STS 569/2010, 6 de Octubre de 2010

LA DEMANDA.

1. La Procuradora doña HELENA HERRERO GIL en nombre y representación de don Conrado interpuso demanda que fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, contra ALTAIR TECNOLOGÍA,S.A.

2. En la demanda alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, en la representación acreditada de DON Conrado y de conformidad con las manifestaciones que contiene, tenga por interpuesta DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO DE ACCION DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA DE LA MERCANTIL ALTAIR TECNOLOGÍA, S.A., dando traslado de la misma a la Sociedad demandada, para que conteste y comparezca si a su derecho conviniese, y tras la comparecencia previa al Juicio y demás trámites legales pertinentes, dicte sentencia que declare:

1.° la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de la Sociedad, celebrada a presencia notarial en el domicilio social el día 2 de Agosto del 2005 y subsidiariamente la anulabilidad de los mismos.

2.° La obligación de pago de los daños y perjuicios irrogados por la sociedad a mi principal como consecuencia de la adopción de dichos acuerdos nulos y subsidiariamente anulables, cuantía que se determinará en sede de ejecución de la sentencia.

3.° La cancelación, en su caso, de la inscripción de los acuerdos nulos, en su caso, y de los asientos posteriores que resulten incompatibles con la sentencia.

4.° La condena de la empresa demandada al pago de las costas de este juicio.

LA CONTESTACIÓN.

2. El Procurador de los Tribunales don IGNACIO MONTES REIG, en nombre y representación de la compañía ALTAIR TECNOLOGÍA, S.A. contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con los documentos acompañados y escritura de poder en la forma dicha, lo admita me tenga por comparecido en nombre y representación de la parte demandada, y en su virtud tenga por formulada CONTESTACION y OPOSICION A LA DEMANDA Y tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que:

(a) desestime íntegramente la demanda,

(b) imponga a la parte actora el pago de las costas causadas y que se causen en la tramitación de este procedimiento por su evidente mala fe y temeridad.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA.

3. Seguidos los trámites oportunos el 24 febrero 2006 recayó sentencia en el expresado juicio ordinario 409/2005 del juzgado de lo mercantil número uno de Valencia, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sra. Herrero Gil en la representación que ostenta de su mandante D. Conrado debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada ALTAIR TECNOLOGIA S.A. de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN.

4. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de don Conrado, tramitado con el número de rollo 454/2006 por la sección novena de la audiencia Provincial de Valencia, el 21 julio 2006 recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLO Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia en autos juicio ordinario 409/2005 confirmamos dicha resolución, imponiéndose las costas de lanzada la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207. 4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al royo, la pronunciamos, mandamos y firmamos."

EL RECURSO.

5. La Procuradora doña HELENA HERRERO GIL, en nombre y representación de don Conrado, interpuso recurso casación contra la expresada sentencia, con apoyo en l la siguiente "FUNDAMENTACIÓN".

La junta general de accionistas celebrada el día 2 agosto 2005 por ALTAIR TECNOLOGÍA S.A. no tuvo carácter de junta universal.

De conformidad con el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas, no se pudo cesar al administrador al estar previsto en el orden del día.

Se infringe el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas ya que al votar en contra de los puntos que figuraban como segundo y tercero en el orden del día, la mayoría votó en beneficio propio y en contra de los intereses de la sociedad, siendo nula la autorización a la administradora para elevar a publicar el acta.

ADMISIÓN DEL RECURSO Y OPOSICIÓN.

6. Remitidos los autos a esta Sala, el Procurador don FEDERICO PINILLA ROMEO compareció en nombre y representación de don Conrado en calidad de parte recurrente.

7. El Procurador don SANTOS DE GANDARILLAS CARMONA compareció en nombre y representación de ALTAIR TECNOLOGÍA S.A. en condición de parte recurrida.

8. En fecha de 25 noviembre 2008 esta Sala dictó auto del tenor literal siguiente:

   "LA SALA ACUERDA :

   1. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Conrado contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de junio de 2006, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Novena), en el rollo de apelación nº 454/2006 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 409/2005, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia.

   2. ) Y entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalicen su oposición en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaria.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico."

7. El Procurador don SANTOS DE GANDARILLAS CARMONA en nombre y representación de ALTAIR TECNOLOGÍA S.A., evacuando el traslado conferido, presentó escrito de impugnación del recurso formulado de contrario.

SEÑALAMIENTO

8. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día ocho de septiembre de dos mil diez, en que ha tenido lugar.

ANTECEDENTES.

1. Hechos.

9. Los hechos que sirven de punto de partida a la sentencia recurrida, integrados en lo menester, son los siguientes:

   1) Previamente convocada al efecto, a las 17 horas del 2 de agosto de 2005, se celebró la Junta General Extraordinaria de la compañía ALTAIR TECNOLOGÍA S.A., siendo los términos de la convocatoria los siguientes:

1. - Examen y aprobación, si procede, de la modificación del Órgano de Administración de la Sociedad, con la correspondiente modificación del artículo 15 de los Estatutos Sociales, a fin de que la Sociedad sea regida por una Administración mancomunada".

2. - Examen de la actuación de los Consejeros de ALTAIR TECNOLOGÍA S.A. en las Entidades Mercantiles FINALTAIR BARLOWORLD S.A. Y FINALTAIR ENERGIA S.A., UNIPERSONAL, con propuesta de cese de D. Luis Francisco, y nombramiento en su caso de nuevo Consejero.

3. - Petición de informe a la asesoría externa de la sociedad sobre el estado de las cuentas, así como respecto de los libros oficiales y documentación jurídica originales.

4. - Autorización expresa a favor del Administrador Único para la ejecución y formalización, en su caso, de los acuerdos que se adopten.

5. - Lectura y aprobación, si procede, del acta de la Junta General Extraordinaria.

   2) Pese a que a la Junta General de ALTAIR TECNOLOGÍA S.A. asistieron la totalidad de los accionistas titulares del cien por cien de las acciones representativas del capital social, y a que los titulares del 50,25% propusieron su celebración con carácter de Junta Universal, a ello se opuso el demandante don Conrado titular del 49,75% y en aquellas fechas administrador único de la sociedad.

   3) Sometido a votación el primero de los puntos del orden del día, votó en contra el 50,25 % del capital social.

   4) Seguidamente se sometió a votación el cese del administrador demandante don Conrado y el nombramiento de doña Regina, y para el supuesto de nulidad del nombramiento de Administradora Única de doña Regina, nombrar Administradores Mancomunados a los esposos don Luis Francisco y doña Regina, votando a favor el 50,25 % del capital social.

   5) En el segundo y tercer puntos del orden del día, se votó en contra por accionistas titulares del 50,25% del capital social.

   6) En el punto cuarto del orden del día votaron a favor accionistas titulares del 50,25% del capital social, en el bien entendido que la elevación a públicos de los acuerdos pertinentes y su ejecución competía por virtud del primero de los acuerdos adoptados a doña Regina .

   7) En relación con el punto quinto del orden del día; la sentencia recurrida declara que "es ocioso en la medida en que la Junta se celebró a presencia de Notario, encargado por ende de levantar la pertinente acta y certificar su contenido".

2. Posición de las partes.

10. La demandante, en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia, interesa:

    1) La nulidad del primero de los acuerdos por entender que infringen los artículos 97, 111.1º, 112.2º de la Ley de Sociedades Anónimas y los artículos 97.1.2º, 111, 112 y 113 en relación con el artículo 158 todos ellos del Reglamento del Registro Mercantil, así como la doctrina de los "actos propios".

    2) La nulidad de los acuerdos segundo y tercero, por ser perjudiciales para la sociedad.

11. La demandada se opuso a la demanda y en los términos transcritos en el antecedente de hecho segundo de la presente sentencia solicitó la desestimación de la demanda por entender que la junta tenía naturaleza de Junta Universal, y por aplicación del artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas .

12. Ya en fase de apelación, la demandante interesó la nulidad de la convocatoria de Junta General del 2 de agosto de 2005, efectuada por la administradora cuyo nombramiento impugnó en la demanda.

3. Las sentencias de Instancia.

13. La sentencia de la primera instancia rechazó el carácter universal de la Junta y:

    1) Desestimó la pretensión de nulidad de acuerdos por entender que los adoptados coincidían con el orden del día.

    2) Rechazó la segunda pretensión por falta de prueba de los daños y perjuicios, y por infringir el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

14. La sentencia de apelación:

    1) En relación con el acuerdo relativo al primero de los puntos del orden del día, aplica el artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas.

    2) En relación con los acuerdos correspondientes a los puntos segundo y tercero del orden del día, razona la imposibilidad de impugnar acuerdos no adoptados.

    3) Rechaza la nulidad del acuerdo referido al cuarto de los puntos del orden del día, al estar sustentada en la nulidad del primero.

    4) Rechaza la nulidad de la convocatoria de Junta General Extraordinaria formulada en apelación, por extemporaneidad de la petición.

    5) En lo demás confirma la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

4. El recurso.

15. Contra la expresada sentencia de la Audiencia Provincial don Conrado interpuso recurso de casación con base en las cuatro alegaciones que seguidamente se examinarán.

PRIMERA ALEGACIÓN.

1. Desarrollo del alegato.

16. En la primera de las alegaciones el recurrente sostiene que la junta que se celebró el 2 de agosto de 2005 no tenía carácter de Junta Universal, por lo que no pudieron adoptarse acuerdos fuera del orden del día.

2. Valoración de la Sala.

17. El recurso que, con olvido de que estamos ante un recurso extraordinario y no ante una tercera instancia, se ha limitado a reiterar los alegatos de la demanda y de la apelación sin tener en cuenta que, como precisa la sentencia recurrida, ya la de primera instancia rechazó el carácter universal de la junta, lo que hacía innecesaria insistir en este extremo en fase de apelación, y en este recurso carece de contenido casacional, dado que la sentencia de la Audiencia, como no podía ser de otro modo ante la inexistencia de impugnación, parte de que la junta cuyos acuerdos se impugnan no tuvo naturaleza de junta universal.

SEGUNDA ALEGACIÓN.

1. Desarrollo del alegato.

18. La segunda de las alegaciones se centra en sostener la infracción de lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas ya que el cese del administrador y el nombramiento de quien debía sustituirle no constaba en el orden del día, por lo que deviene inaplicable el artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas .

2. Valoración de la Sala.

19. El poder que a los administradores atribuye la distribución de competencias entre la Junta General y el Órgano de Administración, exige articular un mecanismo que facilite la sustitución por el Órgano de Decisión de quienes deben ejecutar lealmente sus acuerdos, a cuyo efecto el artículo 131 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción vigente en la fecha de la celebración de la junta dispone que "la separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la junta General", en forma similar a la prevista hoy en el artículo 223.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, a cuyo tenor: "los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta General aún cuando la separación no conste en el orden del día", lo que ha sido interpretado de forma unánime por Doctrina y Jurisprudencia en el sentido de que se atribuye a la Junta la facultad de sustituir ad nutum a los administradores, sin necesidad de que conste en el orden del día de la convocatoria, afirmando la sentencia de 5 junio 2006 que "La Ley no exige en ningún momento su participación y con respecto al cese del administrador, el artículo 131 LSA establece que la «separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta general»; esta es una facultad de la Junta general que puede ejercer sin necesidad de alegar justa causa y sin que sea de ningún modo necesaria la concurrencia del administrador en la toma de los acuerdos correspondientes".

TERCERA ALEGACIÓN.

1. Desarrollo del alegato.

20. En la tercera de las alegaciones el recurrente sostiene que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que los socios mayoritarios, al votar en contra de los acuerdos consignados en el orden del día, votaron en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad.

2. Valoración de la Sala.

21. La trascendencia económica que en las sociedad capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna de las sociedades, justifica que el Estado dentro de ciertos límites se inmiscuya en su desarrollo y controle la regularidad de las decisiones adoptadas por los órganos sociales, a tenor del artículo 115.1 del texto refundido de 1989 : "Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad".

22. Ahora bien, el precepto transcrito, en términos similares a los del artículo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -"Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros", no autoriza a suplir la voluntad social en la adopción de acuerdos que tan sólo a la misma competen, de tal forma que, fuera de aquellos supuestos extraordinarios en los que la propia norma cercena la regla de libertad de adopción de decisiones empresariales e impone a los administradores o a los socios determinadas decisiones -ad ex. casos de convocatoria judicial de junta (artículo 105 en el texto refundido de 1989 y artículo 169 en el de 2010 ); concurrencia de causas de disolución (artículo 262.3 en el texto refundido de 1989 y artículo 366 en el de 2010 ))-, el control judicial de las decisiones societarias se limita al examen de la regularidad de los acuerdos adoptados, pero no la conveniencia o no de la adopción de otros, sin perjuicio, claro está, de que la paralización de la toma de decisiones pueda llegar a erigirse en causa de disolución, ésta sí, susceptible de ser adoptada por el Juez.

23. A mayor abundamiento, siendo el efecto propio de la nulidad de los acuerdos sociales la ineficacia de los adoptados, y no la sustitución por otros de signo contrario, carece de sentido la petición formulada.

CUARTA ALEGACIÓN.

1. Desarrollo del alegato.

24. En la alegación cuarta la recurrente sostiene la procedencia de que el Tribunal se pronuncie sobre la nulidad de la convocatoria efectuada por la administradora cuyo nombramiento había sido impugnado.

2. Valoración de la Sala.

25. Sustentada la pretendida nulidad de la convocatoria en la previa nulidad del nombramiento de la Administradora convocante, el motivo esta abocado al fracaso sin necesidad de otros razonamientos, bien que no estará de más significar que, sin perjuicio de aquellos pronunciamientos que en fase de ejecución de sentencia sean precisos para la estricta eficacia de la ejecutoria y consecuencia de la misma, los principios "non mutatio libelli" y "lite pendente nihil innovetur" previstos en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impiden introducir en fase de apelación peticiones dirigidas a proyectar hacia el futuro los efectos de la nulidad de acuerdos sociales y de su declaración, ya que, como afirma la sentencia número 732/1998, de 21 de julio, suponen una alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal, por lo que "La situación que en estos casos se produce es similar, en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas «inaudita parte», en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal (STC 142/1987, fundamento jurídico 3 .º)".

COSTAS.

26. Las costas del recurso se imponen a la recurrente de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.