STS 709/2009, 23 de Abril de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 709/2009 |
| Fecha | 23 Abril 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil nueve
En el recurso de Casación por Infracción de Ley, Vulneración de Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Nazario, contra sentencia Nº 344/2008 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera), con fecha 30/6/2008, en causa seguida contra aquél y contra Salvadora por Delitos de Receptación y contra la Salud Pública los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo partes el Ministerio Fiscal y estando el recurrente Nazario representado por el Procurador Sr. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón.
El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Sevilla, instruyó el Procedimiento Abreviado
con el número 203/2007 contra Nazario y Salvadora y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Sexta, Rollo nº 897/2008) que, con fecha 30/6/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" PRIMERO.- Entre julio de 2006 y enero de 2007, el acusado Nazario, mayor de edad y sin antecedentes penales, compró, a sabiendas de que habían sido ilícitamente sustraídos y para su posterior venta a terceras personas, los siguientes objetos:
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-Una cámara fotográfica marca CANON, modelo EOS 300 V, con su funda, propiedad de Benjamín, a quien le había sido sustraída del interior de su vehículo en la localidad de Mairena el Aljarafe (Sevilla), según denunció en atestado nº 1432 del Puesto de la Guardia Civil, en dicha localidad con fecha 13 de julio de 2006.
La cámara ha sido tasada en 200 euros. 2.- Una cámara fotográfica digital marca SONY, modelo CYBER SHOT de 7,2 megapíxeles, propiedad de Lorena, a quien se la había sustraído en su habitación de la Residencia de Estudiantes Armendáriz, en Sevilla, según denunció en atestado NUM000 de la Comisaría del Distrito en dicha localidad con fecha 13 de julio de 2006.
La cámara ha sido tasado en 200 euros.
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Una pantalla de ordenador TFT marca LG, y un GPS marca TOMTOM con sus accesorios, propiedad de Carla, a quien le fueron sustraídos en las oficinas de la calle Alberche nº 4, bajo, de Sevilla, según denunció en atestado nº NUM001 dela Comisaría de Nervión (Sevilla) con fecha 11 de diciembre de 2006.
La pantalla ha sido valorada en 170 euros y el GPS en 250 euros.
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Un fagot marca YAMAHA con su funda y un cañón proyector marca MITSUBISHI, propiedad de Jesús, a quien le habían sido sustraídos en el Conservatorio de Música Leandro, según denunció en atestado NUM002 de la Comisaría de Distrito Sur de Sevilla con fecha 18 de enero de 2007. Tales objetos, tasados en 20.000 y 600 euros respectivamente, se los compró el acusado a Ovidio por 60 euros.
No ha quedado suficientemente acreditado que la acusada Salvadora -esposa del otro acusado-, mayor de edad y sin antecedentes penales, participara en la adquisición de los efectos mencionados.
Practicada entrada y registro en el domicilio de los acusados con fecha 25 de enero de 2007, además de los objetos antes referidos, se intervinieron una balanza de precisión con restos no cuantificables de cocaína una bolsa con 28,92 gramos de cocían con un 72,6% de pureza, un envoltorio con 0,74 gramos de cocaína con un 10,1% de pureza, y otro envoltorio con 1,96 gramos de cocaína con un 59,6 de pureza, y con el registro personal al acusado se la ocuparon otras dos papelinas con un peso total de 0,84 gramos y con un 46,4 de pureza media; sustancias valoradas conjuntamente 3,902 euros y que eran poseídas por el acusado Nazario para su venta a terceras persoans.
En el registro se intervino asimismo un total de 10.145 euros, de los cuales 8890 euros fueron obtenidos mediante la venta de cocaína.>>
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
> Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó por la representación procesal de Nazario, recurso de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primer motivo.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional".
Segundo motivo.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria MINIMA de cargo en que fundar un fallo condenatorio para su representado en relación con el delito de receptación por el que ha sido condenado.
Tercer motivo.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria MINIMA de cargo en que fundar un fallo condenatorio para su representado en relación con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.
Se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución.
Se formula por el cauce del nº 2, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al considerar la Sala de Instancia que respecto a su representado, a pesar de contar acreditado que presenta una toxicomanía, desde hace años, no se ha probado hasta qué punto ha afectado dicha dependencia a las facultades volitivas e intelectivas del mismo, no apreciando en el mismo en su consecuencia la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, del número 1º del artículo 21, en relación con el número 2º del artículo 20 .
Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y como complemento del anterior motivo casacional de error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto que la Sala de Instancia finalmente, no aplica la semieximente de drogadicción del número 1º del art. 21, en relación con el nº 1 y 2 del art. 20, todos del Código Penal y que denuncian como preceptos infringidos por inaplicación, alegando que no consta acreditado que la grave toxicomanía que presente el mandante hay influido en la comisión del delito.
Instruido el Ministerio Fiscal, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación de la totalidad de los motivos esgrimidos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16/4/2009.
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El primer motivo del recurso ha sido planteado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el art. 18.2 de la Constitución.
Se aduce que el auto de entrada y registro carece de motivación, por inexistencia de "indicios de cargo", pues trata de basarse en: a) la declaración Ovidio no contrastada con elementos objetivos, y b) que esa declaración se refería a un teléfono móvil, cuya sustracción sólo sería perseguible como falta de hurto, y a un ordenador, objeto de procedimiento ante un juzgado de lo penal.
Desde luego que el auto a que se refiere el art. 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto afecta a un derecho fundamental, ha de estar adecuadamente motivado, ha de apoyarse en sospechas fundadas y ha de guardar proporción con la finalidad que se persiga.
Ahora bien el auto dictado por el Juzgado Uno de Sevilla, en las Diligencias Previas 861/2007, que acuerda la entrada y registro en el domicilio de Nazario parte de un informe de la Comisaría de Distrito de Nervión-Sevilla sobre que, detenido Ovidio por varias sustracciones con fuerza a las cosas, ha prestado declaración en que atribuye a Ángel Daniel ser una persona que le compra a bajo precio los objetos sustraídos, y, sobre que esa persona ha sido identificada como Nazario ; informe al que acompañan declaraciones de Ovidio sobre tal extremo y de dos afectados por las respectivas sustracciones de un ordenador portátil en un instituto de enseñanza y de una pantalla TFT plana en un hospital.
En cuanto a la ejecución de la diligencia consta, en el acta, haberse llevado a cabo en horas diurnas, con la asistencia de la Sra. Secretario Judicial y en presencia de Nazario, además de la de ocho miembros del CNP, cuatro de los cuales han declarado en el juicio.
Ante todo ello no puede estimarse que la ingerencia en la inviolabilidad del domicilio haya vulnerado el art. 18.2 CE o que haya de apreciarse la nulidad a que se refiere el art. 11 LOPJ de las pruebas conectadas al registro.
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También al amparo del art. 5.4 LOPJ deduce el recurrente su segundo motivo, para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE ; por no existir una mínima actividad probatoria de cargo para Nazario respecto al delito de receptación.
Por lo que concierne a la presunción de inocencia, la Jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el control en la casación se extiende a si: a) ha existido prueba incriminatoria mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias, y b) en el discurso ilativo de las inferencias, el cual, con arreglo a los arts. 120.3 y 9.3 CE, el Tribunal a quo ha de expresar, no se han vulnerado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.
Y en orden a la prueba indirecta, es admitida para desvirtuar la presunción de inocencia, si: existe más de un indicio, o uno de excepcional significado, los hechos-base de los indicios están directamente acreditados, los indicios estén interrelacionados entre sí y relacionados con el hecho derivado, la inferencia esté explicada y sea racional. Véanse sentencias de 5/9/2000 y 31/3/2004, TS.
La Audiencia ha contado con el acta de entrada y registro en que consta que, en la vivienda del acusado, fueron hallados los objetos a que se identifica en el factum; y con las declaraciones hasta en el juicio de cuatro de las personas afectadas por las correspondientes sustracciones.
El acusado manifiesta que no conoce a Ovidio ; que, de los objetos que le han sido ocupados, los únicos que había adquirido en la calle fuer el fagot, el proyectos y la pantalla, y que lo hizo a un chico, quien le dijo que le traería las facturas; no pensó que fueran robados. Previamente había declarado en el Juzgado que el chico estaba en la plazoleta, que había pagado trece mil euros por todo, y que su hermano es músico y por eso compró el fagot.
En cuanto a Ovidio, en el Juzgado y presentes su abogado y el de Nazario, había relatado las sustracciones, dicho que durante tres meses todo lo sustraído lo había vendido a Ángel Daniel, quien le había pagado 150 euros por el ordenador y 60 euros por el proyector y el fagot. Pero en el juicio manifestó que no conocía al acusado y que no había sustraído fagot o proyector alguno.
Ahora bien, sometido Ovidio en el juicio al interrogatorio de las partes, pública y oralmente, sobre sus declaraciones anteriores, es decir alcanzados los principios propios del juicio oral respecto a la declaración que previamente había prestado estando presente, además de su abogado, el de Nazario, la Audiencia pudo comprender en la evaluación probatoria la declaración prestada en el Juez. Y, no existiendo atisbo de móvil espureo alguno en que Ovidio diera la primera versión, no hay razón para desechar la mayor credibilidad que dió el Tribunal a quo a la original, corroborada por el hallazgo de los objetos en poder del acusado.
A ello se añade, a modo de contraindicio -sentencias de 17/7/200 y 3/11/2004 referentes a la coartada- la falta de acreditación acerca de que un hermano del acusado fuera instrumentista de fagot o estuviera preparándose para ello.
Y, probado pericialmente el real valor del fagot, y testificalmente lo muy inferior de lo pagado por él, ha de tenerse en cuenta que la vileza del precio viene siendo considerado un indicio significativo a la hora de apreciar los elementos de la receptación, - véanse sentencias de 8/6/2000 y 9/6/2005, TS-.
No cabe apreciar infracción alguna en la obtención o en la aportación de los medios probatorios ni falta de racionalidad en las inferencias del Tribunal a quo.
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En el tercer motivo se denuncia asimismo al amparo del art. 5.4 LOPJ la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ahora en relación con el delito contra la salud pública, respecto al destino al tráfico de las cocaína ocupada.
Por medio del acta de entrada y registro, las declaraciones en el juicio de cuatro miembros del CNP, la inicial diligencia de pesaje por la Policía y los informes periciales y sus fotografías, sobre peso y riqueza de la droga, ratificados en el e juicio oral, ha de reptarse probada la cuantía y la pureza dela cocaína a que se refiere el factum.
La Audiencia demás de recoger la presencia junto al la droga de una balanza de precisión y de recortes de plástico para papelinas se refiere a que la cantidad de cocaína ocupada al acusado excede de las señaladas jurisprudencialmente como orientativas de la finalidad de consumo propio incluido el normas acopio para la utilización, y lo hace correctamente -véanse sentencias de 18/3/2003 y 16/7/2007, TS.
También en este aspecto del art. 368 CP la presunción de inocencia aparece correctamente enervada.
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El cuarto motivo se refiere a la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 CE, porque la Audiencia denegó la solicitud de suspensión del juicio oral para acumular la causa a un procedimiento seguido contra Nazario en un Juzgado de lo Penal de Sevilla, y de aportación de testimonio.
El recurrente invoca como razones :
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La Audiencia resolvió esa cuestión mediante auto del 12/6/2008 .
La regla general se halla establecida en el art. 300 LECr : cada delito de que conozca la Autoridad judicial será objeto de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un sólo proceso.
De lo actuado, no cabe descartar la existencia de conexidad entre los hechos por los que se ha seguido el presente proceso y aquellos por los que siga el otro a que se alude. Pero: a) en orden al límite punitivo la acumulación de condenas quedaría abierta con arreglo al art. 988 LECr :, b) respecto a los medios de prueba no consta que en el presente proceso se haya tenido que prescindir de alguno relevante, y la declaración de Ovidio se ha filtrado como si también aquí se tratara de un coimputado; c) no parece atisbo de bis in idem, y respecto a un enjuiciamiento ulterior puede ser invocado.
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El motivo quinto ha sido deducido por el cauce del art. 849.2º LECr .. Se especifica que el error consiste en que la sentencia afirma que no resulta acreditada la drogadicción del acusado en el momento de ocurrir los hechos y por tanto la relación causa- efecto entre la drogadicción y la comisión del delito. Y se cita como elemento de contraste el informe de los señores Jesús Ángel y Alberto, médicos especialistas en Medicina Legal y Forense (no médicos forenses) y documentos complementarios sobre análisis de orina y de cabello que resultan positivos, en el cual informe se concluye que:
El resultado del análisis de orina realizado el día 16/05/08 fue positivo para cocaína, mientras que el practicado el día 27/05/08 fue negativo para la determinación de drogas de abuso.
El resultado de la determinación de drogas en cabello, de la muestra tomada el día 16/05/08 fue positivo para la presencia de cocaína.
Actualmente se encuentra en tratamiento en Centro Provincial de Drogodependencias.
El consumo de las sustancias mencionadas, tanto de carácter agudo como crónico, produce una disminución de las capacidades volitiva e intelectiva de Nazario ".
La doctrina de esta Sala equipara, a los efectos que nos ocupa, la pericia y los documentos, pero exige que: 1) el contenido del informe se refiere a un extremo fáctico relevante para el fallo, 2) ese dictamen sea, en la sentencia, contradicho o ignorado injustificadamente, 3) no existan otros medios probatorios que desvirtúen el informe según explique razonablemente la sentencia. Véanse sentencias del 18/6/2004 y 5/3/2004 .
La Audiencia explica:
>
A ello debe añadirse que, según el informe, la exploración clínica y la entrevista siquiátrica de José-Manuel no fueron realizadas por dichos médicos hasta el 16/5/2008 y el 27/5/2008 mientras que los hechos habían sido culminados en enero de 2007; con todo lo cual no cabe reputar la existencia de equivocación de la Audiencia cuando concluye:
"a causa de su grave adicción" a sustancias estupefacientes, como exige el artículo 21.2ª del Código Penal, es decir, impulsado por una necesidad inmediata y compulsiva de consumir cocaína que mermara su comprensión sobre la ilicitud del hecho y su normal motivación por la norma penal. Por el contrario, las transacciones a que se dedicaba, tanto con la droga como con los objetos que adquiría, constituían una actividad para la cual se requería cierta previsión y planificación; en definitiva, una capacidad de discernimiento incompatible con la limitación de entendimiento y voluntad que representa el fundamento de la atenuación punitiva".
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El motivo sexto aparece formulado por la vía del art. 849.1º LECr . y en él se denuncia la no aplicación de la semieximente de drogadicción 1ª del art. 21 en relación con los números 1 y 2 del art. 20 CP .
Parte el recurso de que ha sido apreciado el error en la apreciación de la prueba; lo que no ha ocurrido así.
No cabe apreciar una drogadicción que afectara a las funciones síquicas del sujeto o que, siendo grave, fuera relevante motivacionalmente en orden al hecho. Además que las penas de prisión se imponen en la mitad inferior.
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Todos los motivos son desestimados; y, con arreglo al art. 901 LECr ., debe declararse no haber lugar al recurso e imponerse las costas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Nazario contra la sentencia dictada, el 30 de junio de 2008, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, en proceso por delitos de receptación y contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió; interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
