobre los que haya podido disponer de una prueba de cargo, directa o indiciaria; sin que del desconocimiento de tales identidades y funciones pueda inferirse -como la parte recurrente pretende- que no exista prueba de su existencia.

Por las razones expuestas, es patente la falta de fundamento de este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El motivo duodécimo, al amparo del art. 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho de la resolución impugnada, designando para acreditarlo los siguientes documentos:

1. La documentación aportada por esta parte con escrito de 20 de agosto, obrante a los folios 2825, consistente en balance de situación, cuenta de explotación, declaraciones del IVA, balance de situación y cuenta de explotación general a fecha 31/12/06 (la cual, según la parte recurrente, "acredita la absoluta normalidad de la empresa").

2. El informe del detective privado adjuntado al escrito de conclusiones provisionales de esta parte (que acredita que no existe el número tres en la calle Vilches de Martos -Jaén-). Y,

3. La documentación fiscal emitida por la Agencia Tributaria de importación procedente de Fortaleza (Brasil), con destino a Algeciras (que acredita que "se realizó una importación procedente de anacardos, lo que no sólo da veracidad a la finalidad del viaje a Brasil, sino que demuestra el error del tercer hecho probado, donde se dice que todos los envíos procedían de Maxy Comercio de Importados Ltda.).

Tampoco este motivo puede prosperar, dado que: 1) Ninguno de los documentos citados en el mismo es literosuficiente; 2) la parte recurrente no designa concretamente los particulares de los documentos que cita que se opongan a las de la resolución recurrida (art. 884.4º y 6º LECrim ); 3) tampoco cabe decir que no existan elementos probatorios de signo contrario al pretendido por la parte recurrente -art. 849.2º LECrim.-(sirva de ejemplo, en cuanto al segundo de los documentos citados, la valoración que del mismo hace el Tribunal de instancia en el FJ 2.2.1 -pág. 30 vtº de la sentencia recurrida, "in fine" -; y, 4) ninguno de los referidos documentos podría acreditar ningún hecho jurídicamente relevante con potencialidad suficiente para desvirtuar el hecho fundamental determinante de la condena del aquí recurrente, es decir, el haber importado -en el contexto de una importación de anacardos procedente de Brasil- una importante cantidad de cocaína con un elevado grado de pureza.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.