STS 1096/2009, 5 de Noviembre de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2009:7013 |
| Número de Recurso | 905/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1096/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Pedro Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, que lo condenó por delito contra la salud pública . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra Mota Torres. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Tortosa, instruyó Procedimiento abreviado con el número 21/2003, contra Pedro Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª que, con fecha 19 de Febrero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
De lo actuado en el juicio resulta probado, y así expresamente se declara, lo que se expresa a renglón seguido:
En la noche del ocho al nueve de diciembre de 2002, sobre la una de la madrugada, dos funcionarios de la Policía Municipal de L#Ametlla de Mar se encontraban realizando labores de patrulla por el correspondiente término, en vehículo policial con marcas y dispositivos, por el camino que, desde el interior, conduce a la playa de Port Olivet, cuando se percataron de que, por delante de ellos, un vehículo, que estaba circulando sobre ese mismo camino, aunque en sentido opuesto, tenía las luces de posición encendidas, y además se le encendían y apagaban las luces largas, a modo de ráfagas. Conectaron entonces los agentes las luces de identificación policial y de inmediato el otro vehículo se paró, saliendo de él dos hombres, que echaron a correr, siendo perseguidos y alcanzados por los funcionarios, si bien, por la resistencia que los otros emplearon, consiguieron no ser capturados. Se trataba de dos hombres con los rasgos étnicos propios de los árabes, y al menos uno de ellos, según huía, voceaba del mismo modo que quien alerta a otro de un peligro. Acto seguido los agentes acudieron al vehículo, que no era sino la furgoneta Mercedes Vito, color blanco, que llevaba puestas unas placas de matrícula .... TYH, diferentes a las que le correspondían oficialmente, observando que en el interior de la misma se hallaban fardos, en cantidad de 60, hasta llenar la totalidad del espacio de carga. Tras las oportunas comunicaciones, dos agentes de la misma fuerza policial y miembros de la Guardia Civil se personaron en el lugar. Mientras, un vigilante de un cámping ubicado en las cercanías de ese punto había telefoneado a la Policía Local, advirtiendo la presencia de varias personas -unos doce- en la zona de la playa más cercana al cámping -playa de Santes Creus- que le infundieron sospecha de que podrían llevar a cabo alguna actividad ilícita en contra de éste. Los dos policías locales que habían acudido en auxilio de los primeros hicieron una búsqueda por la zona, y encontraron, en la playa de Léstany contigua a la de Port Olivet, otros 35 fardos más de aspecto exterior similar a los ya referidos 60, y otro más, esta vez mucho menos abultado que los otros. Dos de los funcionarios de la Guardia Civil que llegaron iniciaron, por su parte, otra búsqueda por el mismo área costera, a pie, y al inicio de la siguiente playa, denominada de Santes Creus, detrás de un arbusto, se encontraba oculto el acusado Pedro Miguel, quien, viendo a los agentes muy cerca de él, y que se habían dado cuenta de su presencia por un movimiento, temiendo que lo atraparan, se incorporó y emprendió la huida a pie en dirección opuesta a la que llevaban los guardias, no obstante lo cual fue capturado por éstos, quienes comprobaron que tenía las ropas totalmente mojadas. Eran, aproximadamente, las 2 horas del día 9 de diciembre de 2002.
Pedro Miguel había estado descargando los 96 fardos en las horas precedentes, siempre de noche, junto con varias personas más, de las que no se conoce su identidad. Esa descarga la había llevado a cabo con sus propias manos sobre los fardos, bajándolos desde un barco que se había acercado a la orilla hasta posarlos en la arena de la playa, y además, había también cargado los mismos fardos en la furgoneta más arriba reseñada, también de modo tangible y con sus propias manos.
Pedro Miguel es nacional del reino de Marruecos, y tenía cumplidos 20 años en el momento de los hechos. Había llegado a España un año y medio antes, aproximadamente, desde su país, a través del mar, en una barca de las conocidas como pateras. En su país había vivido en un pueblo de la provincia de Nador -ciudad en la que había nacido-, al norte y a unos 50 kilómetros de la ciudad española de Melilla. En España se encontraba viviendo en Montbrió del Camp, donde se relacionaba, en ratos de ocio, con compatriotas.
Todos y cada uno de los 96 fardos contenían haschish y sólo haschish, estupefaciente contemplado como prohibido en el Convenio de Viena de 1961, listas I y IV . El peso conjunto y neto de esta sustancia no era inferior a los dos mil kilogramos.
Pedro Miguel conoció en todo momento que lo que estaba desembarcando y cargando en la furgoneta era dicha sustancia. Esa actividad de descarga y carga de esa noche le iba a ser retribuida por persona a la que aprovecharía su posterior venta o distribución, en no menos de cien mil pesetas.
A la fecha de los hechos, no le constaban antecedentes penales en el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.
Cada uno de los 2400 kilogramos de hachís habrían tenido un precio de venta, en el mercado ilícito, de 1.387 euros, lo que supone, en conjunto, la cifra de 3.328.800 euros.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel, como autor responsable criminal de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369. 3ª del Código Penal (redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003 ), a la pena de prisión de tres años y nueve meses, a la pena de multa de cinco millones de euros -con responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago, de seis meses de privación de libertad-, y a l apena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas ocasionadas por el presente procedimiento.
Contra esta sentencia, que no es firme, puede interponerse recurso de casación.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del procesado Pedro Miguel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del artº. 24 de la Constitución.
Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio, del artº. 24 de la Constitución española.
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del art. 131. 1º del Código Penal .
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del art. 368 del Código Penal .
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368. 3º del Código Penal .
Por infracción de ley, acogido por la vía del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artº. 28 del Código Penal y correlativa inaplicación indebida del art. 29 del mismo texto legal.
Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la eximente 2ª del artículo 20, o subsidiariamente, la eximente incompleta 1ª del artº. 21 del Código Penal
, en relación con aquélla.
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando subsidiariamente, por inaplicación indebida del art. 20. 6ª del Código Penal .
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando subsidiariamente, por inaplicación indebida del art. 66. 2ª del Código Penal, con relación al art.
21. 6ª del Código Penal y 24 de la Constitución española, atenuante por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas como muy cualificada.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de Junio de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
6.- Por Providencia de 28 de Septiembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 28 de Octubre de 2009.
En primer lugar, contestaremos a los dos motivos que se formulan por vulneración
de derechos fundamentales.
1.- El motivo primero denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia . Mantiene que la sentencia adopta un relato de hechos que no se sustenta en prueba clara y firme. Reconoce que se le detiene oculto detrás de un arbusto pero al margen de este dato no existe ningún otro que le relacione con el desembarco del alijo intervenido. Admite que existe una declaración autoincriminatoria pero señala que se ha utilizado la parte que más le perjudica, devaluando la que le favorece. La versión que nos proporciona el letrado recurrente no encaja en la normalidad de la forma en que se producen los acontecimientos y en la manera de comportarse las personas ante situaciones semejantes a la que estamos examinando. Mantiene que el acusado es invitado a una copa, se le lleva a varios bares hasta que, según se dice " pierde la noción ". Es absolutamente contrario a la realidad de la vida que una persona fuera de control, sirva para descargar pesados fardos. Este hecho se reconoce, pero se justifica porque le amenazaron de muerte si no se quitaba la ropa y colaboraba. Los amenazantes colaboradores le ofrecieron generosamente cien mil pesetas si ayudaba a la descarga. Mantiene que su versión es la única verdad e impugna las conclusiones del Tribunal sentenciador.
2.- Los elementos probatorios facilitados por el acusado parten de un hecho objetivo incuestionable. Su detención cuando se ocultaba de la operación policial. No niega los hechos ni se justifica diciendo que se encontraba allí por azar. Confirma su participación en el desembarco y alijo de los fardos y expone excusas cuya verosimilitud debe ponderar el tribunal sentenciador. No encaja dentro de la dinámica de los acontecimientos que una persona sin control sobre sí misma pudiese participar en la tarea trabajosa de acarrear fardos. Por otro lado, el núcleo de su colaboración es innegable, si estima que se encontraba sin posibilidad del dominio de sus actos, se debió acudir a otras vías de impugnación y no a la presunción de inocencia. Los hechos son claros y terminantes y la participación directa del recurrente sólidamente probada.
3.- El motivo segundo denuncia la vulneración de derecho a un procedimiento con todas las garantías en su vertiente de vulneración del principio acusatorio . En este punto, pone en cuestión las afirmaciones de la sentencia sobre la cantidad de droga intervenida. La sentencia parte de un hecho indubitado que es la ocupación de 96 fardos que contenían hachís y que el peso conjunto, sin descontar el que pudiera arrojar el embalaje, no era inferior a los dos mil kilogramos. Posteriormente, es cierto que, sin excesivos razonamientos, viene a mantener que el peso total del hachís era de dos mil cuatrocientos kilogramos. Estas cantidades fueron introducidas en el escrito de acusación y se basaban en pruebas objetivas y válidas, obtenidas por la policía judicial que tiene la facultad legal de ocupar e intervenir los efectos del delito con plenitud probatoria, salvo prueba en contrario. Como se ha dicho reiteradamente, en casos semejantes, es aconsejable la recogida, pesaje, envío para su análisis e incluso la destrucción de la misma, ya que es altamente peligrosa, la conservación de tal cantidad de droga. Estas facultades están recogidas en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con las actividades de investigación de los delitos relativos a la salud pública que se encomiendan a las mismas.
Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados
Los motivos cuarto y quinto se dedican, según el recurrente, a impugnar la calificación jurídica de los hechos.
1.- El motivo cuarto parte de afirmar que se deben respetar el relato de hechos probados para después solicitar de esta Sala que se revisen, lo que denomina, juicios de valor. Con ello se desliza inevitablemente hacia la vulneración de la tutela judicial efectiva porque pone en duda la fuerza probatoria de las pruebas utilizadas y de la valoración de las mismas. A continuación, de forma inadmisible, pretende colocar un error de hecho en la cadena de argumentos, al negar que fuese cierto que el acusado hubiese descargado los noventa y seis fardos. Tal confusionismo debió dar lugar a la inadmisión del motivo, pero una vez superada esta fase debemos descartar tajantemente cualquier viabilidad del mismo. No se trata de que el acusado descargase personal y materialmente los noventa y seis fardos, sino que de forma inequívoca contribuyó con su esfuerzo a esta tarea que realizaron varias personas resultando absolutamente indiferente que se tratase de diez o quince.
2.- El motivo quinto se complementa con el anterior y esgrime, como alternativa, que no se le puede atribuir la agravante de cantidad de notoria importancia. A la vista de los hechos probados, no hace falta una sofisticada motivación para atribuir al acusado su participación en una empresa conjunta por lo que el resultado final que determina la cantidad de droga ocupada debe ser atribuido a todos, salvo que se sostenga la novedosa teoría de que hubiera sido necesario adjudicar los gramos y miligramos minuciosamente divididos entre todos los partícipes, lo que resulta absurdo.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados
Regresamos al motivo tercero que, dado su contenido, podría haber sido preferente, porque admitiendo la realidad de los hechos solicita su prescripción.
1.- Entiende que a la vista de los avatares procesales y el tiempo transcurrido desde que se detiene al acusado, el día 9 de Diciembre de 2002, hasta su decisión definitiva, ha sido excesivamente dilatado. Hace una serie de consideraciones doctrinales que compartimos, salvo algunas alegaciones sobre su relación con la caducidad y las dilaciones indebidas. Como argumento específicamente relacionado con la prescripción, estima su concurrencia porque descartada la existencia de cantidad de notoria importancia, la pena sería de tres años máximo y no la pena superior en grado derivada de la notoria importancia. Por ello, estima que el plazo de prescripción es de tres años. La parálisis procesal se produce, según el recurrente, porque se señala el juicio para el 13 de Enero de 2005 y por defectos funcionales no se puede localizar al acusado durante bastante tiempo, hasta que se reabre el proceso por Providencia, de 16 de Enero de 2008.
2.- La redacción actual del artículo 33.1º del Código Penal considera delitos graves las penas superiores a tres años por lo que según las previsiones especificas de la prescripción (artículo 131 del Codigo Penal ) el tiempo que debe transcurrir es de cinco años. El cómputo debe realizarse en relación con la pena abstracta tal como se ha señalado por la jurisprudencia de esta Sala. En los delitos contra la salud pública, la circunstancia de que se trafique con cantidades de notoria importancia se eleva a la categoría de subtipo agravado, lo que constituía el objeto de la acusación y por tanto el presupuesto o antecedente para computar los cinco años de prescripción que notoriamente no han transcurrido.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
Se canaliza por la vía de la infracción de ley por estimar que se le ha aplicado indebidamente la condición de autor (artículo 28 del Código Penal ) y no la de cómplice (artículo 29 del mismo texto legal).
1.- La participación del recurrente está descrita en el relato de hechos probados que le sitúa en una operación de desembarco de fardos de hachís en el que participan vehículos y personas colocadas en las inmediaciones. Se incluye en el operativo a dos personas de etnia árabe y un vehículo cuyos datos de identificación se facilitan así como el dato de que se encontraron en su interior sesenta fardos ya cargados. Aparecen otros 35 fardos por las proximidades y se detiene al recurrente que trata de huir. La sentencia no duda en afirmar que había participado materialmente en la tarea de alijar los fardos.
2.- Se matiza todavía más y se declara que había llevado a cabo la descarga con sus propias manos. Con estos mimbres es imposible llevar su actuación, tal como se relata, a las esferas de la complicidad considerando que aporta un acto de cooperación. Todos los que de una u otra forma se integran en una tarea indispensable para que los objetivos de consumación del tráfico lleguen a buen fin. La conducta de acusado es un acto neto de indispensable aportación al desembarco y transporte, lo que constituye un acto de autoría y no de complicidad.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
Los motivos séptimo, octavo y noveno se canalizan por la vía de la infracción de ley, por lo que los analizaremos sucesivamente.
1.- En el motivo séptimo solicita que se le aplique la eximente del artículo 20.2º o subsidiariamente la eximente incompleta de haber realizado el hecho bajo la ingesta de bebidas alcohólicas. Esta pretensión carece de viabilidad al no haber hecho la más mínima referencia en el relato fáctico a datos o circunstancias que pudieran servir de sustento a lo solicitado por el recurrente.
2.- El motivo octavo completa la petición solicitando que en todo caso se le aplique una atenuante analógica por los mismos hechos que invoca. La petición debe seguir el mismo camino desestimatorio y por las mismas razones anteriormente expuestas.
3.- El motivo noveno solicita la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Pone de relieve que desde la comisión de los hechos hasta la fecha en que se redacta el recurso, han transcurrido seis años y cuatro meses. En realidad habría que descomponer el lapso de tiempo desde la iniciación de las Diligencias de Investigación hasta el momento en que se dice sentencia y, posteriormente, el tiempo transcurrido desde ese momento hasta que se dicta sentencia de casación, respondiendo al recurso formalizado por el acusado. Los hechos tienen lugar el 9 de Diciembre de 2002, hasta que se dicta sentencia definitiva, el 19 de Febrero de 2008 (cinco años y tres meses).
4.- En lo que puede considerarse como tiempo de investigación judicial los plazos no sólo no se han dilatado, sino que se mueven entre fechas absolutamente razonables. Estamos hablando de unas Diligencias Previas que se inician el 10 de Diciembre de 2002 y se concluyen, enviándose a la Audiencia, el 27 de Noviembre de 2003 . Ha sido en el trámite posterior hasta llegar al juicio oral donde se han producido retrasos cronológicos llamativos. Una de las causas que el propio recurrente ha invocado, se debió a que se citó al acusado y no pudo ser hallado, lo que obligó a su declaración de rebeldía. Es cierto que las pesquisas policiales de averiguación del paradero no fueron excesivamente diligentes, ya que el acusado se encontraba en España y, al parecer, fácilmente localizable. En todo caso, la sentencia consciente de esta situación, en el apartado V de los Fundamentos de derecho, recoge estas vicisitudes autoreprochando al sistema la inoperancia en la localización, lo que sin considerarlo específica y expresamente como dilación indebida, le adjudica los mismos efectos atenuatorios. Teniendo en cuenta la notoria importancia, 2.400 kilogramos de hachís, la Sala debía haberse situado en las cotas máximas, cercanas al máximo de los cuatro años y medio de prisión previstos por la ley. Compensando la medida legal con las dilaciones, le lleva a imponer la pena en tres años y nueve meses de prisión, lo que hace innecesaria la anulación y casación de la sentencia por resultar implícitamente admitida la tesis de la parte recurrente.
Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO
DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguel, contra la sentencia dictada el día 19 de Febrero de 2008 por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª en la causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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