STS 1107/2009, 12 de Noviembre de 2009

Por infracción de precepto constitucional, del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5. 4º de la L.O.P.J ., al entenderse vulnerado el principio acusatorio consagrado en el artº. 24. 2º de la Constitución española.

Por infracción de precepto constitucional, del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artº. 24. 2º de la Constitución española, en relación con la aplicación del subtipo agravado del artº. 189. 3º b) del Código Penal .

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Por infracción de ley, del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 189.3º a) y por falta de aplicación de los arts. 189.1º b) y 189. 2º del Código Penal .

Por infracción de ley, del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 172. 1º del Código Penal .

Por infracción de ley, del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la atenuante prevista en el artº. 21. 5º, en calidad de muy cualificada.

Por infracción de ley, del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artº. 21. 4º, en relación con el artº. 21. 6º, del Código Penal, al concurrir la atenuante analógica de colaboración con la Justicia.

Por infracción de ley, del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artº. 66.1.2º del Código Penal, por concurrir bien dos atenuantes bien una como muy cualificada.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 30 de Junio de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 5 de Octubre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 3 de Noviembre de 2009.

Toda impugnación de una sentencia debe seguir un orden lógico que ordena de

forma escalonada las posiciones que tratan de impugnar la resolución definitiva. Por ello comenzaremos el examen del recurso por el motivo segundo que ataca el núcleo de la condena considerando que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. - El motivo trata de anular la declaración de la sentencia en la que se afirma que el acusado guardaba en su ordenador imágenes obtenidas de Internet en la que aparecían menores, en algunos casos de edad notoriamente inferior a los trece años, desnudas o realizando actos de contenido sexual, por lo que se le condena por la modalidad agravada de la utilización de menores de trece años prevista en el artículo 189.3º del Código Penal . Según su tesis, no se ha acreditado que el acusado hubiera participado en su producción o que las poseyera con fines de difusión, pudiendo perfectamente pertenecer esas imágenes al material que había descargado para su propio uso. Después de reconocer la mayoría de los hechos imputados, rechaza que sea de aplicación el subtipo agravado que se le ha aplicado.

2. - Los actos de divulgación requieren el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente en la intervención del autor en su confección y en la puesta en marcha de actividades específicamente encaminadas a proceder a su difusión teniendo en cuenta el grado de conocimientos informáticos del autor. No existe a su juicio actos conscientes de divulgación, por cuanto las imágenes se encontraban en la papelera de reciclaje del ordenador, es decir, que habían sido eliminadas. Resalta que no disponía de programas como el E.mule o el Edonkey que pudieran abrir el sistema a ser compartidos con terceros. En definitiva, se trata de una mera posesión y no de una difusión. Admite la existencia de un delito de difusión de pornografía infantil del artículo 189.1º b del Código Penal cuya pena oscila entre uno y cuatro años de prisión y un delito de posesión de material pornográfico del artículo 189.2º del Código Penal penado con la pena de seis meses a un año de prisión o multa de seis a dos años.

3. - Esta conclusión se desprende del hecho probado. La sentencia afirma que existían archivos de chicas cuya apariencia denotaba tener una edad menor de trece años. Ahora bien, estos archivos nunca se utilizaron ni se pusieron en condiciones de ser compartidos, por lo que nos encontramos ante un supuesto de uso propio. Por otro lado, la redacción del hecho probado respecto de la actuación del acusado en relación con la menor (mayor de trece años) no proporciona bases ciertas y tajantes para integrar en su conducta la utilización de menores de trece años ya que su interpretación literal deja claro que la ofendida nunca llegó a enviar la foto de su hermana, menor de nueve años de edad, por lo que sólo es aplicable el tipo básico del 189.1º-b del Código Penal. En consecuencia, la pena se debe fijar en los dos años y seis meses de prisión.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado parcialmente

Relacionada con la presunción de inocencia se alega en el motivo tercero la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. - Sostiene como argumento de choque que el acusado manifestó a los agentes que su hijo no tenía nada que ver en los hechos, demostrando en todo momento colaboración, mostrando a los agentes la instalación del ordenador y facilitándoles las claves para su acceso. Acude posteriormente a la diligencia de entrada y registro y al levantamiento de acta por el Secretario Judicial para demostrar su colaboración, circunstancia que nadie niega, si bien la parte recurrente sostiene que la sentencia debió recoger que la colaboración del acusado fue mucho más intensa que la que se describe en la narración fáctica.

2. - Es evidente que no nos encontramos ante una prueba documental sino ante unas manifestaciones del acusado que si bien han sido producidas en el curso de una diligencia de entrada y registro, no por ello pierden su carácter de prueba personal, por lo que la pretensión del recurrente resulta absolutamente inviable.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Los motivos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo se canalizan por la vía del error de derecho, por lo que los analizaremos sucesivamente en este único apartado. 1.- El motivo cuarto sostiene que se ha aplicado indebidamente el artículo 189.3º del Código Penal por estimar que las menores que se ven en las imágenes son notoriamente menores de trece años, si bien ni en la sentencia ni en los autos se describen los contenidos concretos de esos archivos, por lo que no se le puede atribuir la producción, la venta, la distribución, la exhibición o la posesión con los fines especificados.

2. - La sentencia aplica el subtipo agravado. En relación con el delito básico nada tenemos que alegar ya que la propia parte recurrente admite su realización por lo que nos debemos centrar en los aspectos agravatorios del subtipo agravado. Se cita una sentencia de esta Sala de 3 de Octubre de 2007 en la que se señala que en los casos de pornografía infantil no se suele disponer de la filiación de los menores explotados por lo que la calificación deberá basarse en su aspecto externo en la medida en que permita concluir que se trata de menores de dieciocho años o de trece. Es suficiente con la experiencia y añadimos que la percepción pero en todo caso es el Tribunal a quien corresponde la valoración de la prueba. El subtipo agravado se aplica, según la sentencia, por las imágenes de los folios 794 a 798 en las que las menores, por el aspecto de sus genitales y pechos son notoriamente menores de trece años.

3. - El motivo quinto sostiene que se le ha aplicado indebidamente el artículo 172.1º del Código Penal al condenarle por un delito de coacciones cuando como máximo la conducta que se describe debió ser calificada como una falta de amenazas del artículo 620 del Código Penal . La sentencia condena finalmente por un delito de coacciones tal como había solicitado el Ministerio Fiscal. El debate se centra en examinar si los hechos probados constituyen una figura o modalidad de coacciones o son más bien una amenaza cuya entidad se podrá ponderar en virtud de la base fáctica proporcionada.

4. - El texto nos dice que como quiera que la menor se negó a mandar al acusado más fotografías de ella desnuda así como de su hermana de nueve años " el acusado le dijo que si no accedía a ello colgaría en Internet las fotografías que tenía de ella desnuda y las distribuiría a otras personas" . Añade a renglón seguido que la menor accedió a las pretensiones del acusado y le mandó nuevas fotos de ella desnuda. La sentencia recoge correctamente los elementos constitutivos del delito de coacciones que consideramos que no concurren en la presente causa ya que más bien nos encontramos ante un delito de amenazas condicionales. Ambas conductas, coacciones y amenazas, integran parte de los delitos contra la libertad. El bien jurídico protegido es la libertad de obrar del individuo y exige la interacción de alguna forma de violencia que puede ser física o psíquica. Gramaticalmente también la coacción significa fuerza o violencia. La ampliación del concepto de violencia supone una operación expansiva del delito que no es aceptable con arreglo a los principios del derecho penal. En la coacción, existe una mayor inmediación entre el coaccionante y el coaccionado y la exigencia del comportamiento es realizar lo que no quiere, sea justo o injusto. El delito se consuma en cuanto se ejerce la coacción. El torcimiento de la voluntad es el objetivo del autor sin otras matizaciones.

5. - En el caso presente, estas características no concurren la relación entre el acusado y la víctima. Ésta cumplió según los términos convenidos, hasta el momento en que éste se niega a seguir comportándose como hasta ese momento, es decir, se niega a enviar fotos de ella desnuda. Ante esta negativa, el autor no ejerce ninguna fuerza física ni psíquica, sino que pone en marcha una conducta típica del delito de amenazas, contemplada en el artículo 169 del Código Penal . Es decir, amenaza a la menor con causarle un mal que en este caso concreto afecta a su integridad moral, a su intimidad y honor, e incluso a su autodeterminación en su comportamiento sexual. Es cierto que la amenaza pende sobre la libre formación de la voluntad, pero no de una forma conminativa, sino otorgando al amenazado la ponderación entre el contenido de la amenaza y la posibilidad de actuar o no conforme a los designios del amenazante. El componente de la amenaza era claro y estaba claramente expuesto. La menor pudo perfectamente negarse sopesando las consecuencias o bien, como era de esperar, ceder ante el amenazante para evitar un mal concreto y específico y no genérico como en la coacción. Si se negaba, colgaría en la red las fotos de las que ya disponía y las divulgaría lesionando con ello su honor e intimidad, su integridad moral y su capacidad de autodeterminarse sexualmente. El mismo hecho probado no sitúa ante situación de ponderación de males al añadir que por encima de las conminaciones, la menor, más adelante, decidió negarse a ceder al chantaje y cortó toda relación con el acusado. En definitiva, los hechos son la base sobre la que decidir el motivo.

6. - Ahora bien, hechas estas precisiones sobre la diferente naturaleza de las coacciones y amenazas, la jurisprudencia constante de esta Sala ha venido manteniendo que se trata de dos conductas homologables. En el caso presente, lo que constituía el objeto del debate contradictorio estaba claro desde el principio. Se trataba de lo que en términos coloquiales se conoce como chantaje si no le enviaba más fotos o las de su hermana de nueve años. Desde la sentencia de 23 de Noviembre de 1989 y 5 de Julio de 1990, hasta la más reciente de 19 de Junio de 2009, siempre se ha considerado que las amenazas y las coacciones son delitos homologables por lo que no vulnera el principio acusatorio el cambio de calificación jurídica.

7. - El motivo sexto solicita que se le aplique la atenuante de reparación del daño (artículo 21.5º del Código Penal ) como muy cualificada. Los hechos dan por probado que el acusado, con fecha 20 de Febrero de 2009, (los hechos se descubrieron el 13 de Marzo de 2008), lo que indica que tardó casi un año en proceder a la reparación, habiendo podido haberlo realizado antes. Las razones cronológicas no impiden considerar la atenuante de reparación del mal, pero no pueden ser consideradas dados los hechos y sus circunstancias y secuencias procesales como muy cualificadas. La petición de perdón es una muestra de su condolencia ante lo que había hecho pero no tiene relación o conexión con la reparación material.

8. - El motivo séptimo solicita que se aplique la atenuante analógica de colaboración con la justicia. Para llegar a esa petición es consciente, y así lo expresa en el desarrollo del motivo, haber procedido previamente a la modificación del relato fáctico en el sentido solicitado en el motivo tercero. Su actuación era la única posible, ya que los agentes iban a la búsqueda del ordenador que tenían localizado.

9. - El motivo octavo es una consecuencia de la anterior posición mantenida por la parte recurrente y está subordinada a la estimación de los motivos anteriores. Para el caso de que se hubieran estimado las atenuantes anteriormente rechazadas, la consecuencia lógica hubiera sido activar las reglas penológicas del artículo 66 del Código Penal y, concretamente su regla 2ª del apartado 1, ya que sería un caso que obligaría a bajar la pena obligatoriamente en un grado, como se ha dicho por la jurisprudencia de esta Sala o facultativamente en dos. Al desaparecer esta realidad, no es posible acceder a lo solicitado.

Por los expuesto todos estos motivos deben ser desestimados

Nos queda por examinar el motivo primero que se refiere a la inadecuada práctica del comiso del equipo y del material informático, ya que el Ministerio Público no había solicitado la adopción de dicha medida.

1. - En consecuencia, estima que se ha vulnerado el principio acusatorio porque, aún admitiendo su posibilidad técnica y jurídica, se trata de una medida accesoria que sólo puede acordarse a instancia de las partes acusadoras.

2. - El artículo 127 del Código Penal considera como consecuencias accesorias del delito y de la pena, la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado. Sigue el relato con referencias a la forma en que se puede llevar a cabo y sus efectos para terceros de buena fe, así como la forma de hacerlo efectivo.

3. - El único punto de debate pasa por decidir si el comiso es una pena y, como tal, tiene que ser solicitado expresamente por las partes acusadoras, sin que quepa suplir sus omisiones o por el contrario es una consecuencia accesoria de la pena que actúa como un efectivo, automático, anudado a la premisa fundamental de la condena a una pena y la conexión directa de los objetos con los hechos. En el caso presente no existe la menor duda sobre el carácter instrumental del sistema informático como elemento único y exclusivo de la comisión del delito.

4. - El debate ha sido abordado por la doctrina y por esta Sala, pero en el caso presente no tiene cabida ya que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitó el comiso definitivo de los elementos informáticos. Es cierto que hubo una modificación de conclusiones para cambiar las penas, pero no puede hacerse la lectura que pretende la parte recurrente, ya que la lógica gramatical más elemental nos lleva a la conclusión de que sólo modificó la pena y que, por tanto, la fórmula de elevación a definitivas mantiene en el debate todo aquello que no vaya sido específicamente modificado. Es evidente que no se había retirado la petición de comiso.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE

AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dionisio, casando y anulando la sentencia dictada el día 14 de Abril de 2009 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª en la causa seguida contra el mismo por un delito de difusión de pornografía infantil utilizando menores de trece años y un delito de coacciones. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Sant Boi de Llobregat, con el número 487/2008 contra Dionisio, libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de Abril de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente: