STS, 29 de Octubre de 2009

La Confederación Hidrográfica del Norte de España practicó liquidación por el concepto de canon de vertido, periodo anual de 1992, a nombre de SNIACE S.A. por importe de 525 millones de pesetas y contra la misma se presentó reclamación económico-administrativa en el Tribunal Regional de Madrid para ante el de Asturias, el día 23 de julio de 1993.

Como el TEAR de Asturias desestimara la reclamación formulada, la entidad SNIACE, S.A. interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, el cual dictó resolución de 4 de diciembre de 1998, con la siguiente parte dispositiva: " El Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, resolviendo el recurso de alzada interpuesto por SNIACE S.A. contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias del 31 de marzo de 1995, recaído en la reclamación num. 3664/93 relativa a liquidación girada por la Confederación Hidrografica del Norte de España en concepto de canon de vertido del año 1992 por importe de 525.000.000 ptas. ACUERDA: Estimar en parte el recurso, revocar el fallo recurrido y anular la liquidación impugnada para que sea practicada nuevamente por importe de 225.820.000 pesetas en sustitución de la que se anula, reconociendo a la empresa recurrente el derecho a la devolución del ingreso que, en su caso, resultare como consecuencia del cumplimiento de este fallo con abono de intereses".

Debe precisarse que en el Fundamento de Derecho de la resolución de referencia se indicaba: "Por lo que se refiere a la procedencia de un menor volumen de vertido por reducción de la actividad productiva en el segundo semestre de 1992, es de manifestar que obra en las actuaciones aportados por la empresa: recortes de prensa e julio de 1992 por el bloqueo de la misma de los trabajadores en oposición a los anunciados expedientes de regulación de empleo; certificado del Director de Relaciones Industriales de SNIACE, S.A. según el cual las fábricas de celulosa, papel, fibrana y poliamida, así como, la central termoeléctrica, integrantes de su complejo industrial en Torrelavega, han carecido de actividad productiva desde el 27 de julio al 31 de diciembre de 1992 la central termoeléctrica y las fábricas de papel y fibrana y desde el 28 y el 31 de julio al 31 de diciembre de 1992 las de celulosa y poliamida, respectivamente; Resoluciones del 22 de septiembre y 2 de noviembre de 1992 del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, aprobatorias de expedientes de regulación de empleo de la plantilla por los períodos comprendidos entre el 21 de septiembre y el 20 de noviembre de 1992 y entre el 21 de noviembre de 1992 y el 3 de enero de 1993, respectivamente (también otras Resoluciones relativas al año 1993). La documentación aportada ampara la inactividad productiva durante el segundo semestre de 1992, adverada por los propios partes de los análisis de la Confederación que reflejan la parada de la empresa en las tomas de muestras del 5-8-92 y 5-10-92, si bien debe computarse la paralización de la actividad de la empresa desde el 27 de julio de 1992, y no desde el 16 de julio como se alega, hasta el 31 de diciembre del mismo año, lo que evidentemente se traduce en un correlativo menor volumen de vertido, resultando obligado concluir la procedencia de estimar la reclamación en este extremo, dejando reducido el volumen de vertido en la proporción 157/365 lo que supone 15.054.795 m3."

Posteriormente, y tal como figura en el expediente administrativo, la resolución del TEAC de 30 de abril de 1999 rectificó el error de hecho padecido en cuanto que 15.054.795m3 es el volumen correspondiente al período temporal en que no existió vertido alguno, por lo que debía restarse del volumen total de 35.000.000 m3, de donde resultaba un volumen de 19.945.205 m3, que es el que debía tenerse en cuenta en la liquidación a practicar en sustitución de la anulada.

En consecuencia, la referida resolución acordó:

" El TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, resolviendo el recurso de alzada interpuesto por SNIACE, S.A. contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias de 31 de marzo de 1995, recaído en la reclamación nº 3664/93, relativa a la liquidación girada por la Confederación Hidrográfica del Norte de España en concepto de canon de vertido del año 1992 por importe de 525.000 pesetas, ACUERDA: Estimar en parte el recurso, revocar el fallo recurrido y anular la liquidación impugnada para que sea practicada nuevamente por importe de 299.180.000 ptas, en sustitución de la que se anula, reconociendo a la empresa recurrente el derecho a la devolución del ingreso, que, en su caso, resultare indebido como consecuencia de este fallo".

Contra la resolución del TEAC a que se hace referencia en el anterior Antecedente, la representación procesal de SNIACE S.A. promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional y la Sección Séptima de la misma, que lo tramitó con el número 1094/2001, dictó sentencia, de fecha 13 de octubre de 2003, con la siguiente parte dispositiva: " Que desestimando el recurso contencioso-administrativo número 07/1094/2001, que ante esta Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª. Isabel Campillo García, en nombre y representación de la entidad mercantil "SNIACE, S.A.", con domicilio social en Madrid, defendida por el Abogado D. José Garberí Llobregat frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 4 de diciembre de 1998 (R.G. 3406/95 y R. S. 468/95 ), en materia de liquidaciones giradas por la Confederación Hidrográfica del Norte de España en concepto de canon de vertidos, periodos anuales de 1992 interpuesto por DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme con el Ordenamiento Jurídico. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales."

La representación procesal de SNIACE, S.A. preparó recurso de casación contra la sentencia antes reseñada y luego de tenerse por preparado, lo interpuso por escrito presentado en este Tribunal en 19 de diciembre de 2003, en la que solicita se dicte sentencia que case la recurrida, resolviendo en los términos previstos en el artículo 95.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación por medio de escrito presentado en 15 de julio de 2005, en el que solicita sentencia que lo desestime con imposición de costas a la parte recurrente.

Habiéndose señalado para deliberación y votación la audiencia del día 28 de octubre de 2009, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Frente a la sentencia desestimatoria, la representación procesal de SNIACE articula su recurso de casación con base a la formulación de los siguientes cinco motivos, todos ellos con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los que se alega:

1. ) Infracción del artículo 105.3 y Disposición Adicional Cuarta de la Ley 29/1985, de Aguas .

2. ) Infracción del artículo 105.2 de la Ley 29/1985, de Aguas, en la interpretación jurisprudencialmente establecida en las Sentencias de 27 de septiembre de 1992 y 22 de enero de 2003, es contrario a los artículos 31.3 y 133.1 de la Constitución.

3. ) Infracción del artículo 6 de la Orden de 23 de diciembre de 1986 y el Anexo al Título IV del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, y la Orden de 19 de diciembre de 1989, que lo desarrolla.

4. ) Infracción de los artículos 114 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 y 81 de la Ley 30/1992 y jurisprudencia establecida en la Sentencia de 18 de febrero de 2000 .

5. ) Infracción del artículo 90 de la Ley General Tributaria de 1963, en relación con el 40 del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas, aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, 22.1 de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías del Contribuyente.

La cuestión que se suscita por la recurrente a través del primero de los motivos, al entender que la liquidación girada supone la invasión de competencias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, ha sido ya resuelta en sentido desestimatorio, por Sentencias de esta Sala, en recursos planteados por SNIACE,S.A.

En este sentido, la Sentencia en la Sentencia de 3 de Julio de 2001 (recurso de casación 4062/1996, referido a liquidación del canon de vertido del ejercicio 1989), señaló en su Fundamento de Derecho Cuarto:

"

1. La Confederación Hidrográfica del Norte goza de la necesaria competencia para liquidar el canon de vertido aquí cuestionado, porque, (a), además de lo argumentado en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia (que hacemos nuestro y damos aquí por reproducido), la Ley 30/1983 en ningún momento ha cedido a las Comunidades Autónomas el canon de vertido (pues los Impuestos cedidos en la misma son sólo el del Patrimonio Neto, el de Transmisiones Patrimoniales, el de Sucesiones, el de Ventas en su fase minorista, el de Consumos específicos y el de Casinos, Juegos y Apuestas) y la Ley 34/1983 (que se refiere también a dichos Impuestos, en relación con el artículo 50 del Estatuto de Autonomía aprobado por la Ley Orgánica 8/1981 ) establece, en su artículo 2, que, aunque entre en vigor el 1 de enero de 1984, ello será así siempre que en dicha fecha el coste efectivo de los servicios transferidos a la Comunidad Autónoma de Cantabria exceda del rendimiento de los tributos susceptibles de cesión (de modo y manera que se ha ido procediendo a hacer las cesiones en función del coste de los servicios transferidos y del rendimiento de lo cedido); (b), si, además, el canon cuestionado es inherente a la autorización administrativa para el vertido y está destinado a la protección y mejora del medio receptor de cada Cuenca hidrográfica, a tenor de lo dispuesto en los artículos 105 de la Ley 29/1985 y 251.d) y 289 y siguientes del Real Decreto 849/1986, no puede hablarse de la incompetencia de la Confederación, pues su actuación administrativa en el presente supuesto llevaba implícita la exigibilidad del canon, por mor de no estar aun cedido en el año 1989; (c), si bien es cierto que el artículo 22.8 y concordantes de la Ley Orgánica 8/1981 expresan diáfanamente la competencia de la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de dominio público hidraúlico que afecte a cursos fluviales que discurran únicamente por dicha Comunidad, la asunción de tal competencia debe llevarse a cabo con arreglo a la Disposición Transitoria de la misma citada Ley Orgánica, y no hay constancia en los Boletines Oficiales del Estado y de Cantabria de que las transferencias de las funciones y actuaciones correspondientes a dicha competencia se haya materializado al tiempo del devengo de la exacción de autos; y, (d), como se declara en la sentencia 155/1990, de 18 de octubre, del Tribunal Constitucional, la transferencia de competencias es un procedimiento dinámico que supone o implica un solapamiento en el tiempo de órganos administrativos estatales y, en este caso, autonómicos, y, en consecuencia, en tanto la competencia no se asuma o no se pueda asumir por el órgano destinatario, sigue residiendo en el originalmente competente, en virtud del principio de 'continuidad' en la prestación de los servicios públicos (cuya prescindibilidad no ha sido acreditada por la interesada)." Este mismo criterio se ha recogido en Sentencias posteriores de esta Sala, como las de 13 de febrero de 2002 y 15 de marzo de 2003 .

Ratificando lo expresado en dichas Sentencias, ha de señalarse que entre las funciones traspasadas a la Comunidad Autónoma de Cantabria por el Real Decreto 1164/1984, de 1 de agosto, y que figuran en el Anexo I del mismo ("Programar, aprobar y tramitar, hasta el abono de las certificaciones, las inversiones en las obras de su interés en materia de abastecimientos de aguas y saneamiento, todo ello en relación con la función estatal de ayuda a las Corporaciones Locales y de acuerdo con la normativa específica que la regule.

2. Programar, aprobar y tramitar, hasta el abono de las certificaciones, las inversiones en las obras de su interés en materia de encauzamientos y defensas de márgenes en áreas urbanas"), no figuran las que son aquí objeto de consideración.

Por otra parte, el Real Decreto 2125/1985, de 9 de octubre, que también se cita en el recurso de casación, se refiere a traspaso de competencias ejercidas por el Ministerio de Industria.

También se alega que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 29/1985 establece que : "Las funciones que, de acuerdo con esta Ley, ejercen los Organismos de cuenca en aquellas que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, corresponderán a las Administraciones hidráulicas de aquellas Comunidades que en su propio territorio y en virtud de sus estatutos de autonomía, ejerzan competencias sobre el dominio público hidráulico y se trate de cuencas hidrográficas comprendidas íntegramente dentro de su ámbito territorial.".

Sin embargo, dicha Disposición remite a los Estatutos de Autonomía y en el caso de Cantabria, en consecuencia, a lo establecido en la Disposición Transitoria de la Ley Orgánica 8/1981, que prevé la creación de la Comisión Mixta de composición paritaria, para preparar el régimen de traspasos y a la que se hace referencia en las Sentencias de esta Sala y Sección antes mencionadas.

Por ello, el motivo no prospera.

Tampoco puede acogerse el segundo motivo, en el que se invocan los preceptos legales indicados en el Fundamento de Derecho Segundo para defender la violación del principio constitucional de reserva de ley.

En efecto, también en la Sentencia de 3 de julio de 2001 se dijo, y ahora ha de insistirse en ello:

" La liquidación del canon de vertido objeto de controversia es perfectamente legal, porque esta Sección y Sala ha dejado sentado, en sentencias, entre otras, de 19 de septiembre de 1994, 12 de enero, 26 de octubre y 8 y 10 de noviembre de 1995, 22 de febrero y 12 de septiembre de 1996, 19 de septiembre de 1997, 27 de marzo de 1998, 23 de octubre de 1999 y 31 de mayo de 2000, en relación con los problemas de fondo aquí planteados, el siguiente cuerpo de doctrina:

"La Ley de Aguas 29/1985, en su Título VI, regula lo que denomina «régimen económico-financiero del dominio público hidráulico» y lo articula mediante diversos cánones, cuyos elementos esenciales establece en los arts. 104 a 106 y ulteriormente desarrolla en el Título IV, arts. 284 y siguientes, del aludido Reglamento de 1986. Estos cánones, que el citado Reglamento denomina de ocupación, de vertido y de regulación, a más de las Tarifas de utilización del agua, salvo el de regulación que en algunos componentes de su estructura se aproxima al concepto jurídico-tributario de tasa, responden a la categoría de «prestación patrimonial de carácter público» -por utilizar los amplios términos en que se manifiestan el art. 31.3 de la Constitución y la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 diciembre -, y, ahora, de "tasa" -a tenor de la Disposición Final Primera .d).6 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Tasas y Prestaciones Patrimoniales-, y están sometidos, por tanto, al principio de legalidad tributaria -arts. 31.3, ya citado, y 133.1 de la Constitución y arts. 2 y 10 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 y 10.1 de la citada Ley 25/1998-. Requieren, en consecuencia, que sus elementos esenciales y los directamente determinantes de la deuda tributaria estén regulados por norma con rango de Ley.

Pues bien; la citada Ley de Aguas, en cuanto afecta al canon de vertido, configura suficientemente sus elementos esenciales. Así, concreta su hecho imponible en la realización de vertidos autorizados, considerando como tales -art. 105.1, en relación con el 92 - los de aguas y productos residuales susceptibles de contaminar las aguas continentales; determina su sujeto pasivo, que será la persona o entidad titular de la autorización; cuantifica su importe o, mejor dicho, ofrece los criterios a utilizar para su cálculo -el resultado de multiplicar la carga contaminante del vertido, expresada en «unidades de contaminación», por el valor que se asigne a cada una de estas unidades- -art. 105.2 -, y afirma, por último, su carácter periódico y anual.

Es claro que, con estos elementos, la habilitación del Reglamento para llenar los distintos conceptos y, sobre todo, los criterios de cuantificación del canon, está sobradamente justificada desde el más estricto respeto al meritado principio de legalidad tributaria, y más aún si se tiene en cuenta que es la propia ley la que establece, incluso, que «el valor de la unidad de contaminación podría ser distinto para los distintos ríos y tramos de río» y que «se determinará y revisará, en su caso, de acuerdo con las previsiones de los Planes Hidrológicos respecto a la calidad de las aguas continentales, de modo que se cubra la financiación de las obras necesarias para el cumplimiento de dichas previsiones». Por eso mismo, las distintas especificaciones reglamentarias dirigidas a fijar el patrón convencional de medida que supone la «unidad de contaminación», a prever su destino a las actuaciones de protección de la calidad de las aguas que hayan sido consideradas en los Planes Hidrológicos de cuenca -art. 289 -, a concretar el devengo, que se sitúa en el momento en que sea otorgada la autorización, tras la reiteración del carácter periódico y anual de la exacción -art. 291 -, e inclusive a fijar, con carácter general y transitorio, el valor de la tan repetida «unidad» en 500.000 ptas. en tanto se determinan por los Organismos de Cuenca los valores correspondientes -art. 295-, con una serie de reducciones anuales a partir del ejercicio de 1986, no hacen otra cosa que coadyuvar al cumplimiento del principio, antes indicado, de legalidad tributaria y configurar la necesaria situación de seguridad jurídica, tanto para la salvaguarda del medio ambiente afectado por la actividad contaminante, como para el desarrollo de ésta dentro de los adecuados y razonables controles que materia tan sensible, como la de preservación del medio ambiente, que constituye un derecho ciudadano constitucionalmente reconocido -art. 45 CE - requiere.

Dicho lo anterior, ninguna de las razones esgrimidas, expresa o implícitamente, por la entidad recurrente pueden ser acogidas por la Sala.

En primer lugar, no lo puede ser la de que el canon se ha liquidado sobre la base de una autorización provisional del vertido, cuando, en el sentir de dicha parte, la Ley se refería a autorizaciones definitivas. Ciertamente, como argumenta con toda corrección la sentencia aquí impugnada, a SNIACE le fue otorgada una autorización provisional de vertido con fundamento en la Orden Ministerial de 23 de diciembre de 1986. Pero esta disposición fue, precisamente, la que hizo posible la actividad de la mencionada empresa, habida cuenta que su propósito no era otro que regularizar la situación administrativa de los causantes de vertidos, dispusieran o no -como parece era el caso de la hoy recurrente- de autorización expresa para hacerlo, mediante la apertura de los oportunos expedientes de legalización y el requerimiento a los interesados para la presentación de la documentación conducente al logro de la expresada finalidad -de la legalización se entiende-, y que, en su art. 3, establecía que «juntamente con el requerimiento mencionado... se podrá extender una autorización provisional en tanto se tramita el expediente oportuno...».

Por otra parte, la Orden en cuestión no se refería exclusivamente al ejercicio de 1986. Determinaba -art. 5 - que la Confederación Hidrográfica correspondiente procedería a verificar una evaluación provisional del canon devengado en ese ejercicio, evaluación que sería notificada a los interesados para alegaciones y con arreglo a la cual se practicarían las correspondientes liquidaciones, pero que estos cánones así liquidados tendrían, también, carácter provisional y se entenderían sin perjuicio de los que se establecieran en las autorizaciones definitivas de vertidos otorgadas de acuerdo con el art. 251 del Reglamento, con lo que se daba claramente a entender que se trataba de liquidaciones provisionales y que mantendrían tal carácter hasta que fueran realidad las procedentes con arreglo a las autorizaciones definitivas cuando se concedieran, esto es, que podrían producirse sucesivamente hasta el momento mismo del otorgamiento de autorizaciones de tal naturaleza.

En segundo término, tampoco se pueden acoger las pretensiones de la recurrente si se tiene en cuenta que ni la Ley ni el Reglamento suministran base para distinguir, en una materia tan circunstancial como la de vertidos contaminantes, entre autorizaciones provisionales y definitivas. Desde luego, por autorización definitiva sólo cabe entender la resultante del expediente de legalización a que respondía, como antes se ha expresado, la Orden de 23 de diciembre de 1986, y la otorgada en las condiciones previstas en el art. 251 del Reglamento . Pero no equivale al reconocimiento de un supuesto derecho a contaminar - que no existe- porque se haya aquélla obtenido y ni siquiera porque se satisfaga el canon con arreglo al conocido principio de «pago por contaminación» o de que «quien contamina, paga». En cierto sentido, y así se desprende del tenor mismo de los preceptos reglamentarios destinados a regular el procedimiento de la autorización -arts. 245 y siguientes-, todas las autorizaciones son provisionales, en tanto dependen de la composición del efluente y, en general, del adecuado cumplimiento de medidas correctoras, controles y límites. La obligación de pago del canon, aparte su destino específico «a la protección y mejora del medio receptor de cada cuenca hidrográfica» -arts. 105.1 de la Ley y 289.1 del Reglamento-, persigue, en realidad, una finalidad extrafiscal, cual es la de estimular la adopción de medidas correctoras que hagan inocuos los vertidos o la supresión o traslado de los vertidos mismos, de acuerdo con el derecho constitucional y ciudadano a disfrutar de un medio ambiente adecuado a que anteriormente quedó hecha indicación.

Y, por último y en tercer lugar, porque la circunstancia de que no se haya alegado por la Administración la existencia de Planes Hidrológicos no puede ser erigida en obstáculo para la liquidación del canon, una vez producido su presupuesto que es la existencia de un vertido autorizado, si se tiene en cuenta que la Ley, como ya se ha puesto de relieve, sólo establece que el valor de la unidad de contaminación se determinará y revisará, en su caso, esto es, si existen como tales o se han aprobado, con arreglo a dichos Planes, y que el canon será percibido por los Organismos de Cuenca y destinado a las actuaciones de protección de la calidad de las aguas previstas en los mismos -art. 105, apartado 2, párrafo 2º, y apartado 3 -. La inexistencia, pues, de los mencionados Planes Hidrológicos (o de la Memoria Económico Financiera) no enerva la legitimación de la Administración Hidráulica para liquidar los cánones resultantes de las autorizaciones provisionales o definitivas que hubiera concedido, máxime cuando el propio Reglamento alude a otro tipo de actuaciones, como los Planes de depuración, conciertos o convenios con Comunidades Autónomas o Entidades Locales interesadas para la realización de proyectos relativos a la protección y mejora del medio receptor de las cuencas hidrográficas -art. 295.1 y 4 -, o los estudios elaborados directamente por los Organismos de Cuenca o por empresas colaboradoras -arts. 252 y 253 para la realización de los controles conducentes a la defensa del medio, actuaciones estas que pueden suministrar los datos precisos para realizar las evaluaciones pertinentes y que, mientras no sean realidad los Planes Hidrológicos referidos con anterioridad, pueden sustentar la concreción de cánones adaptados, como la Ley quiere, a las particulares circunstancias de cada cuenca, río o tramo de río afectado.

Tales consideraciones (que han creado ya, en esta Sala, una reiterada y uniforme doctrina),vienen, además, confirmadas y moduladas por los siguientes razonamientos -inferidos, precisamente,de la mencionada doctrina-:

1. Como la sentencia de instancia declara, la obligación de satisfacer el canon nació, por imperio de la Ley de Aguas de 1985 y de su Reglamento de 1986, desde el momento en que fue otorgada la autorización del vertido -en este caso, provisional-, y relevante es, a mayor abundamiento, el hecho del incumplimiento de las condiciones al efecto impuestas por la Confederación Hidrográfica a la empresa ahora recurrente.

   Debe consignarse, además, que, en esta materia, están enfrentados el interés de una empresa que ejerce una actividad que produce vertidos que pueden degradar la ecología ambiental y el interés general expresado, en el presente caso, mediante el bien jurídico que aparece protegido por la Constitución y el ordenamiento jurídico dentro del ámbito conceptual de «medio ambiente»; y, obviamente, entre ambos intereses en juego, debe prevalecer el general, como claramente se desprende de las sentencias de esta Sala de 29 de diciembre de 1989 y 7 de noviembre de 1990 .

2. La autorización provisional se regula en la comentada Orden Ministerial de 1986 con el fin de legitimar los vertidos «en tanto» se otorgue la autorización definitiva, y con ello se beneficia indudablemente a las empresas afectadas (y peticionarias), pues sin aquella autorización, exigible (a tenor del mandato contenido en el artículo 92 de la Ley de Aguas de 1985 ) para todo tipo y clase de vertidos, la Administración tendría que prohibirlos hasta que no se obtuviese la definitiva, lo que probablemente produciría la paralización de la industria, sin que quepa pensar, por ser ello contradictorio con la finalidad que la Ley persigue en esta materia, que en una situación de transitoriedad pueda realizarse el vertido sin ningún tipo de condicionantes, porque entonces se primaría a aquellas empresas menos diligentes en solicitar y agilizar los procedimientos de otorgamiento frente a las que actúan con más premura.

   No es viable, tampoco, el argumento de que el mencionado canon provisional sólo podría exigirse respecto del año 1986, pues de una lectura detenida de su artículo 5 se obtiene la conclusión de que se está distinguiendo entre vertidos autorizados con arreglo a la legislación anterior a la Ley de Aguas de 1985 -respecto de los que sí se establece la limitación al año 1986- y vertidos que no gozan de esa autorización -que no tienen esa limitación-, por lo que el canon provisional deberá satisfacerse hasta que se obtenga la autorización definitiva.

3. De los artículos de la Ley de 1985 y de su Reglamento de 1986 antes comentados -que son los que establecen el canon de autos- no puede deducirse que la autorización a que en los mismos se hace referencia haya de tener, siempre, forzosamente, una naturaleza definitiva, ya que ello iría en contra y en perjuicio de aquellos vertidos existentes a la entrada en vigor de los citados textos legales, sin perjuicio de que con la autorización provisional se favorece el período transitorio de adaptación a la nueva legalidad. Porque lo evidente es que, aunque la Ley y el Reglamento, en cuanto reguladores de un derecho «ex novo», partan del supuesto o principio «normal» de que no hay vertidos sin autorización, la realidad es, precisamente, de que pueden existir vertidos sin aquélla y, por tanto, ser necesario revisar y acomodar las situaciones anteriores a la nueva legalidad. Desde tal perspectiva tiene razón la Confederación Hidrográfica cuando da a entender que a la Administración le quedaban dos posibilidades: o impedir, con la sanción correspondiente, todo vertido existente pero no autorizado; o darle cobertura legal mediante una autorización provisional hasta tanto no recayera la definitiva (solución, esta última, que, al constituir una medida más favorable para el administrado, debe contemplarse dentro del régimen transitorio del nuevo Derecho de Aguas español).

   Así pues, desde la perspectiva de la Ley y el Reglamento no existe obstáculo legal para admitir la posibilidad de proceder a una autorización provisional del vertido (con la consecuente liquidación del pertinente canon) hasta tanto la situación sea normalizada".

Respecto de la fórmula aplicada en la liquidación, la sentencia razona de la siguiente forma:

"QUINTO.- Se manifiesta por la parte actora que tal y como está establecido el canon, y a la vista del vertido que hace al río de procedencia de las aguas utilizadas para el enfriamiento de la central térmica, la calidad y cantidad contaminante es mínima y debería calcularse el elemento contaminante de forma menor.

Al respecto debe decirse que la liquidación del canon, se ha efectuado en base al caudal solicitado en su día por la empresa actora, 35.000.000 m/3 año, sobre la base de un PH 4, materias en suspensión 180 mg/litro materias oxidables 230 mg/litro, liquidándose el canon de vertido con k=3 correspondiente a la Tabla 1 de la clase 2 del Anexo al Titulo IV del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Esta liquidación se hace sobre la base de la autorización provisional que constituyo la base para la autorización del vertido, sin que se haya probado por la parte actora que hayan cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en aquel momento, y que no ha solicitado un cambio en este sentido.

La Administración si ha llevado a cabo la toma de muestras que no han motivado un cambio de tal situación.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que el hecho imponible susceptible de ser gravado con el canon, no es simplemente el vertido, sino justamente el vertido que haya merecido, tras la tramitación de un expediente, con todas las garantías de defensa para el administrado, la autorización definitiva, de manera que puedan precisarse, con el rigor y rectitud que el gravamen merece, los parámetros a que se refiere el art. 294 del Reglamento, relativo al volumen del vertido y de la carga contaminante; mientras que el hecho imponible previsto en al Orden Ministerial de 23 de diciembre de 1986 es nuevo y distinto, pues se concreta en los vertidos que, tras el expediente de legitimación iniciado con los trámites establecidos en el art. 2, merecen la autorización provisional a que se refiere el art. 3, para pasar luego el expediente al trámite de autorización administrativa por el cauce de los arts. 246 y siguientes del Reglamento de modo que este hecho imponible, vertido autorizado provisionalmente, es el que podría ser gravado con el canon que el art. 5 autoriza a la confederación Hidrográfica a evaluar, también con el mismo carácter de provisionalidad exclusivamente para el año 1986, pero no para 1987 y posteriores, puesto que el legislador supone, con fundamento, que para éstos últimos deberá haber sido ya tramitado el expediente de autorización definitivo; razones todas que imponen el mantenimiento de la posición del Tribunal Económico-Administrativo Central en cuanto a la liquidación practicada en concepto de canon de vertido tras la autorización provisional concedida a la parte recurrente por los vertidos efectuados en el año 1992, en virtud de la solicitud de regularización de vertidos, en cumplimiento de lo dispuesto en la Orden de 23 de diciembre de 1986.

En el informe emitido por la Confederación Hidrográfica del Norte, ya reseña la menor contaminación en las muestras tomadas en 5-8-92 y 5-10-92, demostrativas de la parada de la empresa.

Del examen de los datos reflejados en el informe del Organismo de Cuenca al folio 71 del expediente, se observa que de las 9 tomas de muestras recogidas en el año 1992, seis superan los 500 mg/l fijados como máximo de DQO, y solo tres no llegan a dicha cantidad, debido precisamente a la inactividad de la empresa, y sin perjuicio del contenido de los informes periciales emitidos a instancia de parte, relativos a los factores que deben tenerse en cuenta para determinar el coeficiente K, y la posible inseguridad que dice se le ha producido en la forma en que se ha llevado la toma de muestras, debe tenerse presente que no se ha desvirtuado el resultado de aquellas muestras realizadas por la Administración ante la falta de datos de control de la contaminación que genera, sin que haya constancia que las materias contaminantes sean oxidables y no DQO. OCTAVO.- De todo ello resulta que, habiéndose producido por la parte actora a lo largo del año 1992 los mencionados vertidos, resultan exigibles las liquidaciones practicadas de acuerdo con la fórmula señalada en el art. 294 del citado Reglamento del Dominio Público Hidráulico, así como el valor de la unidad de contaminación fijado provisionalmente por el art. 295.3 que estableció "con carácter general y transitorio" los valores de la unidad de contaminación durante el periodo en que los organismos de cuenca no pudieron determinarlos; y, en el supuesto contemplado, no cabe sino reiterar la corrección y conformidad a Derecho de las liquidaciones practicadas, pues lo fueron de acuerdo con la fórmula del art. 294 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, ya mencionado, a cuyo tenor la carga contaminante se determinará por la fórmula C = K V en la que "C" es carga contaminante medida en la unidad de contaminación, "V" es volumen del vertido en metros cúbicos por año, y "K" un coeficiente que depende de la naturaleza del vertido y del grado de tratamiento previo al vertido, con el valor de la unidad de contaminación fijado proporcionalmente por el apartado 3 del art. 295 ."

Pues bien, en el tercer motivo se alega infracción del artículo 6 de la Orden de 23 de diciembre de 1986 y el Anexo al Título IV del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, y la Orden de 19 de diciembre de 1989, que lo desarrolla.

En síntesis se expone que en la normativa citada se establecen dos causas de reducción de parámetro "K": la de las aguas de refrigeración y la interpolación entre valores de los distintos parámetros considerados para la fijación de "K", señalándose que sobre la primera circunstancia, pese a estar acreditada y cuantificada y haberla alegado el sujeto pasivo ya en las alegaciones a la evaluación provisional de 1987, es rechazada por la Sala sin más explicación y en cuanto a la interpolación, la sentencia aplica el criterio de la Confederación Hidrográfica, sin respaldo legal o reglamentario.

Para resolver el motivo debe tenerse en cuenta que en la fórmula que ofrece el artículo 294 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico :

" La carga contaminante se determinará por la fórmula siguiente:

C = K V, en la que

C = Carga contaminante medida en unidades de contaminación.

V = Volumen del vertido en metros cúbicos/año.

K = Un coeficiente que depende de la naturaleza del vertido y del grado de tratamiento previo al vertido. Los valores de este coeficiente se incluyen en el anexo de este título IV."

Por su parte, el artículo 295.3 del Reglamento señala: " En tanto se determinan por los Organismos de cuenca los valores de la unidad de contaminación, se fija con carácter general y transitorio un valor para la misma de 500.000 pesetas, que tendrá una reducción del 80 por 100 durante 1986, del 60 por 100 durante 1987 y del 40 por 100 durante 1988."

Pues bien, SNIACE, S.A., de conformidad con la Orden Ministerial de 23 de diciembre de 1986, tiene concedida autorización provisional de vertido al río Besaya, en el término municipal de Torrelavega (Cantabria), según resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte, de 4 de diciembre de 1987, cuyas características, que figuran en la solicitud, son:

Volumen anual 35.000.000 m3/año

PH 4

Materias en suspensión 180 mg/litro

Materias oxidables 230 mg/litro

En la liquidación del ejercicio 1992 se tuvo en cuenta el volumen de 35.000.000 m3/año reducido posteriormente en las resoluciones del TEAC a que se hace referencia en los Antecedentes.

Por otra parte se tuvo en cuenta el parámetro K=3, correspondiente a la Tabla 1 de la Clase 2 del Anexo al Título IV del Reglamento del Dominio Público Hidráulico. De esta forma, se obtiene la cifra de 299.180.000 ptas., que es la que figura en la resolución del TEAC, de 30 de abril de 1999, reseñada en los Antecedentes, resultante de la siguiente fórmula:

19.945.205X3X 10 -5 = 598,36 UC X 500.000 ptas.

Dicho lo anterior, hay que poner de relieve que la sentencia considera que la empresa no ha demostrado haber cambiado las circunstancias que permitirían la reducción del parámetro "K" y confirma la resolución del TEAC de 4 de diciembre de 1998, que había puesto de relieve que, por el contrario, en 1992 la Confederación Hidrográfica practicó nueve análisis que no amparan una clasificación del vertido distinta de la contemplada en la Tabla 1 del Anexo al Título XIV del Reglamento.

Por otro lado, la Orden del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 19 de diciembre de 1989 establece que "La fijación de valores intermedios para el coeficiente "K" que interviene en el cómputo del canon correspondiente a los vertidos de aguas residuales autorizados a que se hace referencia en el anexo al título IV del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, se ajustará a la normativa que al efecto figura como Anejo I de esta Orden". Y efectivamente, en el Anejo 1 se recogen las diversas normas para obtener "K" por interpolación.

Ahora bien, en el presente caso no resulta aplicable la reducción por interpolación por cuanto la empresa hizo constar en su solicitud, tal como antes se ha señalado, materias oxidables (230 mg/litro) y no DQO, que es lo que tuvo en cuenta en el cálculo defendido ante la Administración, a lo que ha de añadirse que las reglas del Anejo 1 de la Orden de 19 de diciembre de 1999, que tienen en cuenta cuatro valores de "K" (K1, K2, K3 y K4 nulo), donde K4 corresponde a un vertido sin carga contaminante, no pueden ser aplicadas en el presente caso, en que existen parámetros de contaminación que superan los máximos establecidos en la tabla 1 del Anexo al Título IV del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, según las mediciones de la Confederación Hidrográfica y sin que la empresa recurrente haya presentado análisis alternativos.

Por todo ello, se desestima el motivo.

En el cuarto motivo, en el que se alega infracción de los artículos 114 de la Ley General Tributaria de 1963 y 81 de la Ley 30/1992, así como de la doctrina de la Sentencia de 18 de febrero de 2000, se pone de manifiesto que en el curso de reclamación económico-administrativa el órgano de gestión adjuntó una hoja manuscrita con datos referidos a nueve análisis de vertidos, supuestamente realizados durante 1992, con los que quedó justificado a juicio del TEAC y de la sentencia de instancia, que el coeficiente K = 3, aplicado a la liquidación, era coincidente con el determinado en la evaluación provisional basada en los niveles de contaminación autorizados en 1987 y "a juicio de esta parte -arguye la recurrenteesta prueba ha de tenerse por inexistente cuando ha sido practicada infringiendo el principio de audiencia y contradicción en el procedimiento de gestión".

Ya hemos señalado con anterioridad que la Sentencia considera que la empresa no ha demostrado haber cambiado las circunstancias que permitirían la reducción del parametro "K".

Pero es que además, en el presente caso concurre una circunstancia especial que no se daba en el supuesto contemplado en la Sentencia de 18 de febrero de 2000 y es ella la de que la liquidación se practicó sobre datos de la autorización provisional que a su vez se había basado en los facilitados por la propia entidad SNIACE, S.A. en su solicitud. Por ello, la Sentencia impugnada señala con razón (párrafo tercero del Fundamento de Derecho Sexto) que "la liquidación se hace sobre la base de la autorización provisional que constituyó la base para la autorización del vertido, sin que se haya probado por la parte actora que hayan cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en tal momento y que no se ha solicitado cambio en este sentido."

Cuestión completamente diferente es que a diferencia de la inactividad productiva en 1992, la empresa no ha demostrado la reducción del poder contaminante de su vertido en relación con el fijado en la autorización provisional y que, por contra, la Confederación Hidrográfica haya hecho un seguimiento durante 1992 a través de nueve muestras que ponen de relieve datos como que la DQO supera el máximo de 500 mg/l.

Así pués, existe una clasificación del vertido teniendo en cuenta para la práctica de la liquidación, que es la misma de la autorización provisional y que la entidad recurrente no ha desvirtuado.

El motivo tampoco puede prosperar,

En el quinto y último motivo se alega infracción del artículo 90 de la Ley General Tributaria de 1963, en relación con el 40 del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas, aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, 22.1 de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías del Contribuyente.

Alega la parte recurrente que la Confederación Hidrográfica del Norte notificó la liquidación sin incorporar la debida motivación que fue expuesta por el órgano emisor del acto recurrido mediante alegaciones irregularmente realizadas al amparo del artículo 122.3 del RPREA y mediante informe incorporado al amparo del artículo 100 del mismo texto legal.

Se trata de una cuestión que no fue suscitada en el escrito de demanda y, en consecuencia, no pudo resolverse en la sentencia, por lo que merece el calificativo de "nueva" y no susceptible de plantearse en casación.

En cualquier caso, y precisamente por contener la liquidación todos los elementos necesarios pudo la recurrente discutir los mismos y obtener la reducción que figura en las resoluciones del TEAC, mencionadas en los Antecedentes y que determinó la anulación de la liquidación inicial. No existe, por ello, indefensión.

El motivo tampoco puede prosperar.

Al rechazar los motivos alegados procede también desestimar el recurso de casación, lo que ha de hacerse preceptivamente con imposición de las costas a la parte recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 1.200 euros.

No ha lugar a la imposición de costas y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo especial, nos confiere la Constitución,