STS 626/2009, 9 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Alicante, instruyó el Sumario con el número

1/2006, contra Franco y, una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda, rollo 22/08) que, con fecha veintitrés de Abril de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado Franco, mayor de edad y sin antecedentes penales, era pareja de hecho de Tania desde hacía aproximadamente 7 años, con la que convivía en análoga relación a la marital, y teniendo igualmente convivencia con la hija menor de esta amiga Concepción nacida el 29-9-91, desde hacía unos cinco años. En el mes de julio de 2005, sin que pueda concretarse fecha exacta, en el domicilio familiar sito en Alicante, y aprovechando unas ausencias de la madre de la menor que debía atender el cuidado de un familiar en el hospital, aprovechó, en una primera ocasión para, con motivo de haber sufrido leves quemaduras solares la menor, y previa indicación de que se quitara la ropa para ponerle paños de vinagre, comenzar a efectuar una serie de tocamientos de índole sexual sobre el cuerpo de la menor, llegando a colocar su mano sobre la vulva.

Tras lo ocurrido, el acusado le indicó a la menor que le acompañara a la cama, con ánimo de que ella lo hiciera >, accediendo la menor dada la relación de superioridad existente, al considerarlo como su segundo padre y por encontrarse asustada. Ya en la cama el acusado comenzó a tocarla.

Al día siguiente, el acusado con el mismo ánimo libidinoso, le indicó a la menor que se acostase en su cama, a lo que la víctima se opuso manifestándole el acusado, para vencer su negativa, >, motivo por el cual, la menor accedió, dado que al existir aire acondicionado en la habitación del matrimonio y encontrarse en época estival, la menor venía durmiendo en ese dormitorio en las jornadas de ausencia de su madre.

De madrugada, el acusado puso su mano sobre su pecho, mientras le tocaba todo su cuerpo.

En una tercera noche efectuó nuevamente tocamientos poniendo la mano sobre su pecho y en distintas partes del cuerpo.

En una cuarta noche, se volvieron a repetir los hechos de la misma forma, con tocamientos por las mismas zonas"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Franco como autor responsable del delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y medio de prisión, con la accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se prohíbe al acusado aproximarse a menos de trescientos metros de la víctima, su lugar de residencia o trabajo, o aquellos que habitualmente frecuente, durante los cinco años posteriores a la extinción de la pena privativa de libertad. Igualmente, se le prohíbe comunicarse con la misma durante dicho período.

El acusado indemnizará a Concepción en la cantidad de quince mil euros, de la que se descontará lo ya consignado.

Igualmente, abonará las costas causadas"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación procesal del acusado Franco y de la acusación particular Braulio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Franco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y consiguiente no aplicación del art. 21.5 del Código Penal .

2. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y consiguiente no aplicación del art. 21.6 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Braulio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Se articula el primer motivo, al entender que existe infracción del artículo 5.4 de la LOPJ, al haberse visto infringido el artículo 24.1 de la Constitución, por vulneración del mismo, no habiéndose tutelado los derechos de la víctima, y habiéndola producido indefensión, al existir manifiesta contradicción entre los Hechos Declarados Probados y su carácter jurídico (art. 851.1 LECr ).

3. - Para el caso que no hubiera sido aceptada su alegación anterior, y en clara correlación con los motivos ya expuestos, interponen este motivo por infracción de ley del artículo 849.1 y 2 de la LECrim, por la inaplicación indebida del artículo 182.1 y 2, en relación con el artículo 181.2, 3 y 4 del C.P .

4. - En el caso, de que desestimase el recurso de casación interpuesto, o de que estimase el primer y/o segundo motivo del mismo; interponen este motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación cl art. 849.2 de la L.E.Crim ., a tenor de la documental obrante en Autos que acreditan el error del Juzgador a quo.

5. - En el caso, de que se desestimase el recurso de casación interpuesto, o de que se estimase alguno de los motivos ya expuestos, interponemos este motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación al art. 849.1 y 2 de la L.E.Crim ., al existir un infracción legal en la aplicación de los arts. 110, 113 y 115 del

C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dos de Junio de dos mil nueve.

El Tribunal Provincial ha condenado a Franco como autor de un delito continuado de

abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años y medio de prisión, prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella e indemnización de 15.000 euros. Contra la sentencia interponen recurso el condenado y la acusación particular.

Recurso de Franco

En el primer motivo, aunque citando erróneamente el número 2º en lugar del 1º del artículo 849.2º de la LECrim, se queja de la inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal, pues el Tribunal no aprecia la atenuante de reparación del daño aun cuando el recurrente reconoció los hechos y consignó la cantidad de 1.500 euros, cuando el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitaba la suma de 2.000 euros.

1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

   Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

   En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante (STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica, (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero ; la STS núm. 179/2007, de 7 de marzo; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio, y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero .

   Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija expresamente. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

2. En el caso, es cierto que el Ministerio Fiscal solicitó una indemnización de 2.000 euros, lo que probablemente se debía a un error mecanográfico, no solo por lo exiguo de la cantidad, sino también si se tiene en cuenta que modificó su solicitud a 20.000 euros en el juicio oral aunque no se practicaran pruebas que explicaran ese cambio de criterio. De todos modos, la acusación particular solicitó, ya en sus conclusiones provisionales, la cantidad de 100.000 euros. Y el Tribunal acordó una indemnización de

   15.000 euros. Cantidades todas ellas muy lejanas a la consignada por el acusado, por lo que la mencionada consignación, por sí sola, no podría alcanzar la relevancia suficiente para dar lugar a la apreciación de la atenuante.

   Pero también es cierto que el acusado reconoció los hechos imputados, y aunque negó lo relativo a la penetración digital, su reconocimiento ha sido valorado por el Tribunal como un elemento probatorio decisivo, pues ha reconocido la inexistencia de elementos de corroboración de la versión de la víctima. Tal forma de proceder, unida a la reparación material, por más que ésta sea en sí misma insuficiente, debe ser valorada como una reparación simbólica, en cuanto facilita la acción de la Justicia, que justifica la apreciación de la atenuante.

   Por lo tanto, el motivo se estima.

En el motivo segundo, por la misma vía, denuncia la indebida inaplicación del artículo

21.6º del Código Penal, pues entiende que debió apreciarse la embriaguez como eximente incompleta y el alcoholismo como atenuante.

1. La embriaguez, en sus distintos grados, puede causar en el sujeto que la padece una afectación de su capacidad para comprender la ilicitud del hecho y para ajustar su conducta a esa comprensión, que va desde la ligera perturbación, de efectos prácticamente inapreciables, hasta la completa desaparición de las facultades, pasando por estados intermedios de perturbación leve y perturbación profunda. El grado de disminución de la capacidad del sujeto, dará lugar a una atenuante simple, por la vía de la analogía, a una eximente incompleta o a una eximente completa.

   Por su parte, el alcoholismo crónico, como dependencia del alcohol, también admite grados en cuanto a la existencia de trastornos psíquicos en el sujeto que lo padece, en función de la intensidad y la duración de su adicción al alcohol.

2. En el caso, no existe en los hechos probados ninguna referencia a la embriaguez o al alcoholismo del acusado, lo que conduciría a la desestimación del motivo si se entiende interpuesto con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim. Tampoco, si se apoyara en el número 2º de ese artículo, se designan en el motivo particulares de algún documento que permitieran su apreciación corrigiendo un error del Tribunal al omitir tal dato de la relación fáctica.

   En la fundamentación jurídica se excluye el alcoholismo argumentando el Tribunal que no se aprecia una disminución notable de las facultades del sujeto que le limitara la comprensión del hecho delictivo o la posibilidad de actuar conforme a la misma. El recurrente pretende que al no excluir la disminución leve y solo la notable, debió apreciarse la primera. Sin embargo, a pesar de la literalidad del primer inciso del texto citado, el Tribunal excluye claramente cualquier perturbación relevante de las facultades del sujeto lo que le conduce a no apreciar ninguna atenuación.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

   Recurso de la acusación particular

La acusación particular, en nombre del padre de la menor víctima del delito, formaliza cinco motivos de casación. En el primero y en el segundo, que desarrolla conjuntamente, se queja de indefensión causada a la víctima al apreciar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y su carácter jurídico. Pretende el recurrente que la prueba, racionalmente valorada tras declarar el Tribunal que la declaración de la víctima fue "firme y contundente, sin dudas ni vacilaciones", siendo un relato veraz, debió conducir al Tribunal a declarar probada la penetración mediante la introducción de los dedos en la vagina, lo que, sin embargo, no consideró acreditado. En el motivo cuarto insiste en este planteamiento, aunque con invocación del artículo 849.2º de la LECrim en relación con los informes periciales sobre el testimonio de la menor.

1. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado de forma reiterada que no corresponde a las acusaciones el derecho a una valoración de la prueba que conduzca a la condena, a modo de presunción de inocencia invertida. Por el contrario, el Tribunal solo puede considerar enervada la presunción de inocencia si entiende que la prueba conduce a declarar probados los hechos que sustentan la acusación más allá de toda duda razonable. El Tribunal Supremo puede verificar la racionalidad del proceso valorativo y en ese sentido, la ausencia de tal condición en la valoración de la prueba de cargo debe conducir a la absolución, a causa de la subsistencia de la presunción de inocencia. Sin embargo, la errónea, defectuosa o inconsistente valoración de la prueba de descargo no conduce necesariamente a la condena, pues para ello sería preciso disponer, además, de prueba de cargo suficiente. Esta Sala, en Pleno no jurisdiccional de 11 de julio de 2003, acordó que cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos, la vía de la tutela judicial efectiva alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados, y en la STS nº 1430/2005, de 25 de noviembre, señaló que esta Sala de casación no "podría construir un relato histórico diferente, sin haber presenciado el juicio oral, basado todo él, como lo está, en prueba de naturaleza personal".

   De otro lado, el derecho a someter el fallo condenatorio y la pena a la revisión de un Tribunal superior, reconocido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es un derecho del condenado, y no de la acusación.

   En tercer lugar, la modificación del hecho probado para dictar en vía de recurso una sentencia condenatoria contra quien ha sido absuelto, o para agravar la condena ya recaída, no es posible cuando se trata de valorar pruebas que requieren de la inmediación, de la que no dispone el Tribunal que resuelve el recurso.

   Y, finalmente, la pericial sobre al testimonio de la víctima, aunque puede ser de ayuda al Tribunal, no le vincula en ninguna forma, pues la determinación de la credibilidad de los testigos no es cuestión que la ley encomiende a los peritos, sino al órgano jurisdiccional.

2. En el caso, el Tribunal Provincial entendió que la penetración digital no había quedado probada, valorando para ello la declaración de la víctima y la del acusado. Es cierto, como dice el recurrente, que consideró que la declaración de la primera había sido firme y contundente, pero también lo es que en relación a ese punto concreto tuvo en cuenta que el acusado había reconocido el resto de los hechos, lo que corrobora la versión de la víctima en esos aspectos, y que no existía ningún elemento de corroboración añadido, lo que le condujo a resolver la duda en beneficio del reo. Se trata, pues de pruebas personales respecto de las que esta Sala no ha dispuesto de inmediación.

   En cuanto a las periciales, como hemos dicho, se trata de pruebas personales que no vinculan al Tribunal en cuento a la credibilidad de los testigos, que el órgano jurisdiccional determina en relación con las demás pruebas.

   En consecuencia, los tres motivos se desestiman.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la LECrim, se queja de la inaplicación indebida del artículo 182 del Código Penal, pues entiende que aceptada la versión de la víctima es esa la calificación correcta. Y en el motivo quinto, por la misma vía denuncia la infracción de los artículos 110, 113 y 115 del Código Penal, pues entiende que si existió la penetración denunciada, la indemnización debía ser superior a la acordada.

Ambos motivos se sustentan en su planteamiento en la previa estimación de los anteriores, siendo claro que no cabe alterar la calificación jurídica para aplicar el artículo 182 del Código Penal que requiere el acceso carnal si en el relato de hechos probados no se contempla que el mismo haya tenido lugar. De la misma forma, mantenido el relato fáctico, no procede la alteración de la responsabilidad civil basada en su modificación.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación, interpuesto por la representación procesal de Franco contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda), con fecha 23 de Abril de 2.008, en causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a este recurso.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Braulio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda), con fecha 23 de Abril de 2008, en causa seguida contra Ernesto, por delito de abusos sexuales.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Alicante, instruyó Sumario con el número 1/2.006 por delito de abusos sexuales, contra Franco, con DNI número NUM000, nacido en París el 10-05-1960, hijo de Gabriel y de Trinidad, con domicilio en Alicante, CALLE000 nº NUM001, NUM002 ; y una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª, rollo 22/2.006) que, con fecha veintitrés de Abril de dos mil ocho, dictó Sentencia condenando al procesado en esta causa Franco como autor responsable del delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y medio de prisión, con la accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibiendo al acusado aproximarse a menos de trecientos metros de la víctima, su lugar de residencia o trabajo, o aquellos que habitualmente frecuente, durante los cinco años posteriores a la extinción de la pena privativa de libertad. Igualmente, se le prohíbe comunicarse con la misma durante dicho período. El acusado indemnizará a Concepción en la cantidad de quince mil euros, de la que se descontará lo ya consignado. Igualmente, abonará las costas causadas. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado y por la acusación particular, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.