ATS, 17 de Marzo de 2009

PonenteJESUS GULLON RODRIGUEZ
ECLIES:TS:2009:4397A
Número de Recurso669/2008
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución17 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil nueve

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2007, en el procedimiento nº 352/07 seguido a instancia de D. Cayetano contra PROFESIONAL SOFTWARE, S.A., sobre movilidad geográfica y funcional, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 18 de diciembre de 2007, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 14 de marzo de 2008 se formalizó por el Letrado D. Juan Luis Garrido-Lestache Burdiel en nombre y representación de PROFESIONAL SOFWARE, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 9 de enero de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

1.- Es sabido que el art 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) exige para la viabilidad del recurso unificador que concurra la contradicción entre la resolución impugnada y la que se invoca a estos efectos, y en orden a acreditar esta contradicción, se impone el cumplimento de determinados requisitos formales.

Así, el art. 222 LPL exige que el escrito de interposición del recurso contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (así, SSTS 13/05/08 -rcud 283/07-; 14/05/08 -rcud 3688/06-; 14/05/08 -rcud 1671/07-; y 29/05/08 -rcud 2417/06 -). Por otra parte, el RCUD ha de fundarse en infracción de Ley, pues «una vez lograda la constancia de la contradicción producida, consiste, sin más, en un recurso de casación clásico en el que la Sala ha de examinar las infracciones cometidas en la sentencia recurrida, con el fin de determinar si la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina» (prescindiendo de otros precedentes, SSTS 24/07/07 -rcud 3312/06-; 19/09/07 -rcud 3710/06-; 26/12/07 -rcud 839/07-; 14/05/08 -rcud 1671/07-; 25/02/08 -rcud 2077/06-; y 29/02/08 -rcud 2594/04-), pues si bien el elemento predominante y destacable en el presente recurso es la existencia de la contradicción, la unificación doctrinal que se persigue únicamente se logra a través del examen de la infracción alegada y cometida, reponiendo la situación a lo que sea conforme al ordenamiento jurídico (así, SSTS 18/07/06 -rcud 2622/05-; 17/01/07 -rcud 5385/05-; 15/05/07 -rcud 1086/06-; 31/10/07 -rcud 4713/05-; y 18/10/07 -rco 110/06 -). Y ello en razón a que si la parte recurrente no lo hiciese habría de hacerlo el Tribunal asumiendo una función de defensa material de la parte recurrente, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dado tibi ius», que es ajeno al recurso de casación por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y naturaleza extraordinaria, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida», y entre cuyas causas de impugnación obtiene relevancia esencial la fundamentación jurídica, como se viene diciendo, concretada en que «el recurso no sólo debe expresar en forma clara la infracción de la norma aplicable, sino que además debe fundamentar, es decir, poner de manifiesto en qué forma, modo o manera ha sido infringida» (SSTS 27/04/05 -rcud 4596/03-; 16/01/06 -rcud 670/05-; 15/05/07 -rcud 1086/06-; y 31/10/07 -rcud 4713/05 - pues así se deduce no solo del art. 222 LPL, sino de la LECV, de aplicación supletoria en este Orden Social, cuyo art. 477.1 prescribe que «el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso», mientras que el 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso «se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos» (SSTS entre las últimas de 17/01/08 -rcud 818/07-; 25/02/08 -rco 29/07-; 29/02/08 -rcud 2594/04-; y 05/03/08 -rcud 4298/06 -).

  1. - Pues bien, ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En primer lugar, no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, exigida por el art 222 LPL, pues el recurrente se limita a indicar que las circunstancias contempladas en las resoluciones comparadas son idénticas, en cuanto en la referencial se produce una modificación sustancial de condiciones, que se declara nula y luego es revocada;y posteriormente transcribe parcialmente la fundamentación jurídica, pero sin realizar el menor esfuerzo comparativo entre los hechos, fundamentos y pretensiones de una y otra.

En segundo lugar la falta de cita y fundamentación de la infracción denunciada, es palmaria, pues únicamente se indica que "la sentencia recurrida supone un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia" pero sin especificar ni argumentar la misma.

SEGUNDO

1.- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del Rcud- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina; de ahí que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y cuya identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (entre las más recientes, SSTS 16/07/08 -rcud 1934/06-; 21/07/08 -rcud 2121/07-; 23/07/08 -rcud 2197/07-; 15/09/08 -rcud 1126/07-; y 24/09/08 -rcud 1523/07 -).

  1. - Y este requisito tampoco concurre en el presente supuesto. En efecto, la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de diciembre de 2007 (Rec. 4089/07 ), conoce de la pretensión planteada por un trabajador que presta servicios con categoría de programador junior y que recibe comunicación empresarial por la que se producen determinados cambios en la actividad desarrollada y en los emolumentos, como consecuencia de la actitud negativa del trabajador en el desarrollo de su trabajo. En concreto, hasta ese momento el demandante se dedicaba a implantar aplicaciones informáticas y dar formación a clientes, acudiendo a sus locales y desde esa fecha se le destina a atender llamadas telefónicas de los clientes acerca de las aplicaciones informáticas. Por otra parte, el actor percibía la suma de 300 # fijos en concepto de "incentivos" más otros 180.30 también por "incentivos". Y a partir de la modificación, en febrero no se le abonan los 300 #, en la de marzo se le abonan 200 # y en abril no se le paga. El trabajador presentó demanda que articula por la modalidad procesal del art 138 LPL modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo -. La sentencia de instancia, razona que al no tratarse de un supuesto de los previstos en el art 41 ET, la modalidad procesal elegida para impugnar la decisión empresarial no es la correcta, sin que ello implique la nulidad de las actuaciones, por lo que valida lo actuado y reconduce las actuaciones al procedimiento ordinario. Finalmente razona que el empresario y frente a lo que considera incumplimientos contractuales del trabajador, en lugar de ejercitar su poder disciplinario, ejerce su facultad novatoria, ex art 41 ET, de forma inadecuada para un propósito no previsto en la norma y en definitiva, estima que las modificaciones que afectan al contrato producidas en la carta de

    25.2.07 son nulas, al carecer el empresario de potestad para adoptarlas.

    La sentencia ahora recurrida, desestima el recurso de la empresa, que argumentaba, en lo que ahora interesa, que su actuación ha operado dentro de los límites del art 39 ET, establecido para la movilidad funcional. Argumenta que la decisión tiene su origen en un ánimo de represalia, frente a la actitud adoptada por el trabajador en el desarrollo de su actividad, y confirma la nulidad de la medida.

  2. - Disconforme con la anterior resolución se alza la empresa en casación unificadora proponiendo de contraste la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 14 de junio de 2006 (rec. 141/05 ). Esta conoce de una demanda de conflicto colectivo, y en la que se pretende el reconocimiento que la medida impuesta por la empresa en fecha 1 de septiembre de 2004 sobre implantación del Manual de Procedimiento de Montaje Mecánico del ascensor tradicional y ascensores sin cuarto de máquinas, así como el procedimiento de instalación eléctrica, es nula o subsidiariamente injustificada, reponiendo a los trabajadores afectados por el conflicto en sus anteriores condiciones de trabajo. La Sala IV, revoca la declaración de nulidad de la medida y declara que la misma es injustificada.

  3. - Como ya se adelantaba, del examen comparativo efectuado, se desprende la falta de la contradicción exigida entre las citadas resoluciones,al ser completamente diferentes los supuestos de hecho contemplados, las cuestiones debatidas y las reclamaciones efectuadas. En el caso de la referencial se trata de una demanda de conflicto colectivo, en relación con una modificación unilateral de condiciones colectivas de trabajo que afectan a una mayor carga, dificultad, tiempo de realización, riesgos y, en su caso, retribuciones variables por producción. Mientras que en el caso de autos, se trata de una reclamación individual de un trabajador ante la modificación de sus condiciones de trabajo, y que si bien se plantea al amparo del proceso especial de modificaron sustancial del art 138 LPL, es reconducido al procedimiento ordinario, al no tratarse de un supuesto comprendido en el art 41 ET .

    Por otra parte las denuncias efectuadas en las resoluciones comparadas no guardan la necesaria identidad,lo que provoca que los términos del debate y la razón de decidir sean dispares. En la sentencia de contraste resulta que no se acredita que la modificación operada este justificada por razones organizativas o de producción. Y en la que se razona que sólo está prevista la nulidad de las decisiones empresariales sobre modificación de condiciones de trabajo, al amparo del art 41 ET,que se adopten en fraude de Ley, es decir, cuando se realicen sucesivamente las de carácter individual con el fin de eludir el procedimiento previsto para las de carácter colectivo. A lo que se une que, no siendo parte en el procedimiento de conflicto colectivo los trabajadores individuales, no cabe que en dicho proceso se acuerden nulidades que afecten directamente a sus contratos, sin perjuicio de que estos trabajadores puedan utilizar la sentencia del conflicto para impugnar las modificaciones que les hayan perjudicado, si es que la empresa no accede a la regularización, máxime si el efecto perseguidose logra con la condena al empresario a que reponga a todos los afectados en sus anteriores condiciones de trabajo. Y nada de esto acontece en la recurrida, en la que se analiza la actuación de la empresa, al amparo del art 39 ET. Y resultando que la movilidad funcional, debe respetar la dignidad del trabajador y su formación profesional, se analizan las atribuciones del puesto de procedencia y de las del traslado y el hecho motivador de la decisión. Y se acredita que la decisión de la empresa tiene su origen en un ánimo de represalia, frente a la actitud adoptada por el trabajador en el desarrollo de su actividad, a consecuencia de lo cual pasa a atender llamadas telefónicas de los clientes y que evidencia una finalidad marginante, pues aun perteneciendo a la misma categoría, supone una notoria infrautilización del demandante, colocándole en una situación de descrédito, que afecta a sus derechos profesionales. Y ello provoca la nulidad de la medida, en cuanto el empresario utilizó indebidamente la novación contractual en vez de ejercitar las potestades disciplinarias.

TERCERO

Por lo razonado, y no habiendo el recurrente formulado alegaciones en el trámite oportuno, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan Luis Garrido- Lestache Burdiel, en nombre y representación de PROFESIONAL SOFWARE, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de diciembre de 2007, en el recurso de suplicación número 4089/07, interpuesto por PROFESIONAL SOFTWARE, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 29 de mayo de 2007, en el procedimiento nº 352/07 seguido a instancia de D. Cayetano contra PROFESIONAL SOFTWARE, S.A., sobre movilidad geográfica y funcional.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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