Sentencia nº 981/2010 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 16 de Noviembre de 2010

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Fecha de Resolución:16 de Noviembre de 2010
Número de Resolución:981/2010
Número de Recurso:487/2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Cesar, Hugo y Romulo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algeciras, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Garnica Montoro y Bermejo García respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de San Roque, incoó Diligencias Previas con el

número 601 de 2005, contra Cesar, Hugo y Romulo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Algeciras, con fecha 18 de diciembre de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Que, a las 8,30 horas del día 1 de Agosto de 2.005, los acusados Hugo y Romulo, ambos mayores de edad, sin antecedente penales el primero, y con antecedentes penales el segundo -al haber sido condenado en sentencia de 5 de Abril de 2.004, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, a la pena de tres años de prisión, como autor de un delito contra la salud pública-, salieron del puerto deportivo de la urbanización de Sotogrande termino municipal de San Roque, dirigiéndose mar adentro, tripulando la embarcación de fibra-poliester rígido. Yate Haw 27, con maricula ....

IG-....-....-...., con una eslora de 8,31 metros, manda 2,70 mtros, con cubierta, de nombre " DIRECCION000 ", propiedad de Hugo, si bien figuraba en el Registro de Buques, a nombre de Eliseo, embarcación provista de dos motores intraborda, marca "Volvo Penta".

Que, Fuerzas de la Guardia Civil, que venian siguiendo las actividades de dicha embarcación, montaron sendos servicios en los puertos deportivos de Sotogrande y José Banús, en Marbella, a fin de poder detectar si en la misma se podrían contener sustancias momento de arribar a cualquier de los dos puertos. Así, sobre las 15,45 horas del mismo día 1 de Agosto de 2.005, la misma embarcación tripulada por Hugo y Romulo, llegó a la zona portuaria de Puerto Banús, en Marbella, dirigiéndose hacia la zona del varadero. Una vez en este lugar, con la ayuda de empleados del acusado Cesar, mayor de edad, y con antecedentes penales -al haber sido condenado en sentencia de 11 de julio de 2.001 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Algeciras, adquiriendo firmeza el mismo día, a la pena de prisión de 4 años-, quien ya se hallaba en dicho lugar esperando la llegada de la embarcación, la sacaron al agua, cargándola en el camión marca "Iveco", matrícula ....-VKB, propiedad de Celia y conducido por Sabino, camión éste que había sido contratado por los acusados para que, una vez llegara la embarcación a puerto, la devolviera al lugar en que inicialmente se hallaba, que era el depósito de La Arquería, en San Roque.

Que, el camión, con la embarcación cargada, se desplazó hasta las instalaciones de dicho depósito La Arquería, siendo seguido de cerca por los acusados, quienes lo hacian en el vehículo marca "Daewoo", modelo Lacetti, matricula ....-VPH, propiedad y conducido por Cesar ; que, al llegar el camión a las proximidades del depósito, los acusados, se marcharon del lugar.

Que, previamente a la entrada del camión en el depósito La Arquería, la Guardia Civil, que venía haciendo seguimiento desde el momento de arribar la embarcación al puerto de José Banús, en Marbella, interceptaron el camión, registrando el interior de la embarcación, encontrando en su interior, sesenta sacos, conteniendo los mismos resina de hachís, y una vez pesada y analizada la misma en el Servicio de Sanidad Exterior de Algeciras, resultó un total de 893.490 gramos de dicha sustancia, con un índice de THC de 10,7 en 128.320 gramos; 14,1% en 172.060 gramos; 14,5% en 43.180 gramos y 10,9% en 249.620 gramos.

El valor de la sustancia intervenida, conforme a la valoración de la Oficina Nacional Central de Estupefacientes, es de 1.195.489,60 euros.

Que, los acusados se habían concertado para introducir la sustancia intervenida en la embarcación, la que se hallaba depositada en las instalaciones del depósito de vehículos La Arquería, lugar donde trabajaba en esas fechas Cesar, sacándola de dicho lugar y llevarla hasta el puerto de Sotogrande, y tras introducir en la embarcación el hachís, en lugar no concretado entre las costas de España y Marruecos, y extraer la sustancia del barco y venderla posteriormente.

Que sobre las 18 horas de ese día 1 de Agosto de 2.005, tras localizar dos agentes de la Guardia Civil el vehículo Daewoo, ....-VPH, estacionado en Polígono Industrial "La Pólvora", en San Roque, ocupado en ese momento por Cesar, y provistos aquellos de chalecos identificativos con la inscripción "Guardia Civil", mostrando sus placas correspondientes; que, al percatarse Cesar de la presencia de dichos funcionarios, procedió a arrancar el vehículo, aceleró y embistió el automóvil contra el agente de la Guardia Civil nº NUM000, teniendo que apartarse este agente y su compañero, para evitar ser atropellados, no obstante al esquivar el vehículo, el agente citado fue golpeado en la pierna, cayendo al suelo. Como consecuencia del golpe sufrido, el agente sufrió lesiones, consistente en contusión, excoriaciones y herida en rodilla derecha y contusión lumbar, que precisaron de curas locales, limpieza y desinfección, así como tratamiento farmacológico, invirtiendo diez días en su curación, de los que siete estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, sin que, le quedasen secuelas.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Hugo, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definida, del articulo 368, en relación con el 369.6° y 370.3°, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6°, todos del Código Penal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y OCHO MESES, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE DOS MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS

Que, asimismo debemos condenar y condenamos a los acusados Romulo y Cesar, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del articulo 368, en relación con el 369.6° y 370.30, concurriendo en los mismos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.

21.6° y la circunstancia agravante del art. 22.8, todos de Código Penal, a la pena de CINCO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA, CONDENA, Y MULTA DE DOS MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS.

Que, condenamos asimismo al acusado Cesar, como responsable en concepto de autor de un delito de atentado del articulo 550, 551 con la agravante de empleo de medio peligroso del articulo 552.1°, todos del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del articulo

21.6° del Código Penal, a a pena de TRES ANOS Y TRES MESES DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Condenamos asimismo a Cesar, responsable en concepto de autor de una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal, a a pena de 45 días multa, debiendo sufrir caso impago la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal, e indemnización al perjudicado, Agente de la Guardia Civil nº de identificación NUM000, en la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA EUROS por las lesiones sufridas y días que precisó para su curación.

Procede el comiso de la embarcación rígida ' DIRECCION000 ' y del vehículo marca Daewoo", modelo "Daewoo", modelo Laceti, ....-VPH . Procede asimismo dar destino legal a la droga incautada.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Cesar, Hugo y Romulo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

La representación de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Cesar

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 370.3 y 550, 551 y 552 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR Romulo

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 28, 29, 63, 368 y 370.3 CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 28, 29, 63, 368 y 370.3 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 21.6 CP . y al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.2 CE .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 28, 29, 63, 368 y 370.3 CP.

QUINTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

SEXTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

SEPTIMO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por predeterminación del fallo.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

NOVENO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

DECIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 21.6 CP . y al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Hugo

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 28, 368 y 370.3 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 28, 368 y 370.3 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 21.6 CP . y al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.2 CE .

CUARTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

QUINTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

SEXTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por predeterminación del fallo.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

NOVENO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 21.6 CP . y al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.2 CE .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dos de noviembre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Romulo

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. toda vez que según los hechos declarados probados se han infringido los arts. 28 y 368 CP ., dado que la conducta del recurrente no puede encuadrarse como la de autor de un delito contra la salud pública, ni siquiera dentro de aquellas otras conductas que se consideran equivalentes.

Se aduce en el motivo que nadie vió y por eso no se especifica en el relato de hechos probados, que el recurrente introdujera la droga en la embarcación o supiera de su existencia.

El motivo deviene improsperable.

Sabido este que en este extremo cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda ene. art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, Art. 884.3 LECrim . pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim ., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( STS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras en base al Art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que esta Sala indique reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el Art. 849.1 LECrim . los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que con la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

Pues bien en el factum se declara probado como Romulo y el también acusado Hugo ... a las 8,30 horas del día 1.8.2005, salieron del puerto deportivo de la urbanización de Sotogrande termino municipal de San Roque, dirigiéndose mar adentro, tripulando la embarcación..."

Que, Fuerzas de la Guardia Civil, que venían siguiendo las actividades de dicha embarcación, montaron sendos servicios en los puertos deportivos de Sotogrande y José Banús, en Marbella, a fin de poder detectar si en la misma se podrían contener sustancias momento de arribar a cualquier de los dos puertos. Que así, sobre las 15,45 horas del mismo día 1 de Agosto de 2.005, la misma embarcación tripulada por Hugo y Romulo, llegó a la zona portuaria de Puerto Banús, en Marbella, dirigiéndose hacia la zona del varadero. Una vez en este lugar, con la ayuda de empleados del acusado Cesar,... quien ya se hallaba en dicho lugar esperando la llegada de la embarcación, la sacaron al agua, cargándola en el camión marca "Iveco", ....-VKB ..., que había sido contratado por los acusados para que, una vez llegara la embarcación a puerto, la devolviera al lugar en que inicialmente se hallaba, que era el depósito de La Arquería, en San Roque.

Que, el camión, con la embarcación cargada, se desplazó hasta las instalaciones de dicho depósito La Arquería, siendo seguido de cerca por los acusados, quienes lo hacían en el vehículo marca "Daewoo", modelo Lacetti, ....-VPH, propiedad y conducido por Cesar ; que, al llegar el camión a las proximidades del depósito, los acusados, se marcharon del lugar.

Que, previamente a la entrada del camión en el depósito La Arquería, la Guardia Civil, que venía haciendo seguimiento desde el momento de arribar la embarcación al puerto de José Banús, en Marbella, interceptaron el camión, registrando el interior de la embarcación, encontrando en su interior, sesenta sacos, conteniendo los mismos resina de hachís, y una vez pesada y analizada la misma..., resultó un total de 893.490 gramos...

Para concluir "que, los acusados se habían concertado para introducir la sustancia intervenida en la embarcación, la que se hallaba depositada en las instalaciones del depósito de vehículos La Arquería, lugar donde trabajaba en esas fechas Cesar, sacándola de dicho lugar y llevarla hasta el puerto de Sotogrande, y tras introducir en la embarcación el hachís, en lugar no concretado entre las costas de España y Marruecos, y extraer la sustancia del barco y venderla posteriormente".

Conclusión de la Sala que debe considerarse razonable tanto desde el punto de vista de su lógica y coherencia como desde la óptica del grado de solidez requerido. En efecto, es cierto que nadie vio al acusado introducir la droga en la embarcación, pero si en el factum se destaca que en unión de otro de los acusados, este recurrente salió con la misma hacia mar adentro, regresando al puerto, 7 horas más tarde, también solos, con casi 900 kilos de resina de hachís en el interior de la nave, las reglas de la lógica, máximas de experiencia y principios científicos, permiten deducir de forma racional, su presencia en el momento de la carga de la droga en la embarcación y conocimiento, por tanto, de la presencia de la misma.

Siendo así la posesión de la droga unida al transporte de la misma es una actividad de promoción y favorecimiento del consumo, subsumible en el Art. 368 CP . ( SSTS. 30.11.2001, 9.3.2004, 18.3.2009,

16.7.2009 ).

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley, Art. 849.1 LECrim. toda vez, que según los hechos probados se infringe el Art. 370.3 CP . por cuanto la embarcación de la causa que nos ocupa no puede ser considerada buque y tampoco existen en los hechos probados dato que permitan la afirmación de que dicho medio deba dar lugar a la aplicación de la extrema gravedad.

Excluida en la sentencia impugnada la aplicación de la agravación del Art. 370.3 CP . referida a la extrema gravedad de la cuantía de la sustancia estupefaciente, entendiendo, por el contrario, la concurrencia de la agravante de notoria importancia del Art. 369.1.6 CP, cuestiona el motivo la aplicabilidad del subtipo agravado de buque previsto en el Art. 370.3 CP . al referirse a la extrema gravedad de las conductas cuando "se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico.

El nuevo texto del Art. 370 CP. tras la reforma operada por LO. 15/2003 de 25.11, tras disponer que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el Art. 368 cuando: (...)3. Las conductas descritas en el Art. 368 fuesen de extrema gravedad, da una definición autentica de lo que deba entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de tráfico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 ". En tal caso, "se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

Con anterioridad a la reforma de la LO 15/2003, el texto legal hablaba simplemente de conductas de "extrema gravedad", expresión sumamente vaga e indeterminado que suscitó la critica de la doctrina y la preocupación de la jurisprudencia ( SSTS. 309/2005 de 8.3, 343/2003 de 12.3, 2292/2002 de 29.11, 1095/2001 de 17.7 ), en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa y por ello se ha defendido una interpretación cuidadosa y restrictiva de la mencionada expresión legal. Esta Sala en sentencias como la 343/2004 de 12.3, y 1954/2000 de 1.2, señaló que la extrema gravedad prevista en el subtipo hiper-agravado del Art. 370, se construye, no solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque indudablemente es preciso partir como primer dato para el análisis, de la cantidad aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales opera la agravación de notoria importancia; junto a este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje de componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de consumidores por lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública; otros datos a tener en cuenta serán la posible concurrencia simultánea de varias agravaciones de las previstas en el Art. 369 CP .

Es un dato de experiencia -siguen apuntando aquellas sentencias- que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendente a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir tal extra agravación a estos ultimas ( STS. 1177/2003 de 12.9 ). Por ello esta hiper- agravación no es aplicable a los meros peones, a quienes se encomienda funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión ( STS. 1422 de 10 de Julio de 2001 ).

En esta dirección la STS. 24.10.2000 dice que la conducta agravada así definida en sí misma considerada una "figura cualificada de segundo grado" (una "hiperagravante"), que demanda una interpretación, "no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa". Por lo demás, "su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos". "De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos". Entre los primeros, debe tenerse en cuenta: la cuantía de la droga aprehendida (absolutamente excepcional) y su pureza, los instrumentos utilizados para llevarla a efecto y la organización previa (la "logística"). Y entre los subjetivos: el papel o rol desempeñado por los acusados en la operación (si se actúa en interés propio o al servicio de otra persona).

Por todo ello, la STS. 265/2007 de 9.4, recordaba que la extrema gravedad no es sólo extrema cantidad, y ello en garantía de la no vulneración del principio in dubio pro reo y del respeto a los principios de seguridad y legalidad, de exigencia más cuidada en casos en los que, por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos elementos normativos del tipo --como ocurre en el Art. 370 -- quedan, en su determinación a la decisión judicial, y, singularmente, a la de esta Sala casacional en su papel de último intérprete de la legalidad ordinaria en materia penal ( SSTS. 1884/99 de 31.10, 791/95 de 19.6, 128/98 de

4.2, 1954/2000 de 1.7, 29.11.2001, 14.5.2002, 22.9.2003 ).

Es cierto que -como hemos dichos en las SSTS. 75/2008 de 3.4 y 576/2008 de 24.9 - las criticas doctrinales formuladas con carácter general a la excesiva amplitud de la formula jurídica previniente - que no precisaba qué había de entenderse por "extrema gravedad", con el consiguiente riesgo para la principios de legalidad y seguridad jurídica- han sido atendidas por el legislador con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO. 15/2003 de 25.11, se ha ocupado de delimitar en el Art. 370.3 CP., los supuestos que justifican la concurrencia de estos dos tipos.

La STS. 45/2008 de 29.1 ha examinado la incidencia que la reforma ha de conllevar en nuestra jurisprudencia, por cuanto el legislador, concreta el concepto y los supuestos en los que debe considerarse que la conducta es de extrema gravedad. Pues bien el reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión.

El carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la agravación, ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2005 de 31.3, y representa hoy una única jurisprudencial plenamente consolidada ( SSTS. 789/2007 de 2.10, 658/2007 de 3.7, 631/2007 de 4.7 ).

En principio -decíamos en la STS. 577/2008 de 1.12 es adecuado el razonamiento que, en sentido vulgar, el Diccionario asocia la palabra "buque" con "barco con cubierta, que por su tamaño, solidez y fuerza, es adecuado para navegaciones o empresas marítimas de importancia, distinguiéndole del término "barco", esto es "el vaso de madera, hierro u otra materia, que flota y que impulsado y dirigido por un artificio adecuado, puede transportar por el agua, personas, animales o cosas". Pero no consideramos correcto -como señaló la STS. 909/2007 de 3.10 -, ampliar ese concepto en base a determinadas normas de derecho privado, como el Reglamento del Registro Mercantil o de derecho fiscal, como las referidas al Impuesto del Valor añadido -anexo Ley 37/92 de 28.12 - que tienen su especifico ámbito de aplicación y cuya referencia a los efectos que estamos examinando contraria al principio de legalidad penal, que impide esta clase de interpretaciones extensivas para los conceptos que delimitan los tipos penales.

Por ello se debe acudir a un concepto propio e independiente del ámbito penal que integre criterios teleológicos en su definición. Se trata, en definitiva, de indagar el sentido de la agravante para reducirla a los términos estrictos que reclaman los criterios usuales de interpretación de las normas penales. En este sentido, del conjunto de circunstancias que se describen en el Art. 370.3 para agravar la conducta típica, lo que destaca es la disposición de una gran infraestructura delictiva por parte de los autores del delito de la que inferir una potencialidad criminógena mucho mayor de la ordinaria e incluso tanto la previa realización de otros actos similares como la posibilidad de que a su través se puedan continuar realizando actividades delictivas pese al parcial desmantelamiento de la organización que la sustenta: tales medios son, sin duda, necesarios, para transportar.

Por todo ello, debemos resaltar a un concepto extramercantil y estricto de "buque" que excluye a embarcaciones neumáticas o semirrigidas eran fibra-poliéster rígido, intraborda, marca "Volvo Penta", sin especificar potencia con una eslora de 8,31 m., manda de 2,70 mts. pero sin describir su estructura, compartimentos o incluso camarotes que posibiliten la permanencia de la tripulación, autonomía de la misma, etc.

En efecto lo relevante es que el buque, entendido como embarcación con determinadas características y una relativa capacidad de carga, sea el medio específico de transporte. Es decir, que buque será un barco tanto con aptitud para cargas grandes de cantidades de sustancia como especialmente idóneo para cometer el delito y, no solo eso, que además ha de ser especialmente idóneo para evitar su descubrimiento. Esta última nota se pone de manifiesto a través de la interpretación de tanto aquello que dice el Art. 370 CP ., como lo que no dice.

Efectivamente, si observamos el contenido del precepto, vemos que equipara el uso de buques con el uso de aeronaves, cuando a través del uso de este ultimo medio de transporte seria especialmente fácil cometer el delito y especialmente difícil descubrir su comisión. Y sin embargo, no recoge el uso de otros medios de transporte como es el de camiones de mediano o gran tonelaje, cuando son aptos para cargar grandes cantidades y cometer el delito. Sin embargo, el camión carece de una capacidad que sí tienen los buques o aeronaves: su aptitud para llegar hasta lugares en los que el control policial, fiscal o aduanero es defectuoso. Esto es, su aptitud para facilitar la distribución y evitar el descubrimiento de los hechos.

En definitiva el buque, desde un punto de vista jurídico, es una embarcación que debe reunir las siguientes notas:

  1. ) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia.

  2. ) Es una embarcación que tiene una capacidad de carga relativamente grande.

  3. ) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia.

    Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte licito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje, lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público.

  4. ) Es una embarcación apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial.

  5. ) Es una embarcación apta para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

    Siendo así no parece que embarcaciones como lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs puedan ser consideradas buques a tales efectos, porque no puedan ser consideradas como tales desde un punto de vista gramatical y no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad, sin perjuicio de que el uso de estas embarcaciones pueda dar lugar (en su caso, a la aplicación de la circunstancia de extrema gravedad en atención a la cantidad de sustancia incautada).

    Criterio éste que ha sido aceptado en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25 de noviembre de

    2.008, que adoptó el acuerdo de que: " a los efectos del Art. 370.3 CP . no cabe considerar que toda embarcación es un buque . Lo será aquella embarcación que reúna una serie de elementos constructivos -cubierta- con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías marítimas o fluviales, de entidad, excluyéndose expresamente las lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs".

    El motivo debe ser desestimado.

    La sentencia impugnada tras hacer referencia a la sentencia de esta Sala de 25.3.2009 que en su caso de embarcación de 8 m. de eslora, dos de manga y con un motor fuera borda Yamaha de 60 cv. No la consideró buque, sí aplica esta agravación la utilizada en el caso presente que, según el factum -y las características técnicas que constan al folio 115-, se trata : una embarcación de fibra-poliéster rígida. Yate Haw 27,..., con una eslora de 8,31 metros, manda 2,70 metros, con cubierta,... de dos motores intraborda, marca "Volvo Penta", ello por la observación de las fotografías que, como prueba documental, obran a los folios 58, 59 y 183, entendiendo que posee cubierta para efectuar travesías de largo alcance.

    Calificación que debe ser mantenida. En efecto la fotografía nº 5 (folio 182) y la diligencia de incautación de la droga (folio 14) acredita la existencia en la embarcación de un camarote interior en el que se encontraba oculta parte del hachís, en concreto, tres fardos de arpillera de color azul, y sus características técnicas (folio 115) embarcación rígida con dos motores intraborda con potencia efectiva de 186 cv. exceden de las lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs a que se refería el acuerdo del Pleno de

    25.11.2008, máxime cuando no resulta ocioso destacar que -aunque no sea de aplicación por no tener efectos retroactivos al no ser favorable al reo -la modificación operada por LO. 5/2010 de 22.6- que aún no ha entrado en vigor, ha ampliado el ámbito de aplicación del art. 370.3 al incluir junto al buque, el termino embarcación, justificándolo en el preámbulo por haberse detectado algunos problemas interpretativos, añadiendo tal termino "a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en esos delitos, como por ejemplo, las semirrigidas".

TERCERO

Los motivos tercero y décimo denuncian por distintas vías, al amparo del Art. 849.1 LECrim . infracción de Ley, y al amparo del Art. 852 LECrim. Vulneración de precepto constitucional, infracción derecho presunción de inocencia, la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, Art. 21.6 CP, como muy cualificada.

Como primera precisión debemos recordar que son ajenos a la presunción de inocencia las cuestiones relativas a la calificación jurídica pues corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales ordinarios, no siendo revisable en vía de amparo constitucional la decisión que en tal sentido adopten uno en el supuesto de que de ella se desprenda la lesión de otro derecho fundamental o sea manifiestamente irrazonable o arbitraria, habiéndose declarado que los problemas relativos a la subsunción de los hechos bajo un determinado supuesto legal resultan ajenos al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Igualmente el principio constitucional de presunción de inocencia pueda servir de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de estas no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alega ( SSTS. 21.1.2002, 205.2003, 12.5.2010 ), es decir que es el acusado quien viene obligado a probar los hechos impeditivos o atenuatorios de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

Analizando, por tanto, la cuestión planteada desde el ámbito de la legalidad ordinaria, con carácter general conviene recordar que las atenuantes analógicas -se dice en la STS. 457/2010 de 25.5, como su propio nombre indica y así lo recuerda con frecuencia la jurisprudencia, exige basarse en circunstancias de análoga significación u otras expresamente previstas por el legislador, lo que en el caso de dilaciones indebidas no existe una atenuante similar prevista en el CP. siendo pues una construcción netamente jurisprudencial. En efecto, resumidamente expuesto el fundamento de esta atenuación es el siguiente: el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (Art. 21, y CP .). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los nºs. 4 y 5 del Art. 21 CP . Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93, también se deduce directamente del Art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

Admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del Art.

21 CP. (nºs. 4 y 5 ). Contra esta afirmación no cabe oponer que los nºs. 4 y 5 del Art. 21 CP . sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 CP . y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del Art. 21.6º CP . porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del Art. 21.6ª CP . tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida".

Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el Art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )". Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7, 890/2007 de 31.10, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo, las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el Tribunal aprecia la atenuante, y la motivación que ofrezca el Tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

Por ello en cuanto a las dilaciones indebidas para su apreciación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS.

3.3.2009, 17.3.2009 ), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En el caso presente en el relato fáctico de la sentencia recurrida no se recoge dato alguno sobre retrasos o paralizaciones en la tramitación de una causa que se inició el 1.8.2005 y es en el fundamento jurídico quinto donde se refieren las paralizaciones que se citan en el motivo:

-escrito de calificación por el Ministerio Fiscal de fecha 19.1.2007 que es proveído el 16.5.2007, esto es, 4 meses después, calificándose por la defensa de Cesar el 19.6.2007.

-a partir del mes de octubre 2007, se intenta localizar a los otros dos acusados Romulo y Hugo, para notificarles el auto de apertura de juicio oral, localizándoles en el propio mes, si bien el segundo proveído del Juzgado lo fue el 4.6.2008 -esto es 8 meses- donde se tiene por designados a los acusados letrado y procurador y confiriéndoles traslado para calificar el 19.1.2009 - esto es 6 meses-, produciéndose dicha calificación el 4.2 del año en cuestión.

Este examen de la secuencia procesal de la causa permite constatar unas dilaciones injustificadas de 18 meses en una tramitación total de poco más de 4 años, lo que no permite apreciar esa especial intensidad como apreciarlas como muy cualificadas en los términos de la STS. 505/2009 de 14.5, duración de un proceso muy simple más de 6 años, en las SSTS. 655/2003 de 8.5 y 506/2002 de 21.2, que corresponde la aplicación con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso en casos de transcurso de 9 años, o en STS. 29/2003 de 3.3 por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años).

CUARTO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del Art. 849.1 LECrim. toda vez que según los hechos probados se han infringido los arts. 28, 29 y 63 CP, al no haber sido condenado, en todo caso, como cómplice de delito contra la salud pública, toda vez que su participación ha sido de todo punto accesoria y secundaria, al limitarse a actividades auxiliares, a la preparación de la embarcación y al traslado de la misma desde Puerto Banús hasta el deposito de Arquería.

Como hemos señalado en SSTS. 128/2008 de 27.2, 767/2009 de 16.7, 391/2010 de 6.5, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de

28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ). Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4, enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS.

    23.1.2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

    O como dice la STS. 254/2009 de 5.3, acción limitada a sacar los fardos con la droga a tierra, sin participación en la ejecución material del transporte, ni en el acuerdo o planificación del hecho.

    Conductas estas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico llevado a cabo por este recurrente, pues tal como hemos destacado, en el motivo primero se declara que el recurrente en unión del otro acusado, salió con la embarcación " DIRECCION000 " del puerto de Sotogrande sobre las 8,30 horas del día 1.8.2005. Que dicha embarcación llegó a Puerto Banús sobre las 15,45 horas del mismo día, tripulada por las mismas personas, dirigiéndose hacia la zona del varadero. Que junto con los otros acusados procedieron a sacar la embarcación, cargándola en el camión IVECO ....-DJS, previamente alquilado por los acusados, para que le llevara al deposito de la Arquería, siendo seguido por los acusados que viajaban juntos en el vehículo ....-VPH . Y que detenido el camión por la guardia civil, en el interior de la embarcación se localizaron 60 sacos de resina de hachís con un peso total de 893,490 kgs. para concluir "que los acusados se habían concertado para introducir la sustancia intervenida en la embarcación... en lugar no concretado entre las costas de España y Marruecos y extraer la sustancia del barco y venderla posteriormente". Conducta ésta que la Sala de instancia -fundamento derecho 9º- califica como participación activa, al ser actos necesarios e imprescindibles para la consumación, por cuanto, desde el inicio, partió con la embarcación, por la mañana el mismo día de los hechos, ene. Puerto de Sotogrande y sobre el mediodía, regresó al Puerto de Banús, en Marbella, cuando ya había cargado junto con otro acusado la embarcación con la droga, y además, ayudó a su carga en el camión que esperaba para devolver la embarcación hasta el depósito, siguiendo al camión en su vehículo junto con los otros acusados.

    Conducta, por tanto, que excede de la meramente auxiliar de descarga de la mercancía y correctamente subsumida en la autoría.

QUINTO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma, Art. 851.1 LECrim . por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados por cuanto a la vista de los hechos probados realmente no se puede concluir la participación en concepto de autor del recurrente en un delito contra la salud pública ya que no se puede deducir que conociera el contenido de la embarcación, ni la procedencia ni el destino de lo que contenía, y ni siquiera permite concluir determinante que su participación fuera la de autor descartando otras formas de participación, como se ha expuesto ene. cuarto motivo casacional.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

Pero la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo, que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionado con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción historia de los hechos ( SS. 24.3.2001, 1.10.2004, 28.12.2005 ).

En el supuesto enjuiciado, tal como se ha señalado en los motivos precedentes, en el relato fáctico se describe la conducta desarrollada por este recurrente y su concierto con los demás acusados para la recogida, transporte y ulterior distribución de la droga, por lo que no existe vicio alguno de falta de claridad.

SEXTO

El motivo sexto por quebrantamiento de forma del Art. 851.1 LECrim . por manifiesta contradicción entre los hechos probados, por cuanto la sentencia recurrida establece en el relato fáctico el inicio a la supuesta participación en los hechos del recurrente en el hecho de que los acusados "salieron del puerto deportivo de la Urbanización de Sotogrande" y sin embargo añade que "los acusados se habían concertado para introducir la sustancia intervenida en la embarcación, lo que entiende es una contradicción pues no tiene sentido establecer el inicio de la acción ejecutada por el recurrente en la conducción de la embarcación "hasta Sotogrande", para después afirmar que el inicio fue la introducción de la sustancia en la embarcación.

El motivo debe ser desestimado.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

Supuesto que en modo alguno es el que presenta el recurrente. El relato fáctico no establece el inicio de la acción ejecutada por el recurrente en la conducción de la embarcación hasta Sotogrande, sino que este acusado en unión de otro acusado salieron "del" puerto deportivo de la Urbanización de Sotogrande, dirigiéndose mar adentro, tripulando la embarcación..., precisamente porque "se habían concertado para introducir la sustancia en la embarcación... en lugar no concretado entre las costas de España y Marruecos y extraer la sustancia del barco y venderla posteriormente".

Siendo así no se aprecia contradicción alguna.

SEPTIMO

El motivo séptimo por quebrantamiento de forma Art. 851.1 LECrim . por consignarse en el relato de hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, al utilizar la expresión "los acusados se habían concertado".

El motivo se desestima. El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS.

23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y

28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

    Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el Art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

    En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindiblesino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    En el caso examinado la expresión "se habían concertado" es compartida en el uso del lenguaje común y no puede decirse que solo sea asequible para puestas, y es similar a otras como "de acuerdo para obtener en beneficio ilícito "(S.14.5.2001) "actividad de trafico" ( STS. 15.5.2000 ), "procediéndose a la distribución de la misma" ( STS. 2.1.2001 ), "grupo organizado" ( STS. 1.7.2010 ) en las que esta Sala no estimó el vicio in iudicando denunciado.

OCTAVO

Los motivos octavo y noveno denuncian el error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa no contradichos por ningún otro elemento de prueba, Art. 849.2 LECrim., señalando como documento los folios 40, 41, 113, 121 en los que aparece que el propietario de la embarcación que contenía la droga es Eliseo, por lo que no tiene cabida la afirmación de la sentencia recurrida, cuando ene. relato fáctico recoge que la "embarcación DIRECCION000 es propiedad de Hugo si bien figuraba en el Registro de Buques, a nombre de Eliseo (motivo octavo); y el boletín de denuncia aportado por la representación del acusado Hugo, donde consta que el día y la hora que se dice estaba en Banús, el mismo estaba en la Línea de la Concepción, hecho que viene corroborado porque ninguno de los acusados fue detenido en Puerto Banús a pesar del dispositivo policial que se dice esperaba a la embarcación (motivo noveno).

Debemos recordar conforme tiene declarado reiterada jurisprudencia, por todas STS. 655/2010 de

13.7, que la vía del Art. 849.2 LECrim . solo permite combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, pero en todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal.

Asimismo es importante destacar que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim . ( STS. 1952/2002 de 26.11 ).

De ahí que se exija que el denunciado error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, esto es, ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción y no cabrá la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación de extremos accesorios o irrelevantes, sino que debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 170/2000 de 14.2, 471/2001 de 22.3, 820/2003 de 28.5, 317/2004 de 29.3, 328/2005 de 14.3, 447/2006 de 11.4, 1103/2007 de 21.12, 1238/2009 de 11.12, 655/2010 de 13.7,

En el caso, con independencia de que los documentos que se señalan no afectarían a este acusado sino al coimputado Hugo, no evidencian los errores denunciados.

En efecto que la embarcación figurara en el Registro de Buques a nombre de una tercera persona, Eliseo, no implica que su verdadero propietario fuera Hugo, o en todo caso, su utilización o la posibilidad de hacerlo por parte de los acusados, lo que está acreditado no solo por la testifical de los Guardias Civiles en el plenario, en particular los núm. NUM001 y NUM002 que vieron a estos dos acusados, días anteriores, en concreto el 17.7.2005, llevar la embarcación desde el deposito La Arquería hasta el Puerto de Sotogrande, y el mismo día de los hechos 1.8.2005, salir de este puerto yendo mar adentro regresando al de Puerto Banús, sino por la declaración de la propietaria del deposito La Arquería de San Roque en el sentido, de que la embarcación DIRECCION000 fue depositada en noviembre 2004, que cree que el propietaria era un señor de nacionalidad inglesa, si bien nunca acudió al deposito. Que sacó la embarcación del deposito la persona autorizada por aquel señor, que cree recordar que el traslado de la embarcación desde el deposito al Puerto de Sotogrande, se encargó por Hugo, abonando éste la factura del traslado, condición de representante legal del propietario que está acreditada por la comparecencia de éste ante el Jefe de la Sección de Coordinación y Gestión Marítima de fecha 18.7.2003, efectuando la designación, conforme el Art. 76 Ley 27/92 de Puertos del Estado y de la Marina Mercantil (folio 116 ).

Y respecto al Boletín de denuncia de la Policía Local de la Línea, del vehículo "Berlingo" propiedad de Hugo, denuncia del mismo día de los hechos 1.8.2005 y a las 14,35 horas; es valorado por la sentencia impugnada (fundamento jurídico 4º), descartando que puede justificar la presencia de este acusado -que no es el recurrente- a esa hora en la Línea de la Concepción, y ello porque fue visto por los Guardias Civiles que declararon en el plenario y le vieron embarcar a las 8,30 horas de la mañana en el Puerto de Sotogrande y desembarcar a las 15,45 en Puerto Banús, por la declaración del Policía Local de la Línea nº NUM003 en el sentido de que se trata de una copia del boletín de denuncia -no el original-, que su firma es la que obra al pie junto al "nº de Policía", pero que el resto del contenido del boletín no ha sido rellenado por él sino que pudo serlo por otra persona; y por la propia declaración de Hugo en el sentido de no haber estado en la Línea, a partir de las 12,30 horas.

RECURSO INTERPUESTO POR Hugo

NOVENO

Los motivos primero y segundo al amparo del Art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 28 y 368 (inciso 1º ) y Art. 370.3 (inciso 2º) coinciden en su planteamiento y desarrollo con los correspondientes motivo primero y segundo del recurso interpuesto por el coacusado Romulo

DECIMO

Los motivos tercero y noveno por infracción de los arts. 21.6 CP . al amparo del Art. 852 LECrim . en relación con el Art. 24.2 CE, por no apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada se corresponden con los motivos tercero y décimo del recurso del coacusado Romulo .

DECIMO PRIMERO

Los motivos cuarto y quinto al amparo del Art. 851.1 LECrim . por falta de claridad y contradicción en los hechos probados se plantean en idénticos términos a los motivos quinto y sexto del recurso del coacusado Romulo .

DECIMO SEGUNDO

El motivo sexto al amparo del Art. 851.1 LECrim. por predeterminación del fallo se corresponde literalmente con el motivo séptimo del anterior recurrente.

DECIMO TERCERO

Los motivos séptimo y octavo al amparo del Art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba reproducen igualmente los motivos octavo y noveno del recurso de Romulo .

Consecuentemente para evitar innecesarias repeticiones, se reproducen los razonamientos expuestos en cada motivo, debiendo seguir igual suerte desestimatoria.

RECURSO INTERPUESTO POR Cesar

DECIMO CUARTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del

Art. 5.4 LOPJ . por vulneración del principio de presunción de inocencia, al no existir actividad probatoria de cargo en que fundamentar el fallo condenatorio de este acusado.

Se señala en el motivo que las afirmaciones contenidas en el relato de hechos probados no se corresponden con la narración de hechos realizada a lo largo del atestado (folios 1 a 7) en el que se describen los seguimientos y observaciones realizadas los días anteriores a los hechos, sin que en los mismos se haga referencia alguna a la presencia del recurrente, como tampoco en Puerto Banús el día en que se produzco el desembarco de la droga.

Por tanto este acusado no estuvo presente en las observaciones realizadas los días anteriores a los hechos, no participó en el transporte de la sustancia intervenida, no ayudó a sacar la embarcación del varadero, ni se había concretado con los demás imputados para introducir la sustancia intervenida en la embarcación. Por el contrario este acusado se personó voluntariamente el 4.8.2005 ante la Guardia Civil y en su declaración a presencia judicial, manifestó que tras llamarlo por teléfono, se limitó a recoger a los otros imputados y trasladarlos en el vehículo marca Daewo, sin tener conocimiento de que el camión Iveco transportaba la sustancia intervenida, momento en el que fue observado circulando por la autovia de peaje.

El motivo se desestima.

Como hemos afirmado -por todas SSTS. 1290/2009 de 23.12 y 391/2010 de 6.5 -, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. b) Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

En el caso presente la sentencia impugnada llega a la convicción de que el recurrente se había concertado con los otros dos acusados para introducir la sustancia intervenida en la embarcación, que se hallaba depositada en las instalaciones del deposito de vehículos La Arquería, lugar donde trabajaba en esas fechas este recurrente, sacándola de dicho lugar y llevarla hasta el puerto de Sotogrande y tras introducir en la embarcación el hachís, en lugar no concretado entre las costas de España y Marruecos, extraer la sustancia del barco y venderla posteriormente, y para ello valora las testificales de los Guardias Civiles núm. NUM004, NUM005, NUM006, NUM000, y de Bibiana, propietaria del deposito La Arquería, deduciendo de las declaraciones de aquellos la concreta actuación de Cesar, esperar en Puerto Banús la llegada de la embarcación proveniente de alta mar, y a su llegada, acercarse a la misma, colaborar en la extracción de ella, hablar con el conductor del camión que habría de hacer el traslado hasta el deposito de vehículos en el que dicho acusado trabajaba, y seguir junto con los otros dos acusados, en su vehículo de su propiedad, todo el recorrido del camión hasta su llegada al lugar previsto.

Prueba ésta lícita y suficiente para enervar la presunción de inocencia pues, como hemos precisado en SSTS. 56/2009 de 3.2 y 1227/2006 de 15.12, Art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así lo tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, asimismo recuerda que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, -en este caso las declaraciones de los propios acusados- al Tribunal de instancia, y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Consecuentemente no nos encontramos ante una situación de ignorancia deliberada, con la contradictio in terminis que tal concepto supone ( STS. 797/2006 de 20.7 ), sino de una actuación concertada, con distribución de cometidos y pleno conocimiento de los elementos del tipo.

DECIMO QUINTO

El motivo segundo al amparo del Art. 849.1 LECrim . al haberse aplicado indebidamente los arts. 370.3 y 550. 551, y 552 CP.

  1. en primer lugar cuestiona la concurrencia de la superagravante del Art. 370.3 por cuanto la cantidad aprehendida 893.490 gramos de hachís no alcanza los 2.500.000 gramos requeridos para aplicar el subtipo de extrema gravedad de la cuantía, conforme al Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 25 noviembre 2008, y la embarcación utilizada de 8,20 m. de eslora, 2 de manga y con dos motores no reúne los requisitos exigidos por el referido acuerdo plenario para integrar el concepto jurídico-penal de "buque".

    Cuestión coincidente con el motivo segundo de los recursos interpuestos por los coacusados Romulo y Hugo, remitiéndonos a lo ya expuesto para evitar innecesarias repeticiones.

    - Asimismo cuestiona en relación al delito de atentado, la concurrencia del elemento objetivo de acometimiento, y del elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, la aplicación de la agravación contenida ene. Art. 552.1 CP, consistente en "agresión con armas u otro medio peligroso", admitiendo, en todo caso, la identificación de los elementos integrantes del delito de desobediencia grave del Art. 556 CP .

    El submotivo se desestima.

  2. El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. En cuanto al acometimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS. 98/2007 de 16.2 ). Es cierto que la actual jurisprudencia -por todas STS. 778/2007 de 9.10 - ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (Art. 550 ) y resistencia y desobediencia grave, Art. 556 y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97 ). La S.T.S. de 18/3/00, como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550

    C.P .

    Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas".

    Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999

    , ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone "una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad" lo que obliga a excluir aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término" ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del Art. 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10, 361/2002 de 4.1, 670/2002 de 3.4 ).

    En definitiva se produce "una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" ( STS. 819/2003 de 6.6 ).

    Por ello, aunque la resistencia del artículo 556 es de "carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que "más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa" que no es incompatible con la aplicación del Art. 556 CP . ( STS. 607/2007 de

    4.5 ).

    Supuestos éstos que no pueden equipararse a la conducta del recurrente descrita en el relato fáctico: " que, al percatarse Cesar de la presencia de dichos funcionarios, procedió a arrancar el vehículo, aceleró y embistió el automóvil contra el agente de la Guardia Civil nº NUM000, teniendo que apartarse este agente y su compañero, para evitar ser atropellados, no obstante al esquivar el vehículo, el agente citado fue golpeado en la pierna, cayendo al suelo. Como consecuencia del golpe sufrido, el agente sufrió lesiones..."

    Conducta ésta de utilización de un vehículo de motor que implica acto de acometimiento -embestiday tiene cabida en el concepto de medio peligroso, conforme se razona en las SSTS. 1002/94 de 16.6, 656/2000 de 11.4, 950/2000 de 4.6, 2251/2001 de 29.11, 369/2003 de 15.3, 676/2005 de 16.5, que apreció dolo eventual en delito de atentado en los acusados, que, después de habérseles sido dado el alto "se introdujeron en el coche y lograron huir tras una maniobra en la cual, en un episodio de marcha atrás, golpearon contra un vehículo policial dejando aprisionada la pierna de un funcionario ", o STS. 901/2009 de

    24.9 en un caso en que el acusado realizó diversas maniobras con su vehículo con objeto de lograr salir del cajón del peaje y lo dirigió contra los funcionarios de Policía que pretendían interceptarle la marcha, llegando a golpear a los Policías nacionales nº NUM007 y NUM008 ...", calificación aceptaba también en la STS. 672/2007 de 19.7 "en cuanto no requería una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente la decisión de realizar la acción" refiriéndose al dolo de segundo grado o consecuencias necesarias.

    Y a pesar de lo afirmado por el recurrente, no existe ningún problema conceptual en lo referente a considerar que su automóvil puede ser empleado como arma. En efecto un arma es solo una especie de los instrumentos que aumentan de forma relevante la capacidad de agresión del agente. Tales notas, como es claro, se dan en un automóvil cuando se lo dirige directamente contra una persona. De todos modos, es indudable que para evitar dudas, el legislador, al haber de "otro medio peligroso", ha introducido expresiones que tienen una mayor generalidad que el concepto de arma y se refieren claramente a la utilización, inclusive, de cualquier instrumento -no solo armas- que tengan esas características. En el caso que ahora se juzga no cabe duda que el poderío del automóvil utilizado por el acusado pudo haber causado lesiones muy graves al sujeto pasivo -inclusive la muerte- razón por la cual la aplicación del Art. 552.1 CP . está fuera de toda duda.

  3. y en lo que respecta a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender el principio de autoridad, la Sala de instancia, a partir del testimonio de los funcionarios policiales NUM000 NUM006 y NUM004, forma su convicción de que el acusado tuvo pleno conocimiento de que los agentes actuantes pertenecían a la Guardia Civil no solo porque llevaban chalecos identificativos con la inscripción Guardia Civil, sino porque le dieron el alto identificándose como tales.

    Siendo así, la concurrencia de los elementos subjetivos del delito de atentado, resulta indiscutible.

    En efecto, el conocimiento por parte, del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la actividad, dado que el uniforme solo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y habiendo tenido conocimiento de ello el acusado se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo, y el elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de actividad "va insito en los actos desplegados cuando no existen circunstancia concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien arremete, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado", matizándose que "la presencia de un animo o dolo especifico... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aun persiguiendo aquél otras finalidades le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" ( SSTS. 931/94 de 3.3, 602/95 de 27.4, 231/2001 de 15.2, 778/2007 de 9.10 ).

    Y esta precisión -recuerda la STS. 8.10.2004 - es la que nos lleva a concluir que el ánimo de huir no elimina el conocimiento de que se está actuando de modo violento contra unos funcionarios que se encuentran en el ejercicio de los deberes de su cargo. Esa intención final en la conducta -huir- eliminará el dolo directo de primer grado, pero no el dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, por cuanto el recurrente sabia que con ese concreto modo de comportarse inevitablemente estaba vulnerado el principio de autoridad o de la función pública.

DECIMO SEXTO

Desestimándose los recursos se imponen a cada acusado las costas respectivas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Cesar, Hugo y Romulo, contra sentencia de 18 de diciembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algeciras, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.