STS 1055/2009, 3 de Noviembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Noviembre 2009 |
| Número de resolución | 1055/2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Luis Enrique representado por la procuradora Sra. Martín Rico contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a dicho recurrente por un delito de corrupción de menores en la modalidad de distribución de material de pornografía infantil, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.
1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Terrasa incoó diligencias previas con el nº 1807/06 contra Luis Enrique que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 26 de enero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Probado, y así se declara, que: Con motivo de una investigación policial de la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo de Policía Nacional (Operación Lolita E-Libra) sobre distribución en Internet de pornografía infantil se vino en conocimiento de que diversos usuarios de la red definidos a través de las correspondientes direcciones I.P. (numeraciones asignadas por las empresas proveedoras de servicios de Internet a los usuarios del sistema en el momento de establecerse la conexión) utilizaban la red para adquirir para su uso y/o para distribuirlo material informático con imágenes fijas y videos de menores realizando actos de carácter sexual.
Entre ellos y concretamente el día 10 de febrero de 2006 a las 18.45 horas el usuario de la línea telefónica NUM000 a la que el operador telefónico había asignado la IP NUM001, había procedido a compartir un fichero de vídeo de contenido pornográfico infantil con el resto de internautas, fichero que contenía imágenes que mostraban a una menor no identificada de edad notoriamente inferior a trece años, desnuda y siendo penetrada por un adulto por vía anal, vaginal y oral y cuyo nombre en la red era el de "violaciones bestiales".
Efectuadas las pertinentes indagaciones dicho usuario resultó ser Luis Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, solicitándose y obteniéndose autorización judicial para la entrada y registro de su domicilio sito en la CALLE000 NUM002, NUM003 de Terrasa, lo que se llevó a cabo el día 7 de noviembre de 2006 interviniéndose el equipo informático del que se había servido el hoy acusado.
En el disco duro marca Seagate, modelo Barracuda 7200. 7, de 80 GB de capacidad, con número de serie NUM004 se localizan:
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El programa eMule de intercambio peer to peer a través del cual se encuentran descargándose y siendo distribuidas a la red en los paquetes ya descargados, dieciocho archivos de video con nombres explícitamente relativos a contenido pornográfico infantil, contenido pornográfico infantil que en razón de la cantidad de descarga ya efectuada pudo comprobarse materialmente de diez archivos.
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El programa Lphant de intercambio peer to peer a través del cual se encuentran descargándose y siendo distribuidas a la red las partes o paquetes ya descargados, ciento cincuenta y nueve archivos con nombres explícitamente relativos a contenido pornográfico infantil, contenido pornográfico infantil que en razón de la cantidad de descarga ya efectuada pudo comprobarse materialmente de cuarenta y ocho archivos que se estaba distribuyendo por paquetes y ocho archivos cuya descarga se había completado.
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) Igualmente se recuperan del espacio libre del disco duro quinientos cuarenta y cuatro archivos de imagen y cinco archivos de vídeo con contenido pornográfico infantil.
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) Posiciones del archivo de vídeo de cinco minutos y cuarenta y cinco segundos de duración con hash NUM005 que figura en la red, entre otros, con el nombre "violaciones bestiales.mpg," que estaba siendo compartido por el acusado, desde su dirección NUM006, el día 10 de febrero de 2006 (lo que fue detectado por el grupo de investigación), determinándose, a pesar de haber sido posteriormente borrado que ha permanecido en el disco duro al encontrarse de manera residual en algunas posiciones de la memoria del disco.
El acusado conocía el contenido de dichas imágenes y archivos, así como la edad inferior a trece años de los menores utilizados en los mismos, y conocía igualmente, consintiéndolo, que, al igual que él se los descargaba, otros internautas accedían a sus archivos e imágenes".
2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique, como autor responsable de un delito de corrupción de menores en la modalidad de distribución de material de pornografía infantil siendo los sujetos pasivos menores de trece años, sin circunstancias, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar las costas procesales.
Dese al equipo informático y elementos intervenidos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.
Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".
3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Luis Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 189.1 b) del CP .
5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 22 de octubre del año 2009. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
La sentencia recurrida condenó a Luis Enrique por intercambiar material pornográfico
infantil a través de los sistemas eMule y Lphant por medio del ordenador que tenía en su domicilio en Terrasa (Barcelona). Fue detectado un uso concreto el 10 de febrero de 2006 a las 18,45 horas a través del teléfono NUM000 en una operación policial realizada por la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo de Policía Nacional. Se averiguó que el usuario era el acusado Luis Enrique y se obtuvo autorización judicial para la entrada y registro en su domicilio de Terrasa (Barcelona), que se llevó a cabo el 7 de noviembre del mismo año con intervención del equipo informático del que este se venía sirviendo, en cuyo disco duro se localizaron centenares de archivos de imágenes y vídeos con nombres explícitamente relativos a pornografía infantil y con contenidos de esta clase, algunos de los cuales habían sido ya borrados.
Es característico de tales programas eMule y Lphant que sus usuarios se aprovechen de las descargas efectuadas para su ordenador al tiempo que lo así almacenado quede a disposición de los demás y recíprocamente.
Fue sancionado con pena de prisión de cuatro años y seis meses y ahora recurre en casación por dos motivos.
En el motivo 1º, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.
Veamos cuales fueron las pruebas utilizadas por la Audiencia Provincial de Barcelona para condenar:
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En primer lugar, la propia declaración del acusado en cuanto que reconoce ser el usuario del ordenador instalado en su domicilio, donde vivía con su compañera, de quien dice nada tenía que ver con estos hechos. Como negó su conocimiento respecto de cualquier contenido de pornografía infantil en el acto del juicio oral, se procedió a leer su declaración ante el Juzgado de Instrucción de los folios 56 y 57. Al folio 56, reconoce que el material infantil pornográfico lo descargó a través de eMule y que un día por curiosidad se puso a buscar páginas de pornografía y así bajó un vídeo de menores.
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Declararon como testigos en el juicio oral dos policías, el nº NUM007 y el NUM008 en relación al registro domiciliario y al contenido de pornografía infantil que tenía el ordenador que usaba Luis Enrique .
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Asimismo acudieron al plenario dos peritos de la Policía Científica de Barcelona, los números NUM009 y NUM010, quienes ratificaron el informe escrito antes emitido (folios 161 a 184), así como otro perito designado por el letrado de la defensa, Blas, cuyo dictamen escrito aparece a los folios 18 a 20 del rollo de la Audiencia Provincial.
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Además, como prueba documental dispuso el tribunal de instancia de las expresivas seis fotografías (archivos de imagen las denomina el informe pericial de la Policía Científica) del folio 184, así como otras tomadas de vídeos que se encuentran en los folios 79 y 80. Se trata de imágenes de sexo explícito (felaciones y penetraciones o intentos de penetración anal, etc.) realizadas con personas de edad desde luego inferior a los trece años, como queda de manifiesto por el rostro y el tamaño del cuerpo.
Ciertamente la Audiencia Provincial tuvo a su disposición prueba, cuya existencia hemos podido comprobar, practicada en el acto del juicio oral, que hemos de considerar como razonablemente suficiente para justificar la condena aquí recurrida.
Una sanción con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.
Desestimamos este motivo 1º.
1 . En el motivo 2º, por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 189.1. b) del CP .
Es la norma utilizada en la sentencia recurrida para condenar a Luis Enrique junto con el apartado a) del punto 3 de este mismo art. 189, que prevé una agravación específica "cuando se utilice a niños menores de trece años". 2 . Por lo que aquí interesa son elementos de esta figura de delito los siguientes:
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Sujeto activo puede ser cualquier persona imputable. Nos hallamos, no ante un delito especial, de aquellos que solo pueden cometer quienes reúnan algún requisito determinado, sino ante un delito común.
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El objeto del delito ha de ser material pornográfico, entendiendo por tal toda representación por cualquier medio de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales; de acuerdo con el apartado
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del art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y ratificado por España según texto del BOE de 31 de enero de 2002.
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La actividad delictiva ha de consistir en cualquiera de las siguientes:
-producir
- vender
- exhibir
- facilitar la producción, venta o exhibición
- poseerlo para cualquiera de estos fines.
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El sujeto activo de este delito ha de actuar con dolo, en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual. La imprudencia respecto de estos hechos no constituye delito, al no estar prevista como tal en nuestro CP (art. 12 ).
Hay que aclarar dos cosas:
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Es irrelevante que el material pornográfico tuviera su origen en el extranjero o tuviera un origen desconocido.
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Hay un tipo de delito atenuado para los casos en que la posesión de tal materia fuere para su propio uso, es decir, no para vender, distribuir o exhibir. Es el que la doctrina llama delito solitario (art. 189.2 ).
Véanse las sentencias de esta sala 921/2007 de 6 de noviembre, 292/2008 de 28 de mayo, 739/2008 de 12 de noviembre, 785/2008 de 25 de noviembre, 829/2008 de 5 de diciembre y 105/2009 de 30 de enero
.
3 . Ninguna duda se plantea en este recurso respecto de la concurrencia en el presente caso de los dos primeros elementos a los que acabamos de referirnos. No se impugna que el ordenador que manejaba Luis Enrique contuviera en su disco duro el material de pornografía infantil al que se refieren los hechos probados de la sentencia recurrida.
Contestamos en los términos siguientes:
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Dice el recurrente que no hubo difusión o distribución, al menos activa, pues la pasiva en todo caso quedaría fuera del delito; de lo contrario, añade, nos encontraríamos ante una interpretación extensiva de la norma prohibida en derecho penal.
Ya se ha dicho antes (fundamento de derecho 1º) el funcionamiento automático inherente a estos sistemas de intercambio eMule y Lphant (y otros) que utilizan el sistema conocido como "peer to peer" (de igual a igual). Tal automatismo, del que en estos sistemas no se puede prescindir, consiste en que quien lo utiliza se descarga para sí aquellos que haya previamente seleccionado mediante palabra o palabras "clave", de modo que cuando esto se realiza sus propios archivos quedan a disposición de los usuarios del mismo sistema; repetimos, de modo automático y sin posibilidad de que alguien pueda aprovecharse de una descarga en su favor sin que al propio tiempo sus archivos estén disponibles para los demás usuarios. Es más, cuanto mayor sea el número de archivos de uno, más facilidad tendrá este para acceder a los de otros, pues al respecto hay que guardar una cola, y en esta cola se asciende más aprisa cuantos más archivos propios existan; solo cabe beneficiarse de la descarga cuando uno se queda el primero de esa cola. En estos términos hay que entender el concepto de difusión o distribución "pasiva", en el sentido de que quien se inserta en el sistema no necesita autorizar o dar la venia para que cada usuario pueda aprovecharse de los propios archivos.
Por tanto, hallarse insertado en eMule o Lphant lleva consigo la puesta a disposición de sus propios archivos, como algo inseparable de las descargas en favor de cualquiera de sus usuarios, y ello ha de considerarse distribución a los efectos del art. 189.1.b) CP o al menos, como dice el Ministerio Fiscal al informar en el presente recurso, facilitación de la difusión; todo ello de acuerdo con los términos de tal norma penal que, junto con la agravación específica del art. 189 .3.a) (menor de trece años), fue la aplicada en el caso presente contra Luis Enrique .
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También aduce el recurrente falta del dolo necesario en esta clase de infracciones, porque, se dice, las bajadas del material pornográfico a las que nos estamos refiriendo se produjeron por azar, cuando el acusado estaba intentando bajar una película, "El señor de los anillos"; aduciendo que quienes manejan estos sistemas de intercambio " peer to peer " saben que este azar existe.
Cierto que tal azar existe cuando se utilizan unas palabras claves para bajar algo mediante eMule o Lphant (u otro similar) y esas palabras responden a otro u otros archivos diferentes de los pretendidos. Pero si esto ocurre lo procedente es borrar inmediatamente. En el ordenador de Luis Enrique hubo ciertamente actos de borrar en relación a determinadas imágenes o vídeos de pornografía infantil. Algo de esta clase se borró, como reconoce la sentencia recurrida (hechos probados, apartado 4º, pág. 3), concretamente el archivo de video de 5 minutos y 45 segundos de duración que figuraba en la red, entre otros, con el nombre de "violaciones bestiales.mpg", que es el que estaba siendo compartido por Luis Enrique en aquella ocasión del 10.2.2006 en que lo detectó la mencionada Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía; lo que sirvió para el inicio del presente proceso penal, como ya se ha dicho.
Cierto es también que se encontraron en el disco duro del ordenador de Luis Enrique restos de ese vídeo concreto, como con más detalles se explica en la conclusión D) del informe pericial de la policía científica antes referido como prueba de cargo esencial en este procedimiento.
El azar puede existir, como acabamos de exponer; pero ello sólo para una vez o unas pocas veces; nunca cuando, como aquí, son centenares de archivos de imágenes y de vídeos, todos ellos con nombre y contenido propio de la pornografía infantil. Como bien dice la sentencia recurrida "hay que clicar expresamente sobre todos y cada uno de los nombres o títulos que aparecen (títulos diversos y numerosos como es de ver en el informe pericial) no siendo plausible que se descargaran la importante cantidad de archivos (muchos de ellos ya en el espacio libre del disco duro) por azar y, desde luego, que lo hicieran en un solo día ubicándose por sí solos en distintos espacios del disco duro" (sentencia recurrida, pág. 7, a propósito de la concurrencia del dolo).
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Sin embargo ha de excluirse la aplicación al caso del art. 189.3 .a), que regula una agravación para este delito en los términos siguientes:
" Cuando se utilice a niños menores de trece años ".
Y ello por la doctrina expuesta en las recientes sentencias de esta sala de 28 de mayo, 5 de junio y 23 de julio, las tres de 2009, que restringen la apreciación de tal agravación a los casos de utilización directa, como ocurre ordinariamente en los supuestos de producción, excluyendo cuando tal utilización se refiere solo a las imágenes. Parece claro que no es lo mismo el trato del productor con el niño que la distribución únicamente de las fotografías o videos antes obtenidos por otros. El principio de legalidad de los arts. 25.1 CE y 1.1 CP así lo exige.
Fue indebidamente aplicada al caso esta agravación específica. En estos términos ha de estimarse este motivo 2º.
-
Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, al ser la presente resolución una estimación parcial de tal motivo 2º, hay que declarar de oficio las costas de este recurso.
III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Luis Enrique, por estimación parcial de
su motivo segundo referido a infracción de ley, y por ello anulamos la sentencia que le condenó por delito de pornografía infantil, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veintiséis de enero de dos mil nueve, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada y procediendo a continuación a dictar segunda sentencia.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Terrasa, con el núm. 1807/06 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha dictado sentencia condenatoria por un delito de pornografia infantil respecto del acusado Luis Enrique, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, y los de la anterior sentencia de casación.
Los de la citada sentencia recurrida y anulada, con la salvedad de que ha de excluirse la
agravación específica del art. 189.3 .a), relativa a los casos de utilización de menores de trece años, por lo expuesto en el apartado C) del fundamento de derecho tercero de dicha sentencia de casación.
Lo demás de esta última sentencia.
Nos queda determinar la pena a imponer, que ya no será la de dicho art. 189.3, sino la del 189.1 que sanciona con prisión de uno a cuatro años.
Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, ha de aplicarse al caso la regla 6ª del art. 66 que permite imponer la pena establecida en la ley en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
Respecto de las circunstancias personales, solo conocemos que no tiene antecedentes penales, dato que hemos de computar a su favor.
Y en cuanto a la gravedad del hecho hay otros dos datos que pesan significativamente en su contra: 1º. El dato de que la pornografia infantil lo haya sido mediante imágenes de menores de trece años; aunque no se aprecie la agravación del 189.3.a), ha de tenerse en consideración para la individualización de la pena. 2º. Y lo que es más importante, el elevado número de fotografias y videos que se hallaron en su ordenador.
Así las cosas, entendemos que no hemos de imponer el mínimo de un año de prisión, sino elevarlo hasta dos años.
III.
CONDENAMOS a Luis Enrique, como autor de un delito de distribución de pornografía infantil sin circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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