STS 1137/2009, 22 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 603/2005,

seguido por delito de lesiones, contra Leopoldo, Lorenzo y Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, que con fecha 29 de Mayo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En el transcurso de una investigación policial, iniciada y tramitada por el Juzgado Central 2 de la Audiencia Nacional (Diligencias Previas 385/04 ) la Unidad de Delincuencia y Crimen Organizado (UDYCO) -con el fin de desarticular una peligrosa banda de secuestradores, traficantes de drogas y sicarios colombianos-, tuvo conocimiento de que a uno de los miembros de la banda, Samuel, lo tenían secuestrado en Madrid en un piso de la CALLE000 nº NUM000, con la intención de no liberarlo hasta que pagara una importante cantidad de dinero que debía de una partida de droga que le habían servido, dinero que no pudo pagar por no encontrar quien se lo proporcionara. La Policía tuvo conocimiento de que, por tal causa, le iban a matar a través de un encargo a un sicario, al parecer colombiano, por lo cual montaron el operativo correspondiente para detener al citado sicario, apodado " Carlos Manuel ", Jesus Miguel, y a todos los integrantes de la banda en el piso antes mencionado; para lo cual estaban preparados los GEOS y se pensaba utilizar explosivos para entrar (como así fue), siendo detenidos todos los ocupantes del piso y liberado el secuestrado.- En el transcurso del dispositivo montado, la Policía averiguó que el citado sicario se dirigió a al piso mencionado de la CALLE000, con toda posibilidad a matar al secuestrado, en un ajuste de cuentas típico en estas organizaciones de traficantes cuando alguien se ha quedado con droga y no le paga.- En tal circunstancia, y sabiendo por orden e información de su jefe, el Inspector con nº de carné NUM001, que iba hacia la casa el citado sicario, armado, y en una motocicleta de la que se desconocían las características, recibieron la orden del citado Inspector Jefe del dispositivo, los Policías Nacionales Leopoldo con DNI NUM002, y número de registro personal NUM003 ; Lorenzo, con DNI NUM004 y número de registro personal NUM005, Manuel, con DNI NUM006 y número de registro personal NUM007, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, de interceptar y detener a dicho individuo, que circulaba en moto y que iba a pasar por la vía dirección a la casa de la CALLE000 ; para lo que los citados Policías imputados en esta causa (PA 5/07) montaron el dispositivo para interceptar dicha motocicleta en las primeras horas de la madrugada del 14 de enero de 2005.- SEGUNDO.- Siendo aproximadamente la 1,00 horas de la madrugada del día 14 de enero de 2005, y tras haber recibido la información de que el sicario iba a pasar por allí en moto y la citada orden de detener a cualquier motocicleta que pasara en dirección a la CALLE000, la primera motocicleta que apareció en el lugar fue el ciclomotor matrícula D-....-DZT, a velocidad moderada de unos 680 km/hora -según su conductor-, sin que conste que se saltara ningún semáforo en rojo.- En tal circunstancia, y estando los Policías camuflados en el momento de pasar la moto y ya muy cerca de la misma arrancaron el coche -que el conductor de la moto no podía ver hasta ese momento por estar, los Policías, escondidos en el hueco del garaje y en dirección contraria a la trayectoria de la motocicleta-, y cruzándose lateralmente se introdujeron en el carril por donde circulaba la motocicleta, en la creencia de que era el sicario, resultando esto falso pues iba conducida por su dueño Moises, español y cocinero de un restaurante próximo que salía de su trabajo, derribándole de la moto y golpeando su cuerpo en el suelo (NO EN EL COCHE POLICIAL) resultando el citado conductor de la motocicleta Yamaha con diversas lesiones.- Moises fue reducido en el suelo por los Policías, quien sin identificarse como Agentes d ela autoridad y con gran violencia golpearon a Moises en varias partes de su cuerpo, causándole lesiones consistentes en contusión occipital, erosiones faciales, hemorragia en ojo derecho y contusiones en nariz y mano, labio rajado y contusión costal y craneoencefálica leve, que necesitaron par curar, mas de una primera asistencia medida y tratamiento medico farmacológico y fisioterapéutico, tardando en curar 21 días de los cuales todos fueron impeditivos y quedándole como secuela "estrés postraumático". la motocicleta sufrió daños valorados en 471,93 # y el casco, que resultó roto, daños por valor de 645 #. Ante tal situación, Moises, pasó un gran miedo, pues pensaba que lo iban a matar a o a secuestrar, por lo que estuvo dando voces pidiendo socorro y al ser golpeado y preguntado varias veces si era colombiano, incluso con exhibición de armas de fuego, Moises les decía que era español, cocinero y el domicilio donde vivía y que el carné de identidad lo tenía en la cartera que llevaba en el bolsillo del pantalón, aclaraciones a las que los Policías hicieron caso omiso, conduciéndole esposado y amarrándole por haberle hecho caso alguno de que llevaba DNI español, que era español, donde vivía y que era cocinero, le sentaron entre dos policías de los tres que habían intervenido pues el tercero era el conductor.- Por fin, y después de sufrir ese trato y estar soportándolo procedieron a identificarle, dándose cuenta entonces de su error, le quitaron las esposas y le dijeron que se bajara del coche, pero ya se había acercado al lugar el Jefe del operativo, Policía Nacional nº NUM001, y les había ordenado, al verlo herido y sangrando que lo trasladaran a un Centro medico, sin dejarle libertad deambulatoria, ni darle la oportunidad de marcharse, de acudir al centro medico que quisiera, y obligándole a ir con ellos, pues en ningún momento le dijeron que estaba plenamente libre, como era su voluntad, pues estaba tan aterrorizado e indignado que no quería irse con los Policías que le habían maltratado, pese a lo cual le introdujeron en el coche, sin dejarle en libertad, llegando a pensar, cuando le llevaban hacia el Hospital, por calles alejadas del lugar donde le detuvieron, que le querían tirar del coche, pues estaba aterrorizado.- Fue trasladado por los Policías al Hospital Gregorio Marañón y allí, por primera vez se identifican como Policías.- En el Hospital ni lo registran como paciente, y aun a pesar de que Moises les pidió un móvil para llamar a su familia (el suyo había sido incautado y después se había roto) se negaron,siendo una Señora, Doña Otilia, la que le dejó el suyo y pudo llamar a su familia. Cuando llegaron su hermana y su madre, increparon a los Policías, al ver el estado de su hijo. Entonces los Policías se marcharon, después de dar su número de placa a sus padres, aun diciendo que no tenían porqué.- TERCERO.- Desde que fue introducido en el vehículo para llevarle al Hospital hasta que le dejan totalmente en libertad trascurrió aproximadamente una hora". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que CONDENAMOS a los acusados, Leopoldo, con número de registro personal NUM003 ; Lorenzo con número de registro personal NUM005, y Manuel con número de registro personal nº NUM007 como autores penalmente responsables de: -un DELITO DE LESIONES del artículo 147.1 del C.P

, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a al pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.- un DELITO DE DETENCION ILEGAL del art. 167 C.P, en relación con el art. 163.2 CP, con la concurrencia de la atenuante del art. 20.7. en relación con el 21.1. del C. Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta de DOS AÑOS.- Debemos absolver y absolvemos a los procesados del resto de delitos por los que venían siendo imputados.- Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Moises, con la responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio del Interior en la cantidad de 1.116,93 # por los daños materiales acreditados sufridos tanto en la motocicleta como en el casco roto, así como 130 # por el móvil que resultó roto; mas 1050 # por las lesiones y 12.000 # por las secuelas y daño moral". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Leopoldo, Lorenzo y Manuel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en UN UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849-1º LECriminal por infracción por aplicación indebida del art. 167 en relación con el art. 163-2º ambos del CP .

La representación de Leopoldo, Lorenzo y Manuel, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 852 LECriminal.

Al amparo del art. 849-1º LECriminal.

Al amparo del art. 849-2º LECriminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Septiembre de 2009.

La sentencia de 29 de Mayo de 2008 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Madrid,

condenó a los policías nacionales Leopoldo, Lorenzo y Manuel, como autores de un delito de lesiones y otro de detención ilegal a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que en el transcurso de una investigación policial en la que se iba a desarticular una banda de secuestradores, traficantes de drogas y sicarios colombianos, se montó un operativo para detener a una persona que iba a matar a otra por deudas derivadas de una operación de droga. Los tres policías nacionales condenados y recurrentes recibieron la orden de interceptar y detener a dicha persona de quien se ignoraban sus datos, excepto que iría en moto, sin más dados, a la dirección y hora convenida, por lo que se montó el servicio de vigilancia por estas tres personas con tal fin. En las primeras horas de la madrugada pasó una motocicleta con una persona, y los agentes, creyendo que era el sicario, le interceptaron, cayendo al suelo el motorista golpeándose con el cuerpo y sin identificarse y con violencia estando en el suelo le redujeron, causándole las lesiones que obran en el factum .

El detenido Moises era un cocinero que iba a su domicilio, y cuya documentación la llevaba en el pantalón. Esposado, le introdujeron en el vehículo policial entre dos de los tres agentes intervinientes, sin hacerle caso de las protestas que hacía de ser ciudadano español, y que llevaba la documentación.

Advertidos posteriormente de su error le quitaron las esposas, bajándole del coche. Para entonces ya se había acercado el Jefe del Operativo policial que al verlo, herido y sangrando, les ordenó que lo trasladaran a un centro médico, lo que cumplieron los agentes sin darle la oportunidad de marcharse y a pesar de las protestas de Moises que se negaba a ir al hospital acompañado de los agentes que le habían golpeado.

Seguidamente los agentes le llevaron al Hospital Gregorio Marañón, y una vez allí se marcharon los agentes tras dar el número de placa a los padres de Moises que allí habían acudido tras una llamada que le hizo Moises desde el hospital.

Se han formalizado dos recursos independientes aunque en la misma dirección y parcialmente coincidentes . Tales recursos han sido formalizados por el Sr. Abogado del Estado y por el Ministerio Fiscal.

Comenzaremos por el recurso formalizado por el Sr. Abogado del Estado. Dicho recurso está desarrollado a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero, por la vía de la infracción de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia .

Se estima en su argumentación, que por cualquiera de las dos vías indicadas, se llegaría --en su tesis-- a la absolución de los tres condenados en la instancia.

Por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se dice en la argumentación que por lo que se refiere al delito de lesiones :

1. En la fundamentación de la sentencia se justifica la calificación de delito de lesiones por la existencia de un tratamiento psiquiátrico que no aparece en los hechos probados, y respecto del que nada se dice ni se argumenta en la motivación.

2. Igualmente, existe falta de motivación en la objetivación del elemento subjetivo del injusto de este delito: el animus laedendi ; se estima que las lesiones causadas a Moises fueron de escasa entidad y compatibles con una correcta ejecución de una detención ejecutada en las concretas circunstancias que concurrían y,

3. Finalmente, en relación a la pena impuesta en la sentencia por este delito se dice que carece de toda motivación, habiéndoles impuesto la pena de dos años de prisión, cuando la pena tipo del art. 147-1º es de seis meses a tres años, limitándose la sentencia para justificar esta decisión que "tiene en cuenta las circunstancias concurrentes", ello sin contar con la posibilidad de operar con el tipo privilegiado del art. 147-2º Cpenal, estimando en definitiva que procedería la absolución por este delito.

   En relación al delito de detención ilegal, también se alega dentro del ámbito de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que no existió el dolo específico de privar de la libertad a Moises, ni por tanto conciencia de la antijuridicidad de su acción.

   Por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, igualmente se estima que no existe prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia en relación a los dos delitos citados.

   En relación al delito de lesiones se dice que en la sentencia no se refiere individualizadamente a los comportamientos que pudieran ser delictivos de cada uno de los tres agentes intervinientes, y que sin embargo, algunos de ellos como la interceptación de la motocicleta con el coche policial no pudieron ser efectuados simultáneamente por los tres agentes, manifestando que la sentencia con esta responsabilidad colectiva, viene a admitir una responsabilidad objetiva.

   Asímismo dice que las lesiones del Sr. Moises, se causaron a consecuencia de la interceptación de la motocicleta con el vehículo golpeándose con el suelo, que lo hicieron cumpliendo órdenes superiores y que no puede considerarse que con posterioridad se causaran nuevas lesiones al ser reducido, negando credibilidad a la declaración del Sr. Moises pues éste se refiere a "siete u ocho" policías.

   En relación al delito de detención ilegal niega igualmente la existencia de este delito por limitarse los agentes a ejercitar la orden recibida de su superior de llevar a un centro hospitalario al Sr. Moises . Es en relación a este delito que estima el Sr. Abogado del Estado que la sentencia incurre en una contradicción relevante.

   La sentencia estima que los tres agentes policiales que participaron en la operación de interceptación de la persona que iba en la motocicleta, fueron los mismos que, posteriormente, y aclarada la situación le llevaron a un centro hospitalario.

   Sin embargo, se dice en el motivo, en la pág. 10 de la sentencia, f.jdco. primero, penúltimo párrafo se lee:

   "....en ese momento, su mencionado Jefe que estaba en las inmediaciones, llegó al coche y les ordenó que lo metieran en el coche y lo llevaran a un centro asistencial, a lo que se resistió Moises, diciendo que no quería, en ningún caso, ir con los policías (todavía no sabía que lo eran) y diciendo a voces que llamaran a la policía, que no quería ir con los tres que habían intervenido en la operación, por lo cual el inspector envió a un tercer Agente, a sustituir a uno de los tres que lo habían lesionado....". ¿Quién era ese funcionario policial que no intervino en la primera fase de los hechos, y solo sustituyó a uno de los tres agentes para llevarlo junto con los otros dos, al Hospital Gregorio Marañón?.

   La sentencia omite este dato relevante, y, lo que es más relevante: en los hechos probados se silencia este trascendental hecho de suerte que de su lectura se deriva que fue llevado al Hospital por los tres mismos agentes "....que no quería irse con los policías que le habían maltratado, pese a lo cual le introdujeron en el coche, sin dejarle en libertad....".

   Se continúa diciendo en el motivo que dicho Agente que no participó en la detención de Moises cuando circulaba en motocicleta, y que solo participó en el traslado al Hospital fue el recurrente Lorenzo, lo que reconoció la propia víctima en el Plenario.

   El resto de esta parte del motivo está dedicado a cuestionar la declaración de la víctima respecto de la que le niega credibilidad y se concluye afirmando que los condenados actuaron en el cumplimiento de un deber siendo de aplicación la eximente del art. 20-7º Cpenal no existiendo el dolo típico de privación antijurídica de la libertad de la persona concernida, y que además, obraron, por eso, con un error invencible de prohibición.

   Pasamos a dar respuesta a las cuestiones planteadas.

   Hay que partir de la efectiva conexión que hay entre los principios de obtención de la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia.

   El primero, en lo que aquí interesa, consiste en la obtención de una resolución fundada en derecho que de respuesta a todas las cuestiones jurídicas formuladas, de suerte, que la indefensión resultante de la quiebra de este derecho, estaría enlazado con la inexistencia o insuficiencia de la prueba de cargo valorada por el Tribunal, es decir que el juicio de certeza exteriorizado en los hechos probados carecería del imprescindible andamiaje o estructura probatoria.

   En definitiva, esa relación entre los dos principios: obtención del a tutela judicial efectiva versus motivación y presunción de inocencia versus existencia y suficiencia de la prueba de cargo entendida como regla de juicio equivale al derecho a no ser condenado sin pruebas, y por tanto ello exige que la culpabilidad y la pena debe quedar demostrada, lo que es tanto como decir que debe estar expuesta y verificable para cualquier lector de la sentencia. En tal sentido, SSTS 145/2005 ó 117/2009, entre otras, y que en la medida que el recurso de casación es un recurso efectivo en el sentido que exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es claro que debemos verificar estos extremos en relación al recurso formalizado.

   Analizaremos en primer lugar lo referente al delito de lesione s desde un triple enfoque:

   1- Donde y como se producen las lesiones padecidas por Moises y naturaleza de las mismas.

   2- Calificación jurídica de las mismas.

   3- Quienes fueron sus autores.

   1- En relación a la primera cuestión, y desde el respeto al relato fáctico, hay que convenir que existieron dos momentos, consecutivos pero con autonomía propia, siendo la suma de ellos, el total de las lesiones padecidas.

   Se nos dice en el factum que cuando Moises circulaba en su motocicleta, los agentes creyeron que se trataba del peligroso sicario que iba a matar a otra persona por deudas de droga. Se nos dice que de la información recibida se sabía que "....el sicario iba a pasar por allí en moto y que (tenían) la citada orden de detener a cualquier motocicleta que pasara en dirección a la CALLE000, la primera motocicleta que apareció en el lugar fue el ciclomotor...." (de Moises ).

   En esa situación, los agentes se cruzaron lateralmente por el carril donde circulaba la motocicleta, y a consecuencia de ello "....derribándole de la moto y golpeando su cuerpo en el suelo (no en el coche policial) resultando el citado conductor de la motocicleta Yamaha con diversas lesiones....".

   Resulta claro que existieron lesiones, en esta primera secuencia, sin que puedan precisarse cuales, por lo que luego se dirá, máxime si se tiene en cuenta que el casco protector resultó roto --lo dice el factum --, siendo a estos aspectos relevantes que el cuerpo colisionase con el suelo, --lo dice también el factum --.

   La segunda secuencia está constituida por la acción de los agentes policiales que, siguiendo el factum "....con gran violencia golpearon a Moises en varias partes de su cuerpo, causándole lesiones consistentes en contusión occipital, erosiones faciales, hemorragia en ojo derecho y contusiones en nariz y mano, labio rajado y contusión costal y craneoencefálica leve, que necesitaron para curar, más de una primera asistencia médica y tratamiento médico farmacológico y fisioterapéutico, tardando en curar 21 días de los cuales todos fueron impeditivos y quedándole como secuela "estrés postraumático"....".

   Es claro que en la sentencia se reconocen dos etiologías distintas de las lesiones : a) las derivadas de la interceptación de la moto y caída al suelo "....golpeando su cuerpo al suelo....", y b) las causadas al

   inmovilizar, ya en el suelo al que los agentes creían un peligroso sicario.

   En la medida que la única descripción de las lesiones es la anteriormente descrita, hay que suponer, razonablemente, que esas fueron la totalidad de las causadas, es decir las derivadas de la interceptación de la motocicleta en su marcha y caer golpeándose contra el suelo, y las causadas para reducirle y que ello fue así, nos lo confirman los partes médicos obrantes a los folios 28 y 44, donde se describen las lesiones en términos muy semejantes al relato de hechos probados, y, ya desde este momento, verificamos que algunas de ellas, son perfectamente sugerentes de haber sido producidas a consecuencia de la caída de la moto y rotura del casco: en tal sentido, nos podemos referir a la contusión occipital, o a las erosiones faciales o costales, toda vez que es hecho probado que Moises se golpeó el cuerpo contra el suelo, y alguna de las fotos del cuerpo del lesionado obrantes a los folios 25 y 26 no demuestran lo contrario.

   El tema es relevante porque la sentencia estima que existieron unas lesiones dolosas extendiendo la intencionalidad a todas porque --se dice en la argumentación-- que la interceptación de la moto fue inaceptable --penúltimo párrafo del f.jdco. segundo--, pero las somete a todas al régimen de lesiones intencionales, cuando, en todo caso, lo que es patente es que con independencia de que la forma de interceptación de la motocicleta fuese o no correcta, lo que es incuestionable es que no fue una interceptación dirigida a causar lesiones, por lo que si éstas se produjeron, en todo caso, debieron atribuirse a negligencia . Es claro que no existió el mismo tipo de imputación en relación a las dos secuencias, la equiparación entre unas y otras lesiones, que se efectúa en la sentencia, no es correcta, ni siquiera desde la vía del dolo de segundo grado de consecuencias necesarias pueden estimarse dolosas las lesiones producidas en esta primera secuencia porque la acción que las produjo no estaba dirigida a su causación necesaria, sino que se trataba de detener, legítimamente, a quien se suponía un peligroso sicario, siendo cuestión diferente que la forma de interceptación fuera correcta o pudiera haberse efectuado de otra manera, cuestiones que afectan a la pericia de la maniobra, pero no a intencionalidad dolosa. Las primeras debieron ser a título de imprudencia, y las segundas dolosas, y eso es lo que se deriva del relato fáctico.

   La sentencia confunde lamentablemente, la voluntariedad en la acción de interceptación de la motocicleta con la intención de causar lesiones. No existió tal equivalencia en la primera secuencia, y sí, por el contrario existió en la segunda secuencia porque no es razonable que opusiera resistencia activa Moises, y de hecho no la opuso frente a la acción violenta y simultánea de los tres agentes.

   2- En relación a la calificación jurídica de las lesiones, la sentencia partiendo que todas ellas fueron intencionadas, estima que son constitutivas del delito del art. 147-1º Cpenal porque "....necesitaron para curar, más de una primera asistencia y tratamiento farmacológico y fisioterapéutico....".

   Sin embargo en la pág. 13 --f.jdco. segundo-- en justificación de la calificación de las lesiones como constitutivas del delito del art. 147-1º se nos dice:

   "....para que una lesión sea constitutiva del delito se requiere que la misma requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, entendiendo la Sala que el tratamiento psiquiátrico derivado de la ansiedad se encuadra dentro de lo que se considera tratamiento médico....".

   Al respecto, se dice, con razón en el motivo del recurso que la consideración de delito de lesiones se fundamenta en un "....tratamiento psiquiátrico que no aparece en el relato de hechos probados...." --pág. 7

   del recurso--.

   Tiene razón el recurrente.

   En los hechos probados se dice que se precisó más de una primera asistencia y tratamiento farmacológico y fisioterapéutico.

   Al respecto hay que decir que el tratamiento médico en sentido técnico jurídico debe reunir los siguientes requisitos:

1. Que sea prestado de forma ulterior a la primera asistencia.

2. Que sea necesario, y por tanto que tenga una finalidad curativa, excluyéndose los actos médicos tendentes a comprobar o vigilar el éxito de la primera intervención o a complementarla.

3. Que por tanto tenga una finalidad curativa y

4. Que sea prestada por un titulado en medicina o por indicación de éste. Entre otras STS de 28 de Marzo de 2003, 4 de Marzo de 2005 ó 12 de Febrero de 2007 .

   El propio art. 147-1º precisa con claridad que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico, si bien hay que convenir que la distinción entre tratamiento y vigilancia no es de fácil distinción, debiéndose efectuar la separación entre ambos conceptos caso a caso.

   Volviendo a la sentencia, de un lado, en los hechos probados se habla de "tratamiento médico, farmacológico y fisioterapéutico", sin más especificaciones, y en la fundamentación se justifica la categoría de delito por el "tratamiento psiquiátrico" .

   Partiendo de la falta de congruencia observable en un elemento esencial del tipo del delito de lesiones, verificamos en este control casacional que, además de esa falta de congruencia que por sí mismo llevaría al cuestionamiento de la condición de delito aplicado a las lesiones, la divergente fundamentación empleada en uno y otro extremo de la sentencia es claramente insuficiente para estimar la existencia de tratamiento médico, concepto normativo que carente de definición legal, que debe ser integrado mediante aportaciones doctrinales y jurisprudenciales, que han venido perfilando el tratamiento médico como una planificación de un sistema de curación --SSTS de 22 de Mayo de 2002 y 18 de Febrero de 2000 --.

   En efecto, la sola prescripción de un tratamiento farmacológico, sin más especificaciones, no supone arribar al concepto de tratamiento médico, no superándose el concepto de seguimiento médico o vigilancia.

   Lo mismo ocurre con el tratamiento fisioterapéutico, porque sin ser necesario que sea descrito con todo detalle, debe ser más descriptivo que la propia enunciación, dicho de otro modo, la conclusión de haber existido el tratamiento fisioterapéutico debe ser la consecuencia de la existencia de unas terapias suficientemente descritas en el factum, lo que no puede ser es que se haga presupuesto de la conclusión.

   Finalmente, en la medida que la definitiva argumentación de la condición de delito se encuentra en la motivación, y que la referencia al tratamiento psiquiátrico no aparece en el factum, es patente que no existen los elementos de prueba capaces de sustentar la calificación de delito de lesiones.

   Hay que recordar que no es cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que el Tribunal de instancia justifica su decisión.

   En el presente caso, la triple razón de que no todas las lesiones merecen la condición de dolosas, en los hechos probados no se acredita la existencia de tratamiento médico, y que, finalmente, en la argumentación la justificación se basa en un tratamiento psiquiátrico silenciado en los hechos probados, llevan inexorablemente a la conclusión de que las lesiones no puedan ser consideradas constitutivas de delito, por lo que deben ser consideradas como constitutivas de la falta de lesiones dolosas del art. 617-1, lo que supone la admisión de la tesis de la sentencia de que hubo un exceso en la fuerza desplegada por los policías y que no queda cubierta con el error --indubitado-- de que creían que estaban deteniendo a un sicario colombiano, lo que reconoce el propio Moises en el Plenario "....Insistían en que era colombiano...."

   --pág. 617, Rollo de la Audiencia, Tomo III--.

   Por otra parte las lesiones sufridas por Moises --aparte de las que pudieran ser causa de la caída desde el ciclomotor-- no pueden justificarse con la resistencia que pudiera haber realizado, porque ni los agentes hacen referencia a esa resistencia, ni es razonable que la efectuara quien, de madrugada, se ve sorprendido con esta acción violenta desarrollada por tres personas sin distintivos que les identificara como policías. Es patente que hubo un exceso en la actuación policial. 3- De acuerdo con el esquema propuesto, resta por estudiar la determinación de la autoría de esta infracción, que, se recuerda queda reducida a las lesiones dolosas causadas al ser golpeado Moises tras la caída de la moto.

   Se dice en el motivo que Lorenzo no intervino en esta secuencia, y que solo se limitó a llevar junto con otros dos agentes de los tres inicialmente intervinientes, a Moises al Hospital Gregorio Marañón, y se cita las declaraciones del Plenario.

   Un examen de las mismas pone de manifiesto la inexactitud en la que incurre el recurrente, en lo referente a que Lorenzo no formara parte del operativo inicial que interceptó la motocicleta en la que circulaba Moises .

   Las declaraciones de los intervinientes, incluidas las del propio Lorenzo no dejan lugar a dudas:

1. Declaración de Leopoldo .

   "....En este caso éramos tres personas en el vehículo Almera: Manuel, Lorenzo y yo...." . Es decir los

   tres recurrentes --folio 607, Rollo de la Audiencia, Tomo III--.

2. Declaración del propio Lorenzo .

   "....Yo estaba en la parte posterior del coche, sentado....creo recordar que dicen "viene la moto" y me

   pongo en sobreaviso....salimos rápidamente y nos abalanzamos sobre él para reducirle e intentar meterle en el coche lo más rápidamente posible...." --folio 610, Rollo de la Audiencia, Tomo III--.

   Con estos elementos probatorios es claro que el recurrente Lorenzo sí intervino en la interceptación de la moto en la que circulaba Moises y que participó junto con los otros dos recurrentes desarrollando una fuerza totalmente innecesaria en este caso concreto y por tanto de clara naturaleza antijurídica.

   En cuanto a que no se hayan individualizado conductas por parte de cada uno de los tres agentes, ello no obsta a la coautoría, ya que los tres ejecutaron conjuntamente el hecho --la inmovilización de Moises -- aportando objetiva y causalmente actos cuya suma constituye un exceso injustificado e injustificable en la actuación policial, aún partiendo del error de que creían que se trataba de un sicario colombiano.

   En conclusión y por lo que se refiere al delito de lesiones, el motivo debe ser parcialmente estimado en el sentido de estimar a los tres recurrentes autores de una falta de lesiones dolosas del art. 617-1º, con las consiguientes derivaciones penales, todo lo cual se determinará en la segunda sentencia.

   Procede la estimación parcial del motivo en este aspecto .

Pasamos seguidamente al estudio del delito de detención ilegal del que también vienen condenados los tres recurrentes y respecto del que dicen se les ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.

Hay que decir que el Ministerio Fiscal, también formalizó recurso de casación contra la sentencia, y lo hizo precisamente por un único motivo por estimar que no existió el delito de detención ilegal, y ello desde el respeto a los hechos probados. Estudiamos conjuntamente el motivo formalizado por el Sr. Abogado del Estado y el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

Ya anunciamos el éxito de ambos recursos en lo referente a esta cuestión.

Alega el Sr. Abogado del Estado en esta parte del motivo que el Tribunal de instancia, considera probado que los policías trasladaron al Sr. Moises a un centro de salud por orden del superior, y que no se contiene razonamiento alguno la sentencia que justifique la concurrencia del elemento subjetivo del injusto del delito de detención constituido por el dolo y voluntad del agente de privar a su víctima de la libertad ambulatoria.

Por su parte el Ministerio Fiscal, desde el respeto a los hechos probados dado el cauce casacional que utiliza en su recurso -- el art. 849-1º LECriminal-- y en la que se describe la situación anímica en la que se encontraba Moises "....atemorizado e indignado, que no quería irse con los policías que le habían maltratado, pese a lo cual le introdujeron en el coche sin dejarle en libertad....", tiene también en cuenta otros elementos fácticos también descritos en los hechos probados: "....pero ya se había acercado al lugar el Jefe del Operativo, policía nacional nº NUM001 y les había ordenado, al verlo herido y sangrando que lo trasladaran a un centro médico....".

Tres reflexiones :

1. Los tres recurrentes actuaron siguiendo las órdenes de su superior, que por cierto, ni siquiera fue imputado por este delito.

2. En el traslado intervino el agente policial Bruno, Policía Nacional nº NUM008, que sí estuvo imputado, y que fue quien por orden del Jefe del Grupo, llevó a Moises junto con dos de los agentes que le habían golpeado. La sentencia recoge este hecho en la pág. 10 para calmar el miedo que tenía Moises pues no quería ir con los tres agentes que le habían golpeado............. "....El inspector envió a un tercer

agente a sustituir a uno de los tres que lo habían lesionado....", lo que confirma la propia declaración del agente concernido en el Plenario (el indicado Bruno ).

"....Estuve en el traslado de esa persona, Moises, al Hospital, junto con Lorenzo ....".

"....El Jefe del dispositivo....me dio las órdenes por teléfono, y me dice que voy a un punto para

proceder al traslado de una persona al médico...." --pág. 605, Acta del Plenario. Rollo de la Audiencia, Tomo III--.

Pues bien respecto de esa persona que simplemente cumplió la orden de su superior tanto el Ministerio Fiscal como el actor civil retiran la acusación respecto de dicho agente Bruno, y la acusación particular, no ha cuestionado dicho pronunciamiento absolutorio en la medida que no ha recurrido la sentencia.

Más aún, en el acta del Plenario, de forma sorprendente se solicitó por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas que "....se suprima cualquier referencia al mismo (-- Bruno --), tanto en el relato de hechos como en las conclusiones posteriores...." . Y más sorprendente es que en la sentencia se haya silenciado totalmente la presencia de este imputado, tanto, que ni siquiera en el fallo ha sido citado, como debiera haber sido, absuelto, lo que no deja de ser una grave irregularidad porque hay que recordar que la causa también se había abierto contra el insinuado Bruno como se acredita en el Auto de apertura del Juicio Oral del 10 de Octubre de 2007 --folio 36, Tomo I del Rollo de la Audiencia--, y el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales dirigió la acusación contra el mismo --folio 399 de la Instrucción-- y lo mismo hizo la acusación particular en su escrito de 14 de Octubre de 2005 --folio 558, Tomo II, Rollo de la Audiencia--, con la salvedad de que esta acusación mantuvo la acusación para Bruno, sin que formalmente éste haya sido absuelto en el fallo de la sentencia, simplemente se silencia su presencia. Todo ello patentiza un trato claramente desigual sin causa respecto de la condena pronunciada en la sentencia contra los tres recurrentes por el delito de detención ilegal, máxime si se tiene en cuenta que uno de ellos, se ignora cual, no llevó a Moises al Hospital porque fue sustituido precisamente por el citado Bruno . No existe causa que justifique esta desigualdad de trato.

Es obvio que la orden que recibieron del superior caía dentro del ámbito de sus competencias, y no era en modo alguno arbitraria, sino totalmente razonable: a altas horas de la madrugada, llevar al herido a un centro médico era una medida que venía dictada tanto desde el sentido común como desde las obligaciones exigibles a todo agente de la policía, máxime teniendo en cuenta el error inicial que dio lugar a toda la intervención. Más aún, el propio Moises en su declaración en el Plenario en ningún momento dijo que fue llevado detenido y contra su voluntad al centro hospitalario, y en tal sentido retenemos, entre otros, los siguientes párrafos de su declaración obrante a los folios 617 y 618, Tomo III, Rollo de la Audiencia:

"....Le devolvieron su DNI y que le iban a acercar al centro de salud, dos personas le acercaron. Estas dos personas que le acercan al centro de salud, preguntados si intervinieron en los golpes que le dan al dicente, dice que fue caer al suelo, abrir los ojos, y venir gente, que salía de un coche vio muchas piernas pero no vio nada mas....

Va al hospital Gregorio Marañón, preguntado porqué, fueron primero al centro de salud en García Noblejas, los médicos fueron los que dijeron que le llevaran al hospital, al 12 de Octubre. Los dijeron los médicos delante del dicente. Y el dicente dijo que no se iba con esos señores, y los médicos preguntaron si estaba detenido y ellos dijeron que no.

El dicente dijo que no que llamaran a la policía, pero no le quedó otra solución que irse con ellos.... Preguntado por los policías intervinientes, que fueron al centro con el dicente, en el Gregorio Marañón, si le pidieron disculpas al dicente o le esperaron a que terminara, dice que si, que le dijeron que había sido un fallo, que ya se enteraría de lo sucedido en la televisión, y el dicente le dijo que iban a ir a los juzgados a denunciar....".

Ciertamente se manifestó una oposición verbal por parte de Moises a ir acompañado de los agentes, la que se exteriorizó incluso delante de los médicos del centro de salud García Noblejas y también en esa situación se advirtió por los agentes que no estaba detenido lo que reconoce el propio Moises sin que pueda estimarse que aquella oposición pueda dar lugar al forzamiento de la voluntad de Moises a ir acompañado de los agentes al Gregorio Marañón, de acuerdo con la legítima orden que al respecto habían recibido de los superiores de los agentes policiales.

Los recurrentes, reiteramos, se limitaron a cumplir una orden legítima de su superior jerárquico, sobre cuya razonabilidad y oportunidad ninguna objección pretendemos y por tanto sin existir en su actuación el dolo específico propio del delito de detención ilegal. Es patente que en su actuación concurre la eximente completa de cumplimiento de un deber --art. 20-7º --.

Está ausente el elemento objetivo --la privación de la libertad-- del tipo que constituye la esencia de la configuración antijurídica del delito, así como con la no concurrencia del elemento subjetivo consistente en el dolo específico que supone la conciencia plena, absoluta y segura que tiene el sujeto activo de que la detención que realiza es ilegal, esto es conciencia de que el acto es antijurídico desde su inicio, en su realización y finalmente en su conclusión. Así, sentencia de 18 de Enero de 1999 .

Es evidente que, los acusados y así lo señala el factum, cumplieron la orden dada por el Jefe del Operativo, frente a quien no se dirigió acusación alguna.

En este escenario, procede la absolución de los tres recurrentes por el delito de detención ilegal, lo que así se acordará en la segunda sentencia.

Procede la desestimación de esta parte del motivo formalizado por el Sr. Abogado del Estado, así como del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

No es preciso entrar en el estudio de los motivos segundo y tercero del recurso del Sr. Abogado del Estado.

En relación al único motivo del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal y que ha sido ya estudiado conjuntamente con el del Sr. Abogado del Estado, procede su estimación.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de los dos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por el Ministerio Fiscal y el Sr. Abogado del Estado en la representación que le atribuye el art. 551.1 LOPJ, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, de fecha 29 de Mayo de 2008, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Luis-Roman Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil nueve En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, Procedimiento Abreviado nº 603/2005, seguido por delito de lesiones, contra los Policías Nacionales Leopoldo, con número de registro personal NUM003 ; contra Lorenzo, con número de registro personal NUM005 y contra Manuel, con número de registro personal NUM007, mayores de edad y sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: