STS, 6 de Octubre de 2010

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 43/2004, promovido por el AYUNTAMIENTO DE PALACIOS DE LA SIERRA (BURGOS), ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE DE PALACIOS DE LA SIERRA (ADEMPA) Y ECOLOGISTAS EN ACCIÓN (BURGOS) y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre Aprobación del Expediente de Información Pública y del Proyecto de Construcción 11/02 de la Presa de Castrovido en el río Arlanza (Burgos).

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2006 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE PALACIOS DE LA SIERRA (BURGOS), ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE DE PALACIOS DE LA SIERRA Y ECOLOGISTAS EN ACCION (BURGOS) contra la Resolución, de 7 de noviembre de 2003, del Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, que actúa por delegación de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas, por la que se aprueba el expediente de información pública y del proyecto de construcción 11/02 de la Presa de Castrovido en el río Arlanza (Burgos), DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS conforme a derecho la actuación de la Administración demandada en los puntos objeto de controversia en este procedimiento.

No cabe hacer expresa imposición de las costas de este proceso".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE DE PALACIOS DE LA SIERRA (ADEMPA) Y ECOLOGISTAS EN ACCIÓN (BURGOS), se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de julio de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE DE PALACIOS DE LA SIERRA (ADEMPA) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 28 de septiembre de 2006 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "case la recurrida, y en consecuencia declare la falta de congruencia entre lo resuelto y lo planteado en el recurso, y entrando a conocer del fondo del mismo estime la demanda inicialmente presentada declare no ajustada a derecho la resolución recurrida, y proceda a dejar sin efecto la misma con todo lo demás que en derecho proceda".

Por Auto de fecha 24 de mayo de 2007, la Sala acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por ECOLOGISTAS EN ACCIÓN, admitiéndose el recurso interpuesto por la representación procesal de ADEMPA, ordenándose también, por providencia de 22 de junio de 2007, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el ABOGADO DEL ESTADO, en escrito presentado en fecha 13 de septiembre de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia en la que "1. Se inadmita el recurso, con la consecuencia de confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a las recurrentes.

2. En su defecto, se desestime dicho recurso, se confirme la sentencia recurrida y se condene al recurrente al pago de las costas causadas en el mismo".

Por providencia de fecha 20 de julio de 2010 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de septiembre de 2010, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación número 4461/2006 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional, dictó en fecha 13 de junio de 2006, desestimatoria del recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE PALACIOS DE LA SIERRA (BURGOS), LA ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE MEDIO AMBIENTE DE PALACIOS DE LA SIERRA ---ADEMPA--- y LA ASOCIACIÓN ECOLOGISTAS EN ACCIÓN (BURGOS), contra Resolución de 7 de noviembre de 2003, del Director General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas (que actuaba por delegación de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas), por la que se aprobó (1) el Expediente de Información Pública del Proyecto de Construcción 11/02 de la Presa de Castrovido en el Río Arlanza, en el término municipal de Salas de los Infantes (Burgos), así como (2) el citado Proyecto de Construcción 11/02 de la Presa de Castrovido en el Río Arlanza (Burgos).

Como decimos, la sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra los mencionados actos, y se fundamentó para ello, en síntesis, en las siguientes argumentaciones:

1. En relación con la cuestión relativa a la licitación conjunta de la obra y el proyecto, tras reiterar lo expuesto en la anterior SAN de 6 de abril de 2005 (sobre el anterior proyecto 2/1995 ), la sentencia de instancia señaló: "Lo que decíamos en la anterior sentencia, y que relata las vicisitudes tanto administrativas como judiciales por las que se ha desenvuelto la tramitación administrativa que culmina en la resolución que hoy es objeto de este proceso, es un precedente necesario a tener en cuenta, y por ello se ha constatado, para resolver las cuestiones formales invocadas por los hoy recurrentes en este procedimiento, de los que al menos dos de ellos fueron partes en los otros dos procesos tramitados anteriormente en esta Sala y referidos a la mencionada presa. En este sentido, y para dar cumplida respuesta a las cuestiones que de tal índole formal han planteado los demandantes en su demanda, también se ha de recordar finalmente lo que igualmente decíamos en la citada sentencia de 6 de abril de 2005 :

   Los actos posteriores lo han desmentido, pues en el curso de este proceso ha quedado acreditado que después de la resolución aquí recurrida y con relación proyecto de construcción del embalse que en ella se contempla ha habido una nueva información pública que fue anunciada en el Boletín Oficial de Estado nº 153 de 27 de junio de 2003 (véase Antecedente Cuarto de esta sentencia). Y también ahora sabemos que mediante resolución de 7 de noviembre de 2003 el Ministerio de Medio Ambiente aprobó el expediente de información pública relativo al proyecto 11/02 y ha aprobado, en fin, el propio proyecto de construcción de la presa de Castrovido (proyecto 11/02), resolución que los demandantes sin duda conocen porque la han impugnado ante este Sala en el Recurso 43/04 que actualmente se encuentra en tramitación... . Estos antecedentes revelan lo que ya se deduce del propio contenido del expediente administrativo, como es, en primer lugar, que el proyecto actual que se está recurriendo, el 11/2002, aunque tenga su precedente en el 02/1995, es distinto a éste anterior, porque, a diferencia del mismo, sí fue aprobado por la Administración demandada y recoge, como se especifica en la resolución que lo aprueba, una serie de modificaciones esenciales, especialmente las derivadas de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA). En consecuencia, y como arriba ya se expuso, el objeto del presente recurso contencioso se centra en el contenido de dicho proyecto aprobado por la resolución de fecha 7 de noviembre de 2003 y en el DIA formulado al respecto el 17 de diciembre de 1999 (BOE 18-1-2000), aunque se empeñe la parte recurrente en pretender la impugnación del proyecto redactado y no aprobado num. 02/1995, lo que le ha llevado, como luego se expondrá más ampliamente, a que sus alegaciones, e incluso sus medios de prueba, se centren, haciendo omisión de las contestaciones que la resolución administrativa objeto de este proceso hizo a sus alegaciones vertidas en el período de información pública abierto a raíz de la elaboración del nuevo proyecto, exclusivamente en ese anterior proyecto no aprobado y no tengan en cuenta las esenciales modificaciones que se produjeron en el segundo.

   En este momento se ha de hacer mención a los dos motivos de carácter formal articulados por la parte recurrente con carácter central y que los liga entre sí: Improcedencia de que se haya licitado y sacado a concurso conjuntamente el proyecto y la obra, y carencia de información pública, porque si realmente se ha efectuado un nuevo proyecto, es imprescindible nueva información.

   Pues bien, como ya decíamos en la reiterada sentencia de 6 de abril de 2005, la Administración ha utilizado las previsiones de los artículos 85 y 125 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RD 2/2000, de 16 de junio ), para licitar y sacar a concurso conjuntamente el proyecto y la obra, habiendo explicado esta actuación más que ampliamente en la resolución de 28 de mayo de 2001 que aprueba el Pliego de Bases para el concurso del Proyecto y Obra de la Presa de Castrovido en el Río Arlanza-TM de Salas de los Infantes-Burgos (doc. 2 de la demanda).

   Y concluía sobre la misma cuestión señalando: "Por lo tanto, la Administración ha razonado de forma suficiente la urgencia para acudir a esa posibilidad que le atribuye los artículos 125.2 y 85.a) del mencionado Texto Refundido de la Ley de Contratos (RDL 2/2000 ), no debiéndose olvidar que el inicial proyecto que se redactó es de 1995 y que no se han desvirtuado en absoluto la realidad de esas necesidades de las referidas poblaciones a que se hacen mención en los objetivos del proyecto.

   El expresado artículo 125.1 del RDL 2/2000 señala la contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de las obras correspondientes tendrá carácter excepcional y sólo podrá aplicarse en los siguientes supuestos:

   1. Cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las características esenciales del proyecto.

   2. Cuando las características de las obras permitan anticipar diversos tratamientos de trazado, diseño y presupuesto.

   En su apartado 2 se indica:

   En todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá la redacción previa por la Administración del correspondiente anteproyecto o documento similar y sólo, cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público, podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse.

   El artículo 85 de esa misma Ley establece que se adjudicarán por concurso aquellos contratos en los que la selección del empresario no se efectúe exclusivamente en atención a la oferta cuyo precio sea más bajo y, en particular, en los siguientes casos: a) Aquéllos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración y deban ser presentados por los licitadores.

   Tampoco se ha acreditado por los recurrentes que en el caso de autos no concurrieran los citados requisitos previstos en la mencionada normativa para que se pudiera sacar conjuntamente a concurso la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras, más cuando, y según se observa en largo el camino de la tramitación administrativa arriba expuesta, el inicial proyecto se sustituye por otro modificado conforme a las condiciones impuestas por la DIA y que es el que finalmente se aprueba. Además, la Confederación Hidrográfica del Duero es la que redacta el pliego de las bases técnicas para la licitación, sirviendo de "proyecto redactado" (en los términos que dice la Ley) para información y consulta de antecedentes el 2/95, con base al cual y con las modificaciones derivadas del cumplimiento de la DIA se elabora por la adjudicataria el proyecto de obra 11/2000, que tras ser sometido a información pública es aprobado por la resolución que ahora se recurre. Por lo tanto, esa contratación excepcional de proyecto y obra conjuntamente se ha justificado plenamente y ajustado a las normas que la prevén y regulan".

2. En relación con el contenido tanto de la Evaluación de Impacto Ambiental como de la Declaración de Impacto Ambiental impugnada, la sentencia analiza estos extremos en sus Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto, que debemos reproducir:

   "CUARTO.- Como se ha dicho reiteradamente, los actores combaten el contenido de fondo tanto del Estudio de Impacto Ambiental y la Declaración de Impacto Ambiental formulados como del proyecto 11/02 igualmente aprobado, concluyendo, desde un punto de vista jurídico, que se ha vulnerado el artículo 45 de la Constitución Española, se ha producido desviación de poder y se ha cometido arbitrariedad impedida por el mismo texto constitucional( art. 9 por cuanto consideran, en resumidas cuentas, y tal como a su entender se acredita con la prueba por los mismos instada, que en realidad el referido proyecto se aprueba sin EIA porque éste es una mera apariencia, aparte de que los fines para los que se dice se aprueba el citado proyecto no se cumplen con el mismo, existiendo otras alternativas que no se han previsto .

   Sin embargo, como a continuación se expondrá, las citadas alegaciones expuestas por dicha parte no se han acreditado en autos, por lo que no se ha producido el efecto de desvirtuar la legalidad del acto recurrido. En primer lugar, se ha recordar lo arriba ya dicho de que las partes recurrentes han centrado su impugnación y sus medios de prueba en el proyecto 02/95, reproduciendo incluso los medios de prueba que ya instaron en el anterior proceso judicial seguido por esa parte contra lo que ellos entendían como una aprobación de ese anterior proyecto y que esta Sala ya estableció en la sentencia mencionada de 6 de abril de 2005 que no lo era. También centran su recurso en la impugnación de la DIA, sin hacer igualmente mención a las distintas contestaciones que a las alegaciones que ahora reproducen ya se hicieron en la resolución que formuló aquella (17 de diciembre de 1999), la cual propuso una serie de condiciones que luego fueron recogidas en el proyecto finalmente aprobado, el 11/02. En este punto se ha de destacar que la mencionada Declaración de Impacto Ambiental recoge las sugerencias que los distintos técnicos efectuaron en su tramitación y que ha conllevado la proposición de unas condiciones, como las arriba expuestas, que alteraron esencialmente el primer proyecto, lo que motivó que se hiciera uno distinto con base al anterior. Pues bien, en ese proyecto 11/02 se da amplia y detallada respuestas a unas alegaciones que en el presente proceso reiteran la parte actora haciendo omisión de aquellas.

   Siguiendo el sentido de lo expuesto al final del párrafo anterior, se ha de precisar que la resolución recurrida es clara y contundente cuando expone que la presa de Castrovido tiene, entre otros fines, el regadío de tierras y el suministro de abastecimiento a las poblaciones:

   El cambio producido en la superficie regable (de 14.000 a 6.000 ha) ha venido impuesto por la DIA, que en este aspecto limitó la superficie regable a la que se venía regando anteriormente, que es de 6.010 ha. El embalse va a garantizar estos regadíos, que se realizan actualmente con una garantía muy baja, que se seguirán regando con las infraestructuras existentes, por lo que no es necesario realizar nuevas infraestructuras... .

   Sobre la doble finalidad del embalse de Castrovido, la resolución impugnada también es contundente: El embalse de Castrovido se ha proyectado de manera que cumpla la doble función de regular el río Arlanza para garantizar el suministro de los caudales demandados en la cuenca inferior y de proteger y evitar las inundaciones en las poblaciones ribereñas de aguas abajo frente a venidas de alta probabilidad ocurrencia. En cuanto a la demanda de caudales en la cuenca inferior se estiman los siguientes:

   .- Una superficie regable a abastecer de 6.010 ha, con una dotación anual de 7.000 m3/ha. Esta superficie supondrá un consumo total de 42 hm3/ año.

   .- Para el abastecimiento urbano se establece, de acuerdo con los datos de población abastecida y de dotación de la Confederación Hidrográfica del Duero, una demanda a caudal constante de 3 hm3/año.

   .- Se impone un caudal mínimo ecológico circulante por el río, aguas abajo del embalse de 1 m3/ s a suministrar desde la propia presa.

   Estas finalidades dan cumplimiento a lo exigido en tal sentido por la propia Declaración de Impacto Ambiental (DIA):

   Analizadas las anteriores consideraciones y las informaciones y documentación existente sobre la actuación esta Secretaría General estima que si el máximo nivel de la lámina de agua del embalse se sitúa a cuota 1.045 metros la capacidad máxima del embalse será de 82 hectómetros cúbicos por lo que se puede laminar una avenida de 46 hectómetros cúbicos, atender a las demandas de caudal ecológico y de abastecimiento de agua potable así como garantizar los otorgados derechos concesionales de aguas superficiales de regadío de 6.010 hectáreas.

   Por lo tanto, lo afirmado por los recurrentes respecto a que hubo distintos informes oficiales contrarios el Estudio de Impacto Ambiental carece de virtualidad, por cuanto la DIA los tuvo en cuenta, así como otra documentación y alegaciones que se efectuaron durante la tramitación de dicho EIA.

   Igualmente, en el referido acto administrativo impugnado se dan respuestas a otras cuestiones que hoy, en el presente procedimiento, son reiteradas por los recurrentes sin tener en cuenta esas contestaciones. Así, se indica que para la laminación de avenidas ( otro fin de la presa) se ha partido de que la cuenca del Arlanza está aguas abajo del embalse, que para avenidas punta de 365 m3/s se desembalsa un caudal máximo de 20m3/s, caudal con el que no se produce daños en Salas de Los Infantes, ni aguas abajo; la reducción que es de 345 m3/s, mejora la situación actual; el resguardo para las avenidas está previsto en el proyecto y el volumen del embalse viene determinado por la DIA.

   Con relación al abastecimiento de las poblaciones, se indica en la mencionada resolución que se reserva un volumen para abastecimiento de poblaciones de 3 hm3/año, de modo que cuando esté construida la presa las poblaciones afectadas ya no necesitarán utilizar la conducción desde el río Arlanzón, conducción ésta que tendrá utilidad para suministrar agua a otras poblaciones. Se especifica que el objetivo de la presa es laminar avenidas, pero esta infraestructura se aprovecha para garantizar el caudal ecológico, abastecimiento urbano y consolidación de riego por una superficie de 6.010 ha.

   Sobre la rebaja de la cota de la lámina de agua en 6 metros, no así la de la coronación de la presa, se dice que en el anterior proyecto ( 02/95) el Nivel Máximo Normal (NMN) era de 1.051 msnm y la cota de coronación de la presa estaba a 1.053, mientras que con el proyecto 11/02 el NMN es de 1.045 msnm y la cota de coronación de 1.050,50 msnm, por lo que esa cota de coronación no se ha reducido en la misma magnitud que la cota de agua embalsada, y ello debido a los siguientes motivos:

   .- Al reducir la cota de embalse se reduce en mayor proporción el volumen existente por encima del NMN, necesario para amortiguar las avenidas extraordinarias.

   .- El nuevo proyecto 11/02, redactado tras la aprobación del Reglamento Técnico sobre Seguridad de Presas y Embalses (1996 permite desaguar totalmente, no sólo la Avenida del proyecto, sino además la Avenida Extrema sin vertidos por coronación.

   Respecto a las afecciones a Palacios de la Sierra, también contesta claramente la resolución hoy recurrida en que las mismas (humedad, niebla, cauce del río, remanso, prados, tenadas, encerraderos y cobertizos, vivienda, granja, industrias, puente, yacimientos arqueológicos, etc.) desaparece" en el nuevo proyecto 11/02, porque la cola del embalse queda a 3,5 kms. del casco urbano. Respecto a los sólidos flotantes y la contaminación de purines, se indica que esa contaminación en cualquier caso se ha de suprimir con independencia de la existencia de la presa.

   También se ha clasificado la presa, de conformidad con el Reglamento Técnico sobre Seguridad de Presas y Embalses, en la categoría A (anejo 25 ), y además dispone de un informe favorable de la Subdirección General del Dominio Público Hidráulico, competente en materia del control de seguridad de las presas desde la fase del proyecto en adelante (art. 4.2 del Reglamento mencionado sobre Seguridad de Presas y Embalses).

   Respecto a la supuesta vulneración de la Ley de Pesca de Castilla y León (artículos 8 y 5 ), en lo que respecta a la existencia de una escala en la presa de cola no así en la principal, la misma resolución administrativa explica que ello se justifica en cuanto que el obstáculo producido por la presa principal, con 77 metros de altura sobre el cauce, impide la instalación de escalas o pasos eficaces, ya que se tiene constatación que con alturas superiores a 20 metros no son operativas, sin embargo la menor altura de la presa de cola (12 metros hasta el aliviadero) hace viable la instalación y el correcto funcionamiento de la escala en esa zona, lo que está proyectado en el proyecto 11/02; incluso, para evitar e efecto nocivo de las construcciones, se ha previsto la creación aguas abajo y aguas arriba, de frezaderos artificiales. Sobre la afección a la Real Cañada Segoviana, el proyecto 11/02 prevé una pasarela sobre la presa de cola, para dar continuidad a esa cañada.

   También se contesta en la resolución que aprueba el proyecto 11/02 a la no necesidad de someterse a EIA la presa de cola, por cuanto que ésta, que es un pequeño embalse, se encuentra dentro del marco de actuación impuesto por las condiciones exigidas por la DIA, es decir, es una exigencia medioambiental que se establecía en la condición que 12, en la cual se indicaba textualmente. "Se redactará un proyecto que contemple la habilitación de los bordes y cola del embalse como el albergue de la vida silvestre según contempla el Real Decreto 849/1986 que regula el Reglamento del Dominio Público Hidráulico". Con esa presa de cola se obtenían las siguientes ventajas medioambientales y sociales añadidas.

   .- Notable mejora paisajística al suprimir el efecto de "banda árida" producida por las oscilaciones del nivel del embalse principal en la zona de mayor impacto visual.

   .- Habilitación de una zona con posibilidades de usos recreativos compatibles con los usos medioambientales.

   .- Dar continuidad por medio de la pasarela de coronación de la presa de cola, de usos peatonal y pecuario a la Cañada Real Segoviana, en un punto muy próximo al pequeño puente existente, paso tradicional de ésta sobre el río Arlanza.

   Por todo ello, se considera que al ser la construcción de la presa de cola una exigencia medioambiental impuesta por la DIA no es necesario someterla a una nueva tramitación.

   Respecto a las previsiones de agua para regar las 6.000 has previstas, no olvida el acto recurrido las previsiones de que para regar una sola hectárea es necesario una dotación que hay que considerar en el estudio de regulación, en el cual se utilizan las demandas para todos los usos; y que el riego actual se realiza con una dotación inferior, de forma precaria y detrayéndose agua de otros usos. No se debe realizar el estudio de regulación considerando sólo el incremento de dotación entre la actual, muy insuficiente, y la necesaria, ya que supondría perpetuar la insuficiencia del caudal del río. Sobre el volumen total de embalse de agua, se establece en la misma resolución administrativa hoy impugnada que el mismo es el de 82 hm3 previsto en la DIA, ya que el nivel máximo del embalse en explotación se debe situar a la cota de 1.045, msnm, con el fin de cubrir las dos finalidades expuestas de regulación y la defensa contra las avenidas.

Todas estas amplísimas y detalladas contestaciones a los distintos puntos de controversia que se suscitaron en la información pública de la aprobación del proyecto 11/02, y que afectan también a la DIA, por cuanto que dicho proyecto se redactó a tenor de las condiciones impuestas por ésta, no han sido desvirtuadas en ningún momento por la parte actora con las pruebas practicadas en autos a su instancia y que se han valorado de forma conjunta y a tenor de los criterios que en tal sentido prevé nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), a la que se remite la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA) en materia de prueba (art. 60.4 LJCA) . Se ha de aclarar en este punto que el hecho de que formalmente no se impugne por la parte contraria una determinada prueba propuesta por otra parte no significa la aceptación del resultado de la misma, más en los términos que pretende la parte que la propone, pues esa no impugnación no le impide, obviamente, a esa parte contraria valorarla críticamente, como igualmente lo ha de hacer este Tribunal de conformidad con los criterios establecidos en la LEC, que respecto a las pruebas periciales y testificales prevé que se aprecien a tenor de a regla de la sana crítica (artículos 348 y 376 LEC ).

La parte recurrente ha articulado, como prueba esencial en la que apoyar su pretensión impugnatoria, varias pruebas periciales, de las que se han de destacar dos: un informe aportado como documento número 10 de la demanda y otro como documento num. 12, así como distinta documental. En cualquier caso, se ha de recalcar lo que ya se adelantaba de que esos medios de prueba no hacen alusión a las contestaciones que a esos puntos que ahora se suscitan dio la resolución recurrida, reiterando alegaciones que se refieren a un proyecto, el 2/95, que se modificó esencialmente, y haciendo, además, meras conclusiones unilaterales sobre si es necesaria o no la presa en cuestión, atendiendo a interpretaciones igualmente subjetivas de la prueba documental, pero que sin embargo no acreditan que el proyecto vulnere la normativa aplicable al presente caso, más cuando, como se ha expuesto, el acto recurrido motiva fáctica y jurídicamente los fines de esa infraestructura y la adecuación de la misma a la DIA, la cual le impuso una serie de condiciones que, ciertamente, se adoptaron por la resolución recurrida.

El referido documento 10 es el número 2001/9 de una revista denominada "Nueva Cultura del AguaSerie de Informes", que contiene el estudio "El conflicto de la presa de Castrovido: la defensa de uno de los últimos ríos vivos de Burgos" cuyos autores son don Emilio, Licenciado en Ciencias Económicas por la Universidad de Zaragoza, don Ezequias, geólogo e ingeniero ambiental por la Universidad de Zaragoza y don Franco, doctor en Hidrología por la Soborna y doctor en Ciencias Geológicas por la Universidad de Barcelona. En el referido artículo, y en lo que concierne al presente caso enjuiciado, se hace un análisis crítico de los objetivos de la presa de Castrovido que se puede resumir en el siguiente párrafo de su página 12: Por todo ello, se puede afirmar que esta obra no está debidamente justificada, al no estar sustanciados consistentemente sus objetivos ni estimadas las alternativas que podrían atenderlos. La justificación hay que buscarlas en otras racionalidades, que escapan al buen hacer y entender de la lógica hidrológica, económica y moral de defensa de los valores patrimoniales frente a la destrucción innecesaria.

Pues bien, el contenido del resto de la publicación va en el mismo sentido de esas conclusiones expuestas, apreciándose, en cualquier caso, que constituyen meras discrepancias respecto a las finalidades que en la resolución recurrida se establece como las que se persigue con la referida presa, lo cual se encuentra en el campo de la oportunidad y de los objetivos que en cada momento persigue la Administración en el ejercicio de sus competencias, pero de ello no se aprecia, en ningún caso, vulneración del ordenamiento jurídico vigente. Efectivamente, esos técnicos hablan de que el volumen para el regadío de las hectáreas previstas en la presa se podría garantizar con la explotación de aguas subterráneas, sin embargo en el Anexo IV de la Declaración de Impacto Ambiental formulada sobre el Proyecto de la Presa de Castrovido ( BOE 18 de enero de 200), dentro de las observaciones que efectúa la Confederación Hidrográfica del Duero, se dice:

El servicio Geológico de Obras Públicas redactó el Estudio Hidrogeológico de la parte de las unidades hidrogeológicas Arlanza- Ucero-Avión y Burgos-Aranda pertenecientes a la cuenca del río Arlanza (Burgos en el que se indica. La disposición topográfica y estructural de estos pequeños acuíferos aislados entre sí de la Unidad Hidrogeológica Arlanza-Ucero-Avión no es adecuada para explotaciones intensivas de aguas subterráneas si se pretende con ello incrementar significativamente la regulación de los recursos de la zona. Respecto a la Unidad Hidrogeológica Burgos-Aranda estima que el conjunto constituye una formación acuífera muy heterogénea y anisótropa, con espesores medios superiores a los 700-1000 metros y aunque no se ha podido establecer un balance hídrico de esta unidad acuífera, se estima que los recurso pueden llegar a los 25 hectómetros cúbicos/año.

En este sentido, la referida discrepancia se confirma con lo testimoniado por el testigo Sr. Jeronimo, técnico del Ministerio de Medio Ambiente, encargado de elaborar la DIA de la presa, que afirma textualmente que el tema de las aguas subterráneas sí se tuvieron en cuenta, pero que no había estudios definidos para determinar si había agua subterránea para regar en ese momento, no había estudios que pudieran acreditar esos acuíferos dieran agua suficiente para regar esas hectáreas, es más había estudios contrarios.... sí se tuvieron en cuenta el tema de las aguas subterráneas. Igualmente, este testigo, propuesto a instancia de la parte recurrente, manifiesta que en el proyecto inicial estaban previstas 10.000 has de regadío y tras distintos informes y consultas se redujeron las mismas a 6.000, estando las mismas previstas en el Plan Nacional de Regadíos, y que los 1.045 metros finalmente fijados como cota de la presa se tomó por necesidad de los regadíos y para evitar las avenidas y asegurar el caudal ecológico.

Con relación a la finalidad de la laminación de avenidas, que expresamente se establece en la resolución impugnada como objetivo de la presa, en el referido informe presentado por los recurrentes se reconoce que el pantano únicamente va a evitar inundaciones en la población de Salas de los Infantes. En el informe emitido por el Ingeniero Jefe de la presa, en cuanto prueba admitida a la parte recurrente, se dice sobre este particular que, dado que la cota de la presa se rebajó en 11 metros a causa de la DIA, se encargaron distintos estudios para analizar la capacidad de la presa para hacer frente a las avenidas, manifestando los mismos que, efectivamente, el efecto de la presa, en lo que se refiere a la laminación de avenidas es significativo en Salas de los Infantes, incorporándose a partir de esa población distintos e importantes arroyos, todos ellos sin regular, disminuyendo la capacidad de la presa para amortiguar las avenidas a medida que uno se desplaza aguas abajo; ello ha llevado a la Confederación Hidrográfica del Duero a encomendar a una empresa un estudio de defensas frente a las inundaciones en el valle del Arlanza.

Sin embargo, dicha parte actora no efectúa crítica alguna al objetivo de la presa de obtención de un caudal de para abastecimiento de aguas, reiterando su pretensión, apoyada en el documento num. 9 de la demanda, de que se aplique la alternativa contenida en el mismo a la referida presa, basándose fundamentalmente en la utilización de aguas subterráneas.

Todo lo anteriormente confirma lo ya expuesto de que no se ha probado el primer argumento esencial expuesto por los recurrentes de que los fines de la citada presa de Castrovido sean ficticios, pues lo cierto es que los mismos se especifican ampliamente en el acto recurrido y se apoyan en distintos estudios y documentación. Cuestión distinta es que se discrepe de esos fines o se aporten otras alternativas, pero en cualquier caso es la Administración quien tiene la competencia legal para determinar si una infraestructura como la presente procede hacerla porque a su entender sirve a los intereses generales; eso sí, respetando la legislación vigente, lo cual se ha cumplido en el presente supuesto, por todo lo arriba expuesto, sin que en ningún caso los recurrentes acrediten lo contrario. De todo lo razonado, queda acreditado en legal forma la existencia de las citadas finalidades perseguida por el proyecto que se está impugnando, las cuales se encuentran dentro del marco de las competencias que legalmente ostenta la Administración demanda, por lo que se ha de rechazar la alegación de desviación de poder invocado por la parte recurrente, por cuanto que no concurre en la génesis del referido acto, tal como constata la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2005 (rec.85/2003 ), una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor "es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de "desviación de poder" (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio" STS 3ª. 4ª, de 28-4-92 ). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella (STS. 5ª, 24-5-86 y STS 3ª 11-10-93 )".

3. Por último la sentencia de instancia dedica su Fundamento Jurídico Sexto a la argumentación esgrimida por la recurrente en relación con la existencia de un auténtico Evaluación de Impacto Ambiental y una verdadera Declaración de Impacto Ambiental:

"SEXTO.- El segundo y último motivo de fondo alegado por los recurrentes consiste en alegar que realmente el Estudio de Impacto Ambiental no ha existido, pues la Declaración de Impacto Ambiental que pone fin a tal estudio no cumple con su finalidad de conservar el medio ambiente. Para probar tal aseveración, dicha parte articula prueba pericial consistente en Informe emitido por Red de Medio Ambiente (Técnicos Consultores del Medio SL), en enero de 2002.

Lo primero que llama la atención del referido informe pericial es que en sus conclusiones finales no se extrae en absoluto la valoración radical que efectúan los recurrentes de que dicho EIA realmente no existe porque es mera apariencia. En sus conclusiones finales se dice: Existe una limitación seria en el contenido del Estudio de Impacto Ambiental, que parte del deficiente inventario del medio-fundamentalmente en fauna y vegetación- y sobre todo de una inadecuada metodología, cuya aplicación al caso se hace incorrecta y desordenadamente, conduciendo a una identificación y valoración de impactos incompletas... . Las medidas correctoras incorporadas en el proyecto, no responden en muchos caso a los impactos potenciales del mismo, y su ejecución se verá comprometida por no encontrarse explícitamente incluidas en el presupuesto de ejecución del proyecto. Para aquellas medidas, sobre todo compensatorias, que no estén incorporadas en el proyecto, no se detalla la forma de ejecución y procedencia de los fondos para las mismas, ni mucho menos su seguimiento en el Plan de Vigilancia Ambiental... . Por lo que respecta a dicha Plan de Vigilancia, es incompleto, y no contiene ninguna planificación temporal ni asignación de recursos humanos o materiales para cada uno de las labores propuestas.

Estas conclusiones refieren deficiencias generales en el citado EIA, pero no que éste no exista o sea en absoluto ineficaz. Como correctamente apunta la Abogacía del Estado, esas deficiencias no reflejan variable ambiental significativa que no estuviera ya prevista en el Estudio de Impacto Ambiental. Efectivamente, el referido Informe efectúa críticas al EIA, pero en el mismo se reconoce cómo dicho Estudio se ha ido completando con distinta documentación, evidenciando en realidad que constituye un análisis crítico que en absoluto supone negar validez al Estudio. Es más, el referido informe pericial reconoce la validez de la EIA si bien debería acompañarse de otras medidas. Así, se dice, por ejemplo, que las medidas correctoras propuestas para la ejecución del proyecto son, en general, adecuadas, a excepción de algunas concretas, y que el Plan de Vigilancia es incompleto. El documento de síntesis tiene una extensión prevista en la legislación, su contenido es suficiente y la única ausencia que presenta es un juicio crítico de valor sobre el impacto del proyecto en su conjunto sobre el medio, en el sentido de si es crítico, severo, moderado o compatible.

No hay que olvidar lo arriba ya adelantado de que el proyecto 11/02, que se aprueba con la resolución recurrida, acoge las condiciones que se establecen en la Declaración de Impacto Ambiental, en la cual, como apuntó el Testigo Sr. Jeronimo, hubo deficiencias en el EIA, pero que fueron corregidas. Debido a los requerimientos, a los informes que recabaron de todos los organismos implicados se introdujeron unas series de sustanciales condiciones en el proyecto, se quitaron dos presas, el trasvase no se hizo y se rebajó la cota de la presa de Castrovido... .

Efectivamente, tras la exposición al público del EIA, que fue suplementado con las sugerencias e informes que se presentaron durante su tramitación, la DIA formulada por la Resolución de la Secretaría General de Medio Ambiente, de 17 de diciembre de 1999, tras exponer las consideraciones efectuadas por la Secretaría General de Medio Ambiente, señaló que, debido a las anteriores consideraciones y al análisis del estudio de impacto ambiental y documentación suplementaria, la ejecución del proyecto de la Presa de Castrovido en el río Arlanza y trasvase del río Pedroso, término municipal de Salas de los Infantes (Burgos), deberá cumplir las medidas correctoras y compensatorias especificadas en el estudio de impacto ambiental, la documentación suplementaria y las 19 condiciones que se especificaron a continuación. Entre estas condiciones, como ya se ha expuesto, se encuentran las siguientes: se disminuye el nivel de embalse desde la cota 1.051 a 1.045 mts (reducción de la capacidad de embalse de 111 a 82 hm3); se suprimen las obras correspondientes al trasvase de los ríos Pedroso y Tejero; se propone una variante de carretera que contemple la zona de máxima inundación de acuerdo con las nuevas cotas máximas del embalse; y se propone habilitación de los bordes y cola del embalse para albergue de vida silvestre.

Igualmente, se fija un caudal ecológico de 1m·/s en estío, la redacción de proyecto de medidas correctoras de polvo y ruido, prescripciones sobre protección de la fauna piscícola, que se efectúe proyecto de la avifauna, que se tomen medidas antes de la excavación para proteger la tierra vegetal, se haga un proyecto de deforestación del vaso del embalse, se redacte un proyecto sobre explotación de canteras y áridos que deberá someterse al procedimiento de evaluación medio ambiental por la Junta de Castilla y León, se redacte un proyecto sobre vertederos, escombreras, etc., se redacte un proyecto de restauración y vegetación que contemple la recuperación, restauración e integración paisajística, y que se realicen las prospecciones arqueológicas indicadas en el EIA para la protección del patrimonio cultural.

Todas estas condiciones, más las siguientes que completan las 19 que se establecen en la DIA, según se recoge en la resolución recurrida, dieron lugar a que se elaborara el proyecto 11/02, tomando como antecedente el 2/95, el cual también fue sometido a nueva información pública, no habiendo probado los recurrentes que en aquel proyecto finalmente aprobado se haya vulnerado el ordenamiento jurídico, incluido el artículo 45.2 de nuestra Constitución invocado expresamente por los recurrentes, pues el mismo contiene esas condiciones impuestas por una Declaración de Impacto Ambiental dictada conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental y su Reglamento de Ejecución aprobado por el Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, y que tanto en su contenido como en su tramitación se ha ajustado plenamente a dicha normativa, con finalidad de adecuar el referido proyecto de la Presa de Castrovido, que persigue el cumplimiento de unos intereses generales, a unas mínimas exigencias medio ambientales con el fin de dar cumplimiento a ese mandato constitucional contenido en el mencionado precepto de nuestra Carta Magna.

Por último, se ha de hacer mención a la alegación que por primera vez efectúan los recurrentes en su demanda, y que no se tiene constancia de que la hubieran hecho en vía administrativa, como es la existencia de un Molino situado en los Vados del Río Arlanza, en el que al parecer vivió el fallecido escultor Eduardo Chillida y lo utilizó como estudio. Para acreditar tal extremo, dicha parte actora aporta los documentos 13 y 14 de la demanda. En el EIA no se menciona, este bien pero sí figura en el listado de intereses afectados por el embalse y ha sido valorado e incluido en las expropiaciones. Sin embargo, no se prueba en ningún momento que dicha construcción estuviera actualmente catalogada o hubiera sido declarada de interés cultural, lo cual además correspondería, en su caso, a las distintas Administraciones competentes (Central o Autonómica), y en caso de ser así se podrían adoptar las medidas necesarias de protección, lo cual no es incompatible con la condición 16 de la DIA, relativa a la protección del patrimonio cultural".

Contra esta Sentencia ha interpuesto la recurrente ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE DE PALACIOS DE LA SIERRA (ADEMPA), recurso de casación en el que esgrime un total de nueve motivos de impugnación. De los mismos, solo el primero se encauza procesalmente a través del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia; y, los ocho restantes, por la vía del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA, esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el motivo primero se denuncia el quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, alegando el vicio de incongruencia con infracción del artículo 33 de la LRJCA y artículos 359 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). En particular se alega la falta de respuesta por parte de la Sala de instancia a la denuncia contenida en la demanda sobre infracción del Reglamento sobre Seguridad de las Presas, en concreto la Orden de 12 de marzo de 1996, e infracción del artículo 13 de la Ley de Vías Pecuarias y de la Ley de Pesca de Castilla y León, poniendo de manifiesto que sobre tales particulares y no dice nada la sentencia impugnada.

La incongruencia omisiva que se denuncia se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

Debemos rechazar tal planteamiento de incongruencia omisiva.

Obvio es que los tres aspectos que se alegan como no respondidos por la sentencia de instancia no constituyen una pretensión ---pues la misma consistía en la anulación del Expediente y el Proyecto impugnados con base en una relación de causas de nulidad entre las que se encontraba las que se mencionan---; lo alegado son simplemente argumentaciones en apoyo de la anterior.

Pero es que, además, al responder a esta ---en concreto en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de instancia--- la Sala analiza de forma expresa la cuestión relativa a la seguridad de la presa (páginas 16 y 17), al margen de lo que luego añade en el Fundamento Jurídico Quinto, en el que, además, de forma explícita, responde a todos los motivos de nulidad al analizar las pruebas practicadas. También en concreto, la sentencia de instancia responde a la cuestión relativa a la vulneración de Ley de Pesca de Castilla y León (página 17, último párrafo), al igual que a la relativa a la afección de la Real Cañada Segoviana, respecto de la que se dice que "el proyecto 11/02 prevé una pasarela sobre la presa de cola para dar continuidad a esa cañada" .

El contenido y sentido de las respuestas podrá ser tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensión de la actora.

En el motivo segundo se denuncia la infracción de los artículos 85 y 125.1, así como los 71, 11, 12 y 14 del Texto Refundido de la Ley de Cont ratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio .

En concreto, se expone que es nula la adjudicación conjunta de redacción del proyecto y adjudicación de obra, no habiendo existido motivación alguna de la urgencia ni declaración de urgencia, por lo que, en consecuencia, solicitaba la nulidad de los actos subsiguientes.

Con posterioridad a las alegaciones de las partes en este recurso de casación, la STS de 9 de abril de 2008, anuló la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 6 de abril de 2005 dictada en el recurso contencioso-administrativo 1261/2001, cuyo objeto era la Resolución de 28 de mayo de 2001 de la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, en virtud de delegación de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas, en la que se acordaba aprobar el expediente de información pública practicado con el proyecto 02/95 de la presa de Castrovido en el río Arlanza y trasvase del río Pedroso, término municipal de Salas de los Infantes (Burgos), se aprobaba el pliego de bases para el concurso de proyecto y obra de la mencionada presa y acordaba que se licitaran las actuaciones correspondientes por el sistema de concurso de proyecto y obra.

Pues bien, tras considerar que la sentencia de instancia de precedente cita, de 6 de abril de 2005, incidía en incongruencia omisiva y proceder a casar la misma, la STS de 9 de abril de 2008 procedió a resolver la cuestión suscitada en relación con la licitación conjunta, debiendo estar nosotros a lo en la misma expuesto, de conformidad con los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica. En concreto, en la STS de 9 de abril de 2008 se decía:

"Unido a todo lo anterior y relacionado, el TR 2/00 merece mención aparte la referencia, solo es eso, que la resolución hace a los arts 85 y 125 del R.D. 2/00 . El primero se refiere a la utilización de la fórmula del concurso y señala cuatro supuestos en los que es de aplicación, claro el desolador vacío motivador de la resolución recurrida nada se dice de cual de esas cuatro causas o todas, concurre para optar por esta vía.

Lo curioso es que una procede a su lectura y concluye que no concurre ninguna.

Lo mismo ocurre con la aplicación del art. 125 que expresamente sería su CARÁCTER EXCEPCIONAL, es decir de aplicación restrictiva y por ello exclusivamente en los dos supuestos que el propio artículo señalado.

Cual de las dos concurre, no lo sabemos, otra vez nada se indica en la resolución, y además ninguna concurre.

La única, mínima, explicación figura en la página 3 de la resolución que acompañamos, se señala, "Dichos objetivos, de importancia fundamental para la zona, constatar el interés público de licitar urgentemente las obras, estimándose que se den los requisitos previstos en el art. 125 ...".

Parece que la justificación para utilizar el art. 125 deriva del interés público y de la urgencia, claro ninguno de ellos suponen la concurrencia de las circunstancias excepcionales y tasadas del art. 125 y por tanto justifican la decisión de tal modo que no existe declaración de urgencia, y si no es eso lo pretendido, la urgencia no abre la puerta al art. 125 .

Podemos concluir que desde este punto de vista la resolución recurrida solo pretende, sin justificación alguna proseguir la obra, "utilizando" para ello mecanismos legales de modo torticero, con el fin de evitar un procedimiento normal, redacción de proyecto, evaluación de impacto, información pública y resolución.

Arrancando de esa postura antagónica de la recurrente frente a lo establecido por la resolución que recurre, y en relación con los dos aspectos referidos de la decisión de la Administración que impugna, y para resolver acerca de la misma, hemos de confrontar esos extremos con los arts. 85 y 125 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sobre los que sustenta la licitación conjunta de la presa por el sistema de concurso de proyecto y obra.

Con carácter previo ha de sentarse que el art. 85 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se encuadra en el capítulo que la norma dedica a la adjudicación de los contratos y a los procedimientos previstos para ello, de modo que tanto en el procedimiento abierto como en el restringido la adjudicación del contrato podrá hacerse bien por subasta o por concurso, que son las formas ordinarias de adjudicación de contratos, describiendo el art. 74.3 en que consiste el concurso al expresar que "en el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto". O, lo que es lo mismo, en el concurso no sólo cuenta el precio como elemento o factor de la adjudicación sino que se toman en consideración otros criterios para decidir establecidos en los pliegos, lo que adquiere particular relieve en los supuestos que contempla el art. 85 de la Ley .

Dicho lo anterior los artículos 85 y siguientes regulan el concurso, y en concreto el art. 85 establece los supuestos en que será aplicación ese modo de adjudicación. Ese precepto dispone que "se adjudicarán por concurso aquellos contratos en los que la selección del empresario no se efectúe exclusivamente en atención a la oferta cuyo precio sea más bajo y, en particular, en los siguientes casos: a) Aquéllos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración y deban ser presentados por los licitadores. b) Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación aprobada por la Administración es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución".

En esos dos apartados, sin que la resolución mencione en cuál de ellos se funda la decisión de optar por el concurso, cabe encuadrar la resolución adoptada, y ello porque son los únicos de los que el precepto contempla en los que la obra a ejecutar encontraría acomodo. Examinando la resolución y atendiendo a la descripción de las obras que efectúa la misma cuando se refiere a la presa y cuando expresa que "como solución base, la presa será de gravedad, en hormigón convencional y planta recta y podrán presentarse variantes con hormigón compactado con rodillo o materiales sueltos" parece claro que se trata del supuesto del apartado b), en tanto que "la definición de la prestación aprobada por la Administración es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes", y ello porque la mejora de la definición aprobada por la Administración sólo puede alcanzarse por medio de las soluciones técnicas distintas que realicen los licitadores a través de las variantes que presenten.

Sentadas esas premisas las mismas han de asimilarse a lo dispuesto por el art. 125 de la misma norma legal que invoca la resolución, y sobre cuya conjunción se sustenta la decisión que se enjuicia. Para acercarnos a la equiparación que precisa la cita conjunta de los artículos resulta necesario advertir que ese art. 125 se encuadra en el contrato de obras y, en concreto, en el supuesto en el que la presentación del proyecto corresponde al empresario. De lo anterior se deduce que el objeto del contrato que celebran la Administración y un empresario lo constituye una obra, art. 120, y que esa obra consiste en la construcción de bienes que tienen naturaleza de inmuebles, en este caso una presa, apartado a) del artículo citado.

Partiendo de esas obvias observaciones, y refiriéndonos ahora ya al art. 125.1 (que como el número 2 de ese artículo y el inciso primero del número 3 en cuanto se refiere a la expresión "el contratista presentará el proyecto al órgano de contratación para su supervisión, aprobación y replanteo" constituye legislación básica dictada al amparo del art. 149.1.18ª de la Constitución y, en consecuencia, es de aplicación general a todas las Administraciones Públicas comprendidas en el art. 1 " según dispone la Disposición Final Primera 1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ), el mismo contempla en ese apartado como ya dijimos "la contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de las obras correspondientes" y añade que "tendrá carácter excepcional".

Es decir que en ese contrato, se conjugan dos acuerdos distintos, o uno con una doble prestación a realizar por el contratista, como son, por un lado, la redacción del proyecto y, por otro, la ejecución de la obra que se plasme en el proyecto elaborado. Se trata por tanto de un contrato de los denominados mixtos que contiene dos prestaciones distintas pero sucesivas, y siempre condicionadas a que la decisión de la Administración excluya finalmente la ejecución de la obra cuando no se alcance el necesario acuerdo sobre los precios en relación con el proyecto, o en el supuesto específico de elaboración de un proyecto de obras singulares de infraestructuras hidráulicas en cuyo caso la ejecución de la obra queda supeditada al estudio por parte de la Administración de la viabilidad de su financiación y a la tramitación del correspondiente expediente de gasto, números 3 y 5 del art. 125 citado. Es decir estos contratos muestran una evidente concatenación entre ambas prestaciones, lo que justifica su elección por la Administración dada la estrecha conjunción que ha de existir entre el proyecto que diseñe las obras y la posterior ejecución de las mismas.

Pero, además de lo anterior, lo que caracteriza a esta modalidad del contrato de obras es también su naturaleza, o como dice el precepto, el carácter excepcional del contrato, que sólo podrá aplicarse en los supuestos que enumera en los apartados a) y b) de ese número 1 del artículo 125 . Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo excepcional es aquello que "constituye excepción de la regla común" o, en una segunda acepción, aquello "que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez". Y a la vista de estas consideraciones la norma en ese precepto incluye dos supuestos en los apartados antes mencionados como son aquellos que se producen "cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las características esenciales del proyecto" y "cuando las características de las obras permitan anticipar diversos tratamientos de trazado, diseño y presupuesto". Supuestos que se muestran como alternativos entre sí, de manera que la elección de uno excluye al otro y viceversa, de forma que la Administración optará por uno u otro atendidas las características ---término que utiliza la norma legal en ambos supuestos--- bien del proyecto o de la obra.

Con independencia de lo que dispone ese núm. 1 del art. 125 del Texto Refundido de Contratos de las Administraciones Públicas, conviene también prestar atención al núm. 2 del precepto, que constituye como el anterior legislación básica, y en el que se afirma que "en todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá la redacción previa por la Administración del correspondiente anteproyecto o documento similar y sólo, cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público, podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse".

Es ahora el momento de trasladar cuanto hemos expuesto al supuesto concreto para de ese modo determinar si concurren o no en el mismo las circunstancias que permitían a la Administración proceder del modo en que lo hizo, o, si por el contrario, y como sostuvo la demandante la Administración procedió de forma arbitraria al no justificar adecuadamente por qué acudió a ese sistema excepcional de contratación que dada su naturaleza impone una aplicación restrictiva.

A juicio de la Sala la decisión que adoptó la Administración no sólo no fue arbitraria sino que resultó lógica, razonable y adecuada dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Veamos por qué. En primer término por el tiempo transcurrido entre el momento en que se inicia el proyecto originario y aquél en que se adopta la decisión sobre la que decidimos. El tiempo en la realización de una obra puede no resultar decisivo pero, sin duda, posee una evidente trascendencia en relación con múltiples factores, y en particular en relación con el interés general o público que la Administración pretende servir cuando desea acometer una obra cuyo fin último necesariamente ha de justificarse con la consecución de ese interés general.

Consta en los antecedentes de la resolución recurrida que la Dirección General de Obras Hidráulicas autorizó la redacción del proyecto de la presa de Castrovido en marzo de 1991, y la Confederación Hidrográfica del Duero culminó ese encargo con la elaboración del proyecto 2/1995 que denominó como "construcción de la Presa de Castrovido en el río Arlanza y trasvase del río Pedroso, T. M. de Salas de los Infantes (Burgos). Según resulta de la propia resolución ese proyecto contenía "un estudio preliminar de soluciones alternativas con objeto de decidir la situación de la cerrada y la cota de embalse, todo ello como paso previo al proyecto de construcción de la solución elegida". Y también se decía allí que "entre las soluciones estudiadas se opta por Castrovido III como las más conveniente con 111 Hm3 de capacidad a la cota 1051 para máximo nivel de embalse, con regulación óptima de las aportaciones de la cuenca y menor afección al medio. La presa, en el emplazamiento elegido como más adecuado, con la tipología de gravedad de planta recta, es la que finalmente se proyecta".

Ese proyecto 2/1995 tuvo el devenir que conocemos, y que expuso la Sentencia de instancia en relación con la información pública a que fue sometido y la declaración de impacto ambiental del mismo. A todo ello nos remitimos puesto que consta más arriba. Como consecuencia de lo anterior y del resultado de la Declaración de Impacto Ambiental dice la resolución se "estipulan una serie de medidas protectoras, correctoras y compensatorias que habrán de cumplirse en la realización de las actuaciones" y seguidamente y como más significativas en tanto que "suponen modificaciones en el proyecto redactado, destacan las siguientes actuaciones: Disminución del máximo nivel de embalse ( Máximo Nivel Normal) desde la cota de

1.051 a la 1.045, lo que representa una reducción de la capacidad de embalse de 111 a 82 hm3. Supresión de las obras correspondientes al trasvase de los ríos Pedroso y Tejero. Variante de carretera que contemple la zona de máxima inundación de acuerdo con las nuevas cotas máximas de embalse. Habilitación de los bordes y cola del embalse para albergue de la vida silvestre".

Todo ello seguía razonando la resolución "obliga a modificar significativamente el diseño proyectado y elaborar un nuevo proyecto que tenga en cuenta las condiciones arriba expresadas" y continuaba afirmando que: "Ello determinaría un gran retraso como consecuencia de los tiempos requeridos para la contratación de la asistencia técnica precisa, la redacción del nuevo proyecto y su tramitación hasta la licitación".

Hacía constar también la resolución que:

"La presa de Castrovido se proyectará para lograr los siguientes objetivos:

-Laminación de avenidas extraordinarias, que constituyen una antigua aspiración de los habitantes de los municipios situados agua abajo, Salas de los Infantes y Covarrubias especialmente donde periódicamente sufren las consecuencias de riadas dañosas para la población y haciendas, problema que se considera de urgente solución.

-Puesta en riego de diez mil hectáreas con una dotación de 7.000 m3/ha.

-Creación de un caudal ecológico permanente de 1 m3/seg."

Y añadía que: "Dichos objetivos, de importancia fundamental para la zona, constatan el interés público de licitar urgentemente las obras, estimándose que se dan los requisitos previstos en el artículo 125.2 del R.D. 02/2000 T.R. de la Ley de Contratación de las Administraciones Públicas en el que expresa: "En todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá la redacción previa por la Administración del correspondiente anteproyecto o documento similar y sólo, cuando, por causas justificadas fuera conveniente al interés público, podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse" y que procede que la Confederación Hidrográfica del Duero redacte las Bases Técnicas para la licitación a que se refiere el citado artículo por la modalidad de concurso de proyecto y obra, al amparo de lo previsto en el artículo 85 .a de dicho Texto Refundido, teniendo en cuanta que, a dichos efectos, el proyecto redactado podrá servir como documento de información y consulta de antecedentes y condicionantes del proyecto: hidrología, geología del embalse y de la cerrada, tipología de la presa, requerimientos hidráulicos y estructurales, etc".

Además la resolución tras haber justificado como recogimos inmediatamente antes las razones para acudir al procedimiento previsto en el art. 125 en relación con el 85 del Texto refundido, describía para finalizar las características de la obra tal como resultan de los folios 83 y 84 de la misma, y proponía las medidas protectoras, correctoras y compensatorias a introducir en relación con el impacto ambiental que había de producir la presa en su zona de influencia, ver folio 85, y especificaba a continuación los documentos de que constaba el pliego de bases remitido expresando que comprendía: "Memoria y Anejo, que recoge íntegramente el Proyecto 02/95 a que se ha hecho referencia.

- Bases Técnicas.

- Planos.

- Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares".

Pues bien a tenor de lo expuesto y para completar el razonamiento al que nos referimos más arriba en relación con el lapso de tiempo que media entre la concepción de la idea y la ejecución del proyecto es obvio que el tiempo no es una cuestión menor y que, sin duda, justifica la referencia a la urgencia que contenía la resolución en relación con la convocatoria conjunta y en único contrato de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes.

Esa misma urgencia para lograr la satisfacción del interés público justificaría también el que la Administración eludiese la redacción previa del correspondiente anteproyecto tal y como impone el número 2 del art. 125 y se limitase a redactar las bases técnicas a que el proyecto debía ajustarse, como resulta del contenido del pliego de bases redactado entre cuyos documentos se encuentran las mencionadas bases técnicas.

En esta misma línea ha de inscribirse la causa legal que justificaría acudir al supuesto excepcional contemplado en el art. 125.1 de la Ley y que la recurrente consideró que no concurría en el caso que nos ocupa. Lejos de ello la concurrencia de la causa nos parece indudable. En pocas ocasiones puede estar tan justificada la necesidad de la elaboración conjunta del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes como en este supuesto tanto por la complejidad de la obra que es consustancial a las infraestructuras hidráulicas como por la demora experimentada y las modificaciones introducidas como consecuencia de la Declaración de Impacto Ambiental del anterior proyecto así como también al ponerlo en relación con las soluciones técnicas que el licitador podría proponer en torno a las variantes a introducir en la obra de acuerdo con las sugerencias de las bases técnicas elaboradas por la Administración, y todo ello en relación y con referencia al art. 85 del Texto Refundido al que aludía también la resolución".

En el motivo tercero se denuncia la infracción, en su totalidad, del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental (REIA), así como del Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre (RGEIA), por cuanto, según se expresa, no hay Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, de donde deduce la nulidad tanto del procedimiento de evaluación como del Proyecto de la presa, carente del mismo.

La infracción se extiende a Disposición Adicional Segunda de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres (que extiende el ámbito del anexo de las anteriores normas) y al artículo 6 de la Directiva 1992/43/CEE de 21 de mayo, sobre Conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, que impone a los Estados miembros fijar las medidas de conservación necesarias para evitar, en las zonas especiales de conservación, el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de especies, así como las alteraciones que repercutan en las especies que hayan motivado la designación de las zonas, en la medida en que dichas alteraciones puedan tener un efecto apreciable en lo que respecta a los objetivos de la Directiva. Por ello, en su apartado 3 dispone que "Cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes y proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar".

Sin embargo, tal ausencia se concreta en relación con el Proyecto que se ha denominado 11/02 ---esto es, el nuevo y ahora impugnado---, pues el Estudio y la Declaración que existió lo fue en relación con el anterior Proyecto 2/95; en concreto, ante la existencia de este inicial Estudio y Declaración, fue la propia Administración la que mediante Resolución de 28 de mayo de 2001 decidió no realizar otro para el segundo Proyecto.

Desde una segunda perspectiva, y no obstante el anterior planteamiento, la recurrente impugna el contenido de la Evaluación de Impacto Ambiental y de la Declaración de Impacto Ambiental realizados, considerándolos insuficientes, y solicitando su nulidad por el incumplimiento de la normativa citada. Para ello la recurrente se fundamenta en las periciales practicadas y en la valoración de las mismas llevada a cabo por la Sala de instancia, reiterando ---según expone la misma--- lo desarrollado en su escrito de demanda sobre diversos aspectos, y concluye afirmando que, en realidad, no existe evaluación de impacto que habilite el trámite de declaración, por no respetarse los requisitos previstos en las normas.

El motivo no puede se acogido.

Obvio es que la técnica casacional que se utiliza es manifiestamente deficiente, pues, si bien se observa, en la realidad, la recurrente se limita a reiterar lo ya expuesto en su escrito de demanda en relación con el Evaluación de Impacto Ambiental y la Declaración de Impacto Ambiental que nos ocupan, sin referencia concreta al objeto de impugnación casacional, cual es la sentencia de instancia.

No obstante ello, hemos de señalar que las citadas cuestiones que se formulan están claramente expuesta y desarrolladas en la sentencia, tal y como antes hemos reproducido:

1. En el Fundamento Jurídico Tercero, al final de su página 10, la sentencia recuerda la diferencia entre ambos proyectos, señalando que el actual (único impugnado, 11/2002 ), es distinto del anterior (02/1995), ya que el actual, a diferencia del anterior "sí fue aprobado por la Administración demandada y recoge, como se especifica en la resolución que lo aprueba, una serie de modificaciones esenciales, especialmente las derivadas de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA)". Por ello, se insiste en la sentencia que se impugna que "el objeto del presente recurso contencioso se centra en el contenido de dicho proyecto aprobado por la resolución de fecha 7 de noviembre de 2003 y en el (sic) DIA formulado al respecto el 17 de diciembre de 1999 (BOE 18-1- 2000)".

   La cuestión es bien sencilla, y queda acreditado en autos: El primer proyecto no fue aprobado, de conformidad con las advertencias que se hacían sobre el mismo en la Declaración de Impacto Ambiental aprobada el 17 de diciembre de 1999; el único aprobado fue el segundo, y lo fue, justamente, de conformidad con la Declaración de Impacto Ambiental de referencia; esto es, que el único proyecto aprobado lo fue de conformidad con la también única Declaración de Impacto Ambiental existente.

   Esta afirmación resulta esencial en la resolución del presente conflicto y va a afectar a la mayoría de las cuestiones que en el mismo se suscitan.

2. Y, en relación con el contenido de esta Declaración de Impacto Ambiental y del Evaluación de Impacto Ambiental del que trae causa, debemos señalar:

   1. La sentencia de instancia rechaza las alegaciones relativas a la vulneración del artículo 45 de la Constitución Española (CE ), a la existencia de desviación de poder y a la concurrencia de arbitrariedad (ex artículo 9 CE ), entendiendo que el Evaluación de Impacto Ambiental ---como señala la recurrente--- no es una mera apariencia formal, e, imputando a la citada parte el no haber acreditado en autos las mencionadas alegaciones.

   2. En el terreno de lo concreto la sentencia reprocha a la recurrente su insistencia en la alegaciones efectuadas en relación con el proyecto de 1995, sin hacer mención a las contestaciones dadas a las mismas, y, sobre todo, sin tener en cuenta que algunas fueron ---y están--- recogidas en la Declaración de Impacto Ambiental, y que sirvieron para no aprobar aquel primer proyecto.

   3. Por otra parte, la sentencia destaca como la resolución recurrida ---por la que se aprueba el proyecto--- parte y reconoce los fines de la Presa de Castrovido: el regadío de tierras (pasando a 6.000 desde 14.000 Has.) y el suministro de abastecimiento a las poblaciones (regulando el río Arlanza para garantizar tal suministro y evitar inundaciones). Pues bien, con ello, se da cumplimiento a la Declaración de Impacto Ambiental, la cual tuvo en cuenta todos los informes ---favorables y adversos--- que fueron emitidos durante la tramitación de Evaluación de Impacto Ambiental. En concreto, se contempla, estudia y responde a la laminación de avenidas del agua, partiendo de que la cuenca del río está aguas abajo del embalse; reservándose, por otra parte, 3 Hm3/año para el abastecimiento de las poblaciones.

   4. Por otra parte la sentencia destaca diversos aspectos de los contemplados en el Evaluación de Impacto Ambiental y en la Resolución que se impugna, aprobatoria del Proyecto 11/2002: El nivel máximo de la presa y su cota de coronación en ambos proyectos; las posibles afecciones al municipio de Palacios de la Sierra; la clasificación de la presa en la categoría A y sus normas de seguridad; la supuesta vulneración de la Ley de Pesca de Castilla y León; la innecesariedad de Evaluación de Impacto Ambiental en relación con la cola de la presa ---por venir impuesto por la anterior Declaración de Impacto Ambiental---; o, en fin, las previsiones de agua que se darían en el futuro.

   5. Pues bien, lo que debemos destacar es el tratamiento que a tales cuestiones da la sentencia, poniendo de manifiesto que todas las alegaciones ya fueron expuestas en el período de información pública y que fueron tomadas en consideración a la hora de aprobar la Declaración de Impacto Ambiental, y, se añade, "no han sido desvirtuadas en ningún momento por la parte actora con las pruebas practicadas a su instancia y que han sido valoradas de forma conjunta a tenor de los criterios que en tal sentido prevé nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil".

   6. Ello nos lleva al control jurisdiccional que podemos realizar de tal actividad probatoria desarrollada por la Sala de instancia, pese al planteamiento que realiza la recurrente, en relación con la Resolución impugnada, y no en relación con la sentencia de instancia, con un deficiente planteamiento del recurso de casación. En relación con ello, debemos destacar:

   1. Que partimos de dos principios, de sobra mas que conocidos en este ámbito casacional:

      1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007, según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación" . Y, como consecuencia de ello, que,

      2. Sólo en muy limitados casos, declarados por la jurisprudencia, pueden plantearse en casación, para su revisión por el Tribunal ad quem, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

   2. Que debemos ratificar ---por cuanto de forma expresa lo plantea la recurrente en el motivo--- lo que la sentencia señala, en el sentido de que la ausencia de impugnación de una prueba de contrario, o la ausencia de alegaciones en el momento de su ratificación judicial, no implica la aceptación del resultado de la misma, por cuanto el contenido y resultado de ella está sujeto a la correspondiente valoración crítica.

   3. Que ello es lo que realiza la sentencia en relación con las pruebas de la recurrente; así en la página 19, como ya hemos reproducido, la sentencia analiza el contenido de una documental (nº 10 de los de la demanda) consistente en un número de la revista "Nueva Cultura del Agua. Serie de Informes" en el que se contiene un estudio de diversos profesionales universitarios sobre el conflicto de la presa que nos ocupa, y en el que se expresan sobre la falta de justificación, de objetivos y de alternativas de la presa. Pues bien, la sentencia ---en su actuación probatoria--- contrasta el contenido de dicha prueba con el de otros documentos y estudios, en relación con diversos aspectos como son los relativos a la insuficiencia de las aguas subterráneas o a su finalidad en relación con la laminación de avenidas, llegando a la conclusión de que los fines de la presa ---como se afirmaba--- no eran ficticios, como "se especifican ampliamente en el acto recurrido y se apoyan en distintos estudios y documentación".

   4. Otra prueba significativa ---con la que se pretendía desmontar el contenido de Evaluación de Impacto Ambiental, y la Declaración de Impacto Ambiental que sirvieron de base al proyecto--- es la pericial elaborada por la denominada Red de Medio Ambiente (Técnicos Consultores del Medio, S. L.); de la misma destaca la Sala de instancia que no se extrae la radical conclusión (de inexistencia de la Evaluación de Impacto Ambiental, siendo, en realidad, mera apariencia) que obtiene la recurrente; expone que las deficiencias técnicas que se denuncian no afectan a su eficacia jurídica, y destaca como su contenido fue tomado en consideración hasta el extremo de haberse suprimido del proyecto dos presas y un trasvase, y, por otra parte, rebajado la cota de la presa, entre otros extremos.

   5. Por todo ello, para concluir con este aspecto probatorio del motivo, debemos señalar que, en este caso, la parte recurrente se limita a mostrar su discrepancia con las apreciaciones de la Sala de instancia (en realidad, con la Resolución que la misma revisa), señalando los hechos que a su juicio resultan del examen de los informes que cita, sin que se invoque la infracción de los preceptos y reglas que disciplinan la valoración de dicha prueba ni siquiera se alegue y menos justifique que la valoración del Tribunal a quo resulta arbitraria o irrazonable, lo que impide revisar la fijación de los hechos efectuada por el mismo, que no puede sustituirse por la apreciación que la parte considera más acertada. Ante tal situación, estamos, pues, impedidos, en esta sede casacional de proceder a la revisión del tema probatorio que se nos formula, y que la propia recurrente no conecta con la existencia de indefensión alguna.

En el motivo cuarto se denuncia la violación del artículo 116 de la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, que, en realidad, es el artículo 116 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, introducido en la misma por la citada Ley 46/1999, y que, hoy, es el artículo 127 del texto de Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio Aguas.

En realidad se mantiene que si no hay proyecto aprobado no se puede comunicar su aprobación a los Ayuntamientos afectados.

El motivo está respondido, haciéndose en su planteamiento supuesto de la cuestión; como vimos en los motivos anteriores, solo existió un proyecto aprobado, que fue el 11/2002, ya que el anterior de 1995 ---como consecuencia de la Declaración de Impacto Ambiental emitida--- no llegó a ser aprobado.

En el motivo quinto se denuncia la infracción del Reglamento sobre Seguridad de las Presas y Embalses, aprobado por Orden de 12 de marzo de 1996, reglamento de seguridad de presas y embalses. En concreto se denuncia el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 .a) y resto de norma concordante, señalándose que el proyecto presentado a información pública carece de los estudios que señalan el artículo 26, las normas de seguridad (de los artículos 8 y 10 de la orden reseñada), y los artículos 9 al 16 en fase de proyecto.

Limitándonos al control de la sentencia de instancia, que es lo que nos corresponde en esta sede casacional, debemos señalar que en el Fundamento Jurídico Cuarto ---al folio 17--- la sentencia deja constancia de la clasificación de la presa como de la categoría A) así como del Informe favorable de la Subdirección General del Dominio Público Hidráulico, órgano competente en materia de seguridad de las presas desde el momento del proyecto de las mismas.

El motivo tampoco prospera.

En el motivo sexto se denuncia el incumplimiento de normativa europea, en concreto de la Directiva 1992/43/CEE de 21 de mayo, sobre Conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, que fue transpuesta al derecho interno por el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre . Se expone que se está en presencia de espacios protegidos y que la presa afectará severamente a especies como la nutria y el desmán de los Pirineos, catalogadas como especies de interés comunitario.

Igualmente se cita la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres, que establece un régimen de protección especial para la fauna incluida en el catálogo nacional de especies amenazadas, reconociendo la Declaración de Impacto Ambiental que entre la fauna afectada se encuentran el gato montés, el águila real, el búho real, el halcón peregrino, el alimoche y el águila perdicera, con vulneración del artículo 26.1 y 2 de la mencionada Ley en relación con el artículo

26.4 .

Mas, si bien se observa, en realidad, el planteamiento de la recurrente es similar al ya examinado. En ningún momento se acredita que el soporte fáctico necesario ---esto es, el hábitats protegido--- concurra en el supuesto de autos. Lo que se pone de manifiesto en el desarrollo del motivo es que, una vez mas, de haberse llevado a cabo un correcto Estudio y una adecuada Declaración de Impacto, ello, el hábitats, habría quedado acreditado, y, en consecuencia, existiría la infracción que se expone por la ausencia de las medidas protectoras de solicitadas. En el motivo se expone que "ese deber concreto de conservación es incumplido por la Resolución recurrida, ya que al ignorarse por completo en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental la existencia de varios hábitats de interés comunitario no se han podido evaluar sus efectos, ni tampoco se ha tenido en cuenta la propuesta de medidas de conservación".

Obvio es que ya hemos respondido a esta cuestión; hemos expuesto la validez y eficacia de la Evaluación aprobada en relación con el primer proyecto de 1995, y hemos señalado como el segundo (que es el que revisamos, de 2002) fue a probado de conformidad con la Declaración de Impacto que le precedía. Igualmente hemos destacado que su contenido no es mera apariencia formal y que, en síntesis, que la recurrente no ha desvirtuado en el período probatorio las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia.

Estamos, pues, ante otra perspectiva de la misma cuestión, debiendo insistirse en que los requisitos necesarios para la adopción de las medidas solicitadas ---esto es, la concurrencia del hábitats en la zona afectada por la presa y su consiguiente declaración formal--- no han sido acreditados. El examen de las pruebas propuestas por la recurrente, llevado a cabo de forma pormenorizada por la sentencia que revisamos, no ha alcanzado la finalidad pretendida, debiendo, pues, remitirnos al análisis de tal proceso probatorio que hemos realizado con anterioridad.

El motivo, pues, no puede prosperar.

- En el séptimo motivo se señala que la Resolución recurrida ---que no la sentencia---incurre en desviación de poder así como en falta de motivación, señalando, en síntesis, que las finalidades previstas para la presa eran ficticias, y que ha quedado acreditado pericialmente en que las supuestas finalidades son meras alegaciones genéricas, idénticas a las contempladas para la totalidad de los numerosos embalses que la Administración construye o pretende construir.

En síntesis, se expone que los fines eran ficticios y que, en todo caso, existían otras soluciones mas baratas y menos impactantes. En concreto, se analizan cada una de las finalidades de la presa, que la recurrente rechaza, reiterando "lo señalado en los hechos de la demanda", que considera plenamente acreditados. Así se refiere, críticamente, a la finalidad de regadío de la presa (no acreditada y reducida en su ámbito, sin resultar incluida en el plan de regadíos que, por otra parte califica de inviable). Igualmente se detiene en la finalidad de laminación de avenidas; finalidad que la recurrente niega, poniendo de manifiesto la ausencia de análisis correcto de caudales, indicando cual hubiera sido la forma correcta de actuar, y exponiendo la existencia de múltiples alternativas. También critica, en tercer lugar, la finalidad de la presa de abastecimiento de poblaciones, que califica de mentira por no encontrarse el mismo entre los de carácter inicial. Por último también critica lo que denomina existencia de un caudal ecológico.

Todo ello, una vez mas, lo fundamenta la recurrente desde la perspectiva probatoria del litigio a la que ya nos hemos referido, insistiéndose en la falta de valoración de la prueba de la recurrente, dando validez al contenido del expediente administrativo.

Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983 .

5. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

6. La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

7. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, podemos llegar a la conclusión ---como venimos poniendo de manifiesto en los Fundamentos anteriores--- de que no se ha acreditado suficientemente que la actuación de la Administración demandada ha estado investida, en el momento de la aprobación del proyecto ni el anterior del Estudio y Evaluación de Impacto Ambiental, de manifiesta desviación de poder, en los términos en los que la hemos definido y jurisprudencialmente configurado mas arriba, acomodando la referida actuación a fines distintos de los perseguidos por las normas de aplicación. Esto es, en el supuesto de autos no se ha producido, por parte de la Administración actuante, el ejercicio de una potestad administrativa para alcanzar un fin distinto, generando, así, una conducta de desviación de poder. Es decir, que a la vista de la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia no consta que se haya producido una actitud manifiestamente encubridora de una situación generadora de desviación de poder o de apartamiento teleológico manifiesto del fin previsto de interés público que se persigue con el seguimiento procedimental de aprobación del proyecto de la presa de Castrovido.

Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)" .

Tampoco este motivo puede acogerse.

En el motivo octavo se denuncia por la recurrente la v iolación de los artículos 348, y 376 y concordantes, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por no tomarse en consideración las pruebas periciales practicadas a su instancia.

Rechazamos el motivo remitiéndonos a lo ya dicho al respecto sobre la valoración probatoria de instancia, y, en concreto, sobre las periciales a las que, otra vez, se alude.

- Por último, en el motivo noveno se denuncia la infracción de los artículos 9 y

45.2 de la Constitución Española.

Se insiste, una vez más, en la ausencia de Estudio de Impacto Ambiental y de la subsiguiente Declaración de Impacto. Nos remitimos, pues, a lo dicho respecto de dichos extremos para rechazar este último motivo.

Al declararse no haber lugar a los recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas de los recurso de casación causadas a su instancia (artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ), hasta un límite, en cuanto a la minuta de letrado, de 3.000,00 euros, a la vista de las actuaciones procesales. VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.