STS 922/2010, 28 de Octubre de 2010

JurisdicciónEspaña
Número de resolución922/2010
Fecha28 Octubre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Emilio, Serafina, La Acusación particular en representación de Héctor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de detención ilegal y contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Srs. Gordo Romero y Fente Delgado respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Getafe, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 842 de 2008, contra Emilio, Serafina y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23ª, con fecha 30 diciembre de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Sobre las 11,30 horas del día 11 de abril de 2008 los acusados Emilio y su pareja Serafina, se encontraban en el domicilio en el que convivían, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de Getafe, en compañía del otro acusado Valentín, cuando llegó a la vivienda Héctor .

En un momento dado Emilio y Serafina, obligaron a Héctor a atarse los pies y le maniataron y le taparon la boca con una cinta aislante, por motivos que no han quedado acreditados, manteniéndole inmovilizado durante dos horas y media, hasta que por mediación de Valentín, consiguió liberarse de las ataduras y salió corriendo de la vivienda. Valentín y Emilio comenzaron a discutir se agredieron mutuamente, Emilio utilizó un spray y Valentín un cuchillo. Como consecuencia, Emilio sufrió una herida incisa en la falange del dedo índice izquierdo que requirió para su curación una primera asistencia facultativa y tratamiento consistente en sutura de la herida, tardó en curar siete días durante los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. Por su parte, Valentín, sufrió conjuntivitis bilateral tóxica y queratitis en ojo izquierdo, eritema facial, contusión en mano derecha, crisis de ansiedad; requirió una primera asistencia facultativa y tratamiento consistente en pautas diagnóstico-exploratorias, lavado ocular y facial, cura local, terapia con corticoides y antibioterapia vía oftálmica, tardó en curar once días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones.

En el interior de la vivienda compartida por Emilio y Serafina, la policía halló un spray de gas lacrimógeno marca TDDis que no consta homologado por el Ministerio de Sanidad. Asimismo en la vivienda, la policía halló 8 bolsas de plástico transparente en las que había sustancia repartida de la siguiente manera y que los dos acusados destinaban a la distribución a terceras personas:

4 bolsas con 184,50 gramos de cocaína con pureza de 83,9%

1 bolsa de 37,60 gramos de cocaína con pureza de 24,8%

1 bolsa de 3,93 gramos de cocaína con pureza de 87,5%

1 bolsa de 3,49 gramos de fenacetina

1 bolsa de 8,14 gramos de cocaína con pureza de 34,5%

Además se incautaron numerosos envoltorios de plástico, una báscula digital y una nota en la que se leía "pedidos del trimestre" así como 102.500 euros procedentes de la venta de la cocaína, actividad a la que ambos acusados se dedicaban.

El precio aproximado de un gramo de cocaína en la fecha de los hechos era de 60,13 euros.

En el momento de producirse los hechos descritos, los tres acusados se hallaban con sus facultades levemente disminuidas por el consumo de alcohol y drogas.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a :

- Emilio como autor responsable de un delito de detención ilegal con la atenuante analógica de drogadicción a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autor responsable de un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros. Como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes con cuota diaria de tres euros y a que indemnice a Valentín, en 660 euros.

- Serafina, como autora responsable de un delito de detención ilegal con la atenuante analógica de drogadicción a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autora responsable de un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros.

- Valentín, como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes con cuota diaria de tres euros. Y a que indemnice a Emilio en 420 euros.

Serafina y Emilio indemnizarán conjunta y solidariamente a Héctor en tres mil euros.

Absolvemos libremente a Emilio y a Serafina, de los delitos de robo, amenazas y tenencia ilícita de armas por los que estaban acusados.

Emilio abonará 3/12 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Serafina, abonará 2/12 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Valentín, abonará 1/12 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Declaramos de oficio la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga incautada.

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone abonamos tiempo de privación de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Emilio, Serafina, La Acusación particular en representación de Héctor, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Héctor

UNICO.- Al amparo del art. 851.3 LECrim . por entender que no han sido resueltos todas las peticiones efectuadas por la acusación particular.

Recurso interpuesto por Emilio

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LECrim ., por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

SEGUNDO

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto al delito de detención ilegal.

TERCERO

Por infracción de Ley, por inaplicación indebida del art. 20.2 CP .

Recurso interpuesto por Serafina

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LECrim ., por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto al delito contra la salud pública.

TERCERO

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto al delito de detención ilegal.

CUARTO

Por infracción de Ley, por inaplicación indebida del art. 20.2 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya el motivo único del recurso de Héctor e interesa la desestimación de los otros dos recursos interpuestos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de octubre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR Héctor

PRIMERO

El motivo único por quebrantamiento de forma, art. 851.3 LECrim . incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia todas las pretensiones efectuadas por la acusación particular, dado que no se pronuncia sobre la procedencia de la pena accesoria de prohibición de acercarse a menos de 500 m. de donde se encuentre la víctima, así como a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro lugar que sea facilitado por el recurrente, durante el plazo de 1o años efectivos desde el cumplimiento de la pena de prisión, pena accesoria que fue solicitada en la petición de condena por el delito de detención ilegal, suplicando que con estimación del quebrantamiento de forma denunciado se case y anule la sentencia recurrida con devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Madrid, para que reponiéndola al estado que tenia cuando se cometió la falta, la instancia y termine con arreglo a derecho.

Respecto a la incongruencia omisiva, como hemos dicho en la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 721/2010 de 15.7, este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de

14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2, 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000,

6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras ).

SEGUNDO

En el caso presente, consta en el Antecedente de Hecho segundo de la sentencia impugnada, la calificación efectuada por la acusación particular, especificando en relación al delito de detención ilegal, la petición, junto a la pena de 6 años de prisión, la accesoria de prohibición de acercamiento a menos de 500 m. de donde se encuentre la víctima, o sus padres, así como a sus respectivos domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellos, durante el plazo de 10 años efectivos desde el cumplimiento de la pena de prisión, pero en la fundamentación jurídica, al individualizar las penas, se omite cualquier pronunciamiento directo o indirecto sobre la procedencia o no de aquella pena accesoria, por lo que se ha incurrido en el vicio in indicando denunciado, al haber quedado sin respuesta una pretensión jurídica que había formulado la acusación particular de forma clara y concluyente.

Ahora bien para evitar las consecuencias que tal omisión comportaría, conforme a las previsiones de los arts. 901 y 901 bis a) LECrim ., esto es, el decretar la nulidad de la sentencia y la devolución de la causa al Tribunal para que la Sala a quo subsane la omisión y dicte nueva sentencia con arreglo a derecho, con posibilidad de nuevo recurso de casación y reenvío a esta Sala, con la consiguiente dilación e incidencia en los derechos fundamentales de los acusados -que no olvidemos también han articulado sus correspondientes recursos de casación, pidiendo su absolución- y aún cuando la protección de la integridad de las resoluciones se conecta dogmáticamente con el principio de seguridad jurídica, art. 9.3 CE, y con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, que actúe como limite que impide a los jueces y tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, como este principio jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ . un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función especifica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial (SSTC, 380/93 de 20.12, 23/96 de 13.2 ), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido (SSTC. 119/88 de 20.6, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.7, 180/97 de 27.10, 48/99 de 22.3, 112/99 de 14.6 ). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ. coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

Tras la reforma LO 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución (art. 267.4 y 5 LOPJ .) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Dicho apartado quinto preceptúa que si se tratase de sentencias o autos que hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

Precepto éste que encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenia todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Procedimiento este del que el recurrente -acusación particular- ha prescindido y que en el concreto caso -en el que los condenados también han recurrido su condena postulando su absolución y uno de ellos se encuentra en situación de prisión preventiva- debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

TERCERO

En efecto, es cierto que este cierre casacional no es susceptible de aplicación en todos los supuestos de incongruencia omisiva. Pensemos aquellos en que la omisión sea denunciada por el acusado y se refiera a pronunciamientos sobre pretensiones principales relacionadas con la concurrencia de algún elemento del tipo penal o circunstancias eximentes o atenuatorias a la responsabilidad criminal, o, desde el prisma de la acusación, cuando la sentencia no se pronuncie sobre la existencia de un delito cuya imputación conste en el escrito de calificación, supuestos en los que los derechos a la tutela judicial efectiva y acceso a los recursos prevalecerían sobre el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones y a que en causa se resuelva en un plazo razonable, pero son supuestos distintos del presente en el que el complemento postulado por la acusación particular se refiere a una pretensión secundaria, como es una pena accesoria, cuya imposición es potestativa y facultativa del tribunal y su justificación radica en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física entre los ofendidos por el delito y su autor y que al suponer una limitación a la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado, una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, su imposición debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica; y cuyo examen por esta Sala pudo incluso posibilitarse por el propio recurrente, articulando un motivo de fondo por infracción de Ley, que hubiera permitido subsanar esta omisión satisfaciendo, a su vez, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, posibilidad también omitida por el recurrente.

Interpretación esta que ha sido recogida en la reciente sentencia de esta Sala nº 841/2010 de 6.10, la estimación de un motivo de esta clase produce efectos negativos en el derecho a un proceso en un plazo razonable, reconocido en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y las libertades fundamentales. Tales efectos se derivan del transcurso del tiempo que resulta imprescindible para tramitar y resolver los recursos procedentes según la ley. El legislador ha previsto sistemas orientados a evitar el retraso en la decisión jurisdiccional, especialmente, cuando lo omitido no sea un pronunciamiento sobre el núcleo de la cuestión controvertida, lo que habrá de ser determinado en cada caso, sino sobre otros aspectos que, reclamando del Juez o Tribunal una resolución expresa, son, sin embargo, complementarios del contenido esencial del fallo. El artículo 267.5 de la LOPJ, al regular la aclaración de las sentencias, dispone que "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla", refiriéndose en el apartado 6 a la posibilidad de que el Tribunal actúe de oficio con la misma finalidad.

Tal forma de proceder, limitada a cuestiones que se reduzcan a "completar" la resolución ya dictada, y no a sustituirla o a modificar su contenido esencial, permite resolver tales aspectos sin necesidad de acudir al Tribunal superior, el Supremo en el caso del recurso de casación, de forma que la resolución resulta de mayor agilidad en el aspecto temporal, sin perjudicar los derechos de las partes. Dados los derechos en presencia, la regulación legal no puede ser interpretada como una mera alternativa para la parte interesada. Por el contrario, el interés público en obtener de los Tribunales una resolución en tiempo razonable conduce a entender que el legislador ha impuesto a las partes del proceso la obligación de acudir a esa previsión para obtener del Tribunal una decisión expresa sobre las cuestiones complementarias omitidas en el fallo, de forma que sin haber acudido a tal remedio no es posible plantear la incongruencia en el recurso de casación. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio del recurso que proceda contra la sentencia.

Por otra parte, aunque no se trata de una pena de contenido o efectos menores, ya que puede resultar de gran trascendencia para los sujetos implicados, según los casos, no es la pena principal prevista para el delito, ni sustituye a ésta, ni su imposición trae causa de una mayor antijuricidad del hecho o de una mayor culpabilidad que hubiera sido apreciada en el autor. Se trata de un complemento del fallo que puede ser impuesto o no en función de las circunstancias de los hechos, del culpable y de la víctima. El Tribunal, que ha resuelto de forma ampliamente razonada las demás cuestiones planteadas, ha omitido cualquier consideración sobre el particular, y las decisiones adoptadas no resultan incompatibles, con la correspondiente a la cuestión planteada, sea cual fuere su sentido. No puede entenderse que se trate de una desestimación implícita de la pretensión, pues según la doctrina antes expuesta sería preciso que en la fundamentación jurídica apareciera una exposición de las razones del Tribunal, de las que se desprendiera con suficiente claridad la improcedencia de acordar la imposición de la pena solicitada. O, en otro caso, que se adoptaran razonadamente resoluciones incompatibles con lo solicitado.

Sin embargo, el recurrente tuvo a su alcance plantear la omisión en la forma prevista en el artículo 267.5 de la LOPJ, antes mencionado, sin que lo hiciera, y sin que conste ninguna causa que lo impidiera. Esa omisión condiciona, como hemos dicho, la posibilidad de alegar tal incongruencia en la casación, pues pudo y debió ser planteada ante el Tribunal de instancia y resuelta con anterioridad a la preparación del recurso. Habiendo renunciado implícitamente a esa posibilidad de reclamar la subsanación de la incongruencia interesando la respuesta omitida sobre un aspecto complementario de la sentencia, no es posible su planteamiento en casación.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Emilio

CUARTO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Se argumenta en el motivo que la Policía no contó con autorización judicial para entrar en el domicilio del recurrente. La autorización o "consentimiento" de la esposa, también condenada por los mismos hechos, no fue libre ni voluntaria. El recurrente se hallaba en el portal de la vivienda custodiado por agentes de la Policía, mientras éstos la registraban y no se hallaba imposibilitado para estar presente.

Asimismo consta una inspección ocular para la cual nadie dio su consentimiento, ni consta que así se hiciera. Esta intervención policial se realizó de forma separada y autónoma respecto de la entrada y registro y debió haber contado con autorización judicial o consentimiento de sus moradores.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que solo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno:

-el consentimiento del titular (art. 551 LECrim .).

-flagrante delito (art. 553 LECrim .).

-autorización judicial (art. 558 LECrim .).

  1. Descartada en el caso presente la autorización judicial, tampoco se puede entender concurrente la flagrancia delictiva que la acusación particular pretende deducir en su impugnación del motivo, en que, tal y como consta en el atestado policial de 11.4.2008, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía acudieron al lugar de comisión de los hechos porque al parecer se estaba produciendo un posible robo con violencia e intimidación, estando, al parecer, un menor secuestrado.

    En efecto, como hemos dicho en STS. 181/2007 de 7.3, por delito de flagrante con base a la definición legal del art. 795.1.1ª LECrim . reforma Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, se entiende el que reúne las siguientes notas:

    1) Inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión.

    2) Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho "su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva", también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.

    3) Necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impedida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (SS. 29.3.90, 11.9.91, 9.7.94, 9.2.95, 12.12.96, 4.3 y 14.4.97 ). Como recuerda la STS. 24.2.98, y la STC. 341/93 de 18.11, considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el allanamiento en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen los supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del inmediato alcance de sus perseguidores (SS. 31.1.94, 23.1.98, 133/2004 de 3.2 ).

    Las SSTS. 1368/2000 de 18.9 y 1879/2002 de 15.11, se ocupan del delito flagrante interesando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Vamos a reproducir parcialmente el Fundamento de Derecho segundo de la primera de las citadas:

    " El artículo 18.2 C.E . contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991, 18/7 ).

    La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11, que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2

    L.O.P.C. (Ley Orgánica de Protección Ciudadana ), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 C.E . en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es > -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 LECrim., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.

    Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa muy evidente e innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.

    La Jurisprudencia de esta Sala II constata esta línea doctrinal. Entre las más recientes, la de 7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. O la aún más reciente de 9/6/00 que sigue la misma línea. Los supuestos son sustancialmente análogos al presente: agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados en su interior (tráfico de droga).

    El sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim, y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada (artículo

    18.2 C.E .). La modificación de la premisa histórica requiere la apreciación del error de hecho (artículo 849.2 LECrim ) ". En similar dirección la STS. 1523/98 de 2.12, en un supuesto en que la Policía llegó al lugar de autos como consecuencia de una llamada telefónica en la que se avisaba que se estaba cometiendo un robo en el garaje, comprobando que había dos personas en el interior, que fueron entregados a los Policías por el propietario de éste, manifestando uno de aquéllos que no habían ido a robar, sino a reclamarle el dinero que le había entregado para que le suministrara droga, añadiendo que en dicho local había gran cantidad de droga. Esta situación que fue calificada por la Audiencia como delito flagrante que legitimaba a la Policía la entrada y registro para " averiguar si en dicho local se traficaba con estupefacientes ", declaró:

    "No podemos aceptar, la calificación de flagrancia delictiva que hace el Tribunal a quo. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, se define la flagrancia como una " situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige por ello una inmediata intervención ", de donde deviene primordial y de inexcusable concurrencia el requisito de que la Autoridad o sus agentes hayan tomado una percepción directa del hecho delictivo, es decir, que la evidencia del delito se constate sensorialmente sin necesidad de acudir a otros elementos de comprobación".

    Es claro que la situación que describe en el atestado era la posible comisión de un delito de robo con violencia y secuestro de un menor, pero no la evidencia directamente percibida por los sentidos del hecho delictivo, y en todo caso, quedó descartada tras hablar con la moradora.

  2. No existió pues flagrancia pero sí consentimiento para la entrada. Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (SSTS. 1803/2002 de 2.11, 261/2006 de

    14.11, 951/2007 de 12.11). La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE, viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

    Dicho en palabras de esta Sala "... el consentimiento o la conformidad implica su estado de animo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le permitan, acceder al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenía lugar. Se trate en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (SSTS. 618/2002 de 12.4, 1061/99 de 29.6, 340/2007 de 7.3 ).

    En cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, según las SSTS. 1803/2002 de 4.11 y 261/2006 de 14.3, son los siguientes:

  3. Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad (Sentencia de 9 de noviembre de 1994 ), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal : "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma".

  4. Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere:

    a#) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b#) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c#) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" (STS 2-12-1998 ). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada (SSTC. 196/87, 252/94, SSTS. 2.7.93, 20.11.967,

    23.1.98, 14.3.2000, 12.11.2000, 3.4.2001 ). c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

  5. Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98 ).

    Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: "Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur" (SS. 7.3 y 18.12.97 ), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y registre (S. 23.1.98 ).

  6. Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

  7. El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos (Sentencia de 6 de junio de 2001 ).

  8. No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial.

    En el caso presente sí existió consentimiento de la moradora Serafina . El loable esfuerzo dialéctico del recurrente no soporta la contundencia de la realidad sobre esta cuestión. Las alegaciones del recurso sobre que este consentimiento estaría viciado de nulidad por cuanto su posición procesal era previsiblemente la de imputada y no la de testigo, por lo que debió ser detenida en el lugar de los hechos y allí mismo debió haber sido asistido de letrado a fin de que este la asesorara acerca del consentimiento para registrar la vivienda, no pasan de ser meras conjeturas interesadas y carentes de acreditación.

    En efecto los agentes policiales entraron en el domicilio, no tras el requerimiento de éstos a la moradora para que lo autorizara, sino "a petición de ella", puesto que les manifestó que había habido una reyerta en la vivienda, encontrándose su hijo menor sólo en esos momentos. Es indudable, por tanto, que en ese momento ni se encontraba detenida ni había motivos para ello, y así no es hasta el día siguiente,

    12.4.2008, cuando es detenida- y no por delito relacionado con la sustancia existente en su domicilio- sino, tras la declaración de Héctor y por presuntos delitos de amenazas y detención ilegal y no por tráfico de drogas.

    Consecuentemente hubo consentimiento libre y voluntario por parte de Serafina para la entrada de la Policía en su domicilio que se recogió por escrito en el acta obrante al folio 21, en la que consta, con su firma, la autorización necesaria para la entrada al domicilio de la propietaria de la vivienda.

    Se dice que el consumo de cocaína y alcohol que afectó a sus capacidades intelectivas y volitivas le impidió otorgar su consentimiento válido, pero lo cierto que ese consumo que tuvo lugar durante la noche anterior solo produjo según el relato fáctico, una alteración leve en aquellas facultades, suficiente para dar lugar a la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción pero no al estado que preconiza el motivo más propio de una eximente completa o incompleta.

  9. Se alega igualmente la ausencia de Emilio en el registro efectuado, pese a encontrarse detenido en el portal de la vivienda y custodiado por los agentes de la policía, presencia del mismo que debió ser necesaria por cuanto lo que estaba ocurriendo en su vivienda le afectaba de lleno y tenia derecho, en virtud del principio de contradicción a estar presente, y estando detenido era exigible la presencia de letrado.

    Esta última alegación necesita ser matizada.

    En efecto, la diligencia de entrada y registro es una diligencia de investigación judicializada por la existencia de una situación conflictiva entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación. La Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, cumplidos en la realización de la entrada, entre los que no figura la asistencia letrada. De la misma manera el art. 520 de la Ley Procesal Penal, que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados por la diligencia (STS, 1019/2005 de 17.9 ).

    Así, hemos declarado, STS 1417/2001, de 11 de julio, que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado (art. 569 ), a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación.

    Al tiempo la capacidad jurídica del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica ( STS 1241/2000, de 6 de julio ). La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo.

    La presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, que no regula ese derecho pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios (en este sentido SSTS. 1133/2001, 314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005 ), ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal (STS de 17 de abril de 2.002 ).

    El art. 520 L.E.Cr . que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro, lo que si es necesario, asimismo, según reiterada doctrina de esta Sala (por ej: 14.11.2003) cuando se procede a un registro domiciliario y el afectado por tal diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado.

    En este sentido la jurisprudencia viene exigiendo la presencia del interesado -persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto en que sea persona distinta del titular del domicilio o este se halle presente o rehúse su presencia en la diligencia. Tal presencia, si es posible, viene reclamada -como ya se ha indicado- por las exigencias contradictorias en que debe de rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto del mismo en que se lleva a cabo no puede cumplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim . (SSTS. 833/97 de 20.6, 40/99 de 19.1, 163/2000 de 11.2, 1944/2002 de 9.4.2003 ).

    No obstante esta doctrina no es aplicable al caso presente. La presencia policial en el lugar de los hechos no estuvo motivada pues una previa investigación por tráfico de drogas, ni la detención del recurrente en la puerta del portal del inmueble fue por motivo alguno relacionado con tal tráfico, sino por el violento incidente mantenido con Valentín, y la entrada de los agentes en el domicilio fue a petición de ella y porque, según la misma, había una pelea en su casa y su hijo menor se había quedado en la habitación, esto es tampoco por nada relacionado con tráfico de estupefacientes, ni con finalidad de practicar registro alguno, y fue la propia Serafina quien voluntariamente les indicó que en la casa había droga, les condujo hasta donde se hallaba y se la entregó, así como el dinero y objetos que se reflejan en el acta, antes referida, obrante al folio 21, indicando que era propiedad de su marido. Siendo así no cabe hablar de registro porque la Policía nada buscó, ni con esta finalidad entró en la vivienda. No hubo realmente hallazgo ni descubrimiento "causal" de la droga sino entrega voluntaria de la misma por la moradora, no teniendo sentido, por tanto, la presencia del recurrente detenido, para la obtención de una prueba en forma contradictoria, cuando ésta ya se había producido.

    En base a lo razonado debe concluirse que la intervención de la cocaína y objeto que se describen en la sentencia se ha producido sin quebranto alguno de la legalidad ordinaria y constitucional, de suerte que la prueba así obtenida debe reputarse licita y eficaz a todos los efectos y, concretamente, a su valor como prueba de cargo que enerva la presunción de inocencia.

QUINTO

El motivo segundo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación al delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 CP, por cuanto el juicio de inferencia realizado por el tribunal a quo para la condena no guarda coherencia con la prueba practicada en el plenario, teniendo en cuenta que ha basado dicha condena en la declaración de la víctima Héctor ; la declaración de un coacusado, Valentín, y en el hallazgo de unos trozos de cinta americana en el interior del domicilio (FJ. 1º, párrafo primero), prueba que no ha sido valorada de forma racional, de forma tal que, existiendo abundantes contradicciones entre lo declarado por el perjudicado y el coacusado, se ha logrado la convicción de la culpabilidad del recurrente con clara vulneración de la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

Como hemos recordado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas SSTS. 672/2007 de 19.6, 665/2009 de 24.6, nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5, la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

  1. La percepción sensorial de la prueba.

  2. Su estructura racional.

    La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

    La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

    Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

    En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12, establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

    De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9, que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3, en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3, ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

  3. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993 --.

  4. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues los limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

SEXTO

En el caso presente hemos de partir de que el bien jurídico protegido por el tipo penal de la detención ilegal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando, dentro de aquel genero, a la libertad deambulatoria (SSTS. 79/2009 de 10.2, 923/2009 de 1.10 ): Su forma comisiva está representada por los por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (" encierro ") o se le impide moverse en un espacio abiert o ("detención") (S.T.C. 178/1985 ).

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante" (STS nº 812/2007, de 8 de octubre ). En sentido similar, se decía en la STS nº 790/2007, de 8 de octubre, que "los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son "encerrar" y "detener". En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 ). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia".

Bien entendido que el dolo no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o especificas que le recojan (SSTS. 380/97 de 25.3, 1688/99 de 1.12, 474/2005 de 17.3 ).

Ahora bien el tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles (SSTS.1075/2001 de 1.6, 1627/2002 de 8.10, 137/2009 de

10.2 ).

Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. (SSTS. 1964/2002 de 25.11, 135/2003 de 4.2 ). esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)-, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia (STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo (STS. 1045/2003 de

18.7 ) incluido el intimidatorio (STS. 1536/2004 de 20.12 ), y los procedimientos engañosos (STS. 8.10.92 ) e incluso el de broma (SSTS. 367/97 de 19.5, 1239/99 de 21.7 ).

Partiendo, por tanto, de la irrelevancia de los motivos o móviles a la detención, la existencia de ésta la entiende la Sala acreditada por la declaración de la víctima Héctor en el sentido de que fue atado por los dos acusados de manos y pies y tapada su boca con cinta aislante. En este sentido debemos precisar que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino directa y ha sido admitida como prueba de cargo, por tanto que la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS. 706/2000, 313/2002, 339/2007, 294/2008, como del Tribunal Constitucional SS. 201/89, 173/90, 229/91 ). Ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusada e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

La credibilidad de la víctima, que el recurrente pone en duda, es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como la razonabilidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Por ello, el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a sus criterios, que no exigencia, como son la ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Criterios estos que llevan a la Sala de instancia a entender acreditada la comisión del delito que aparece corroborada por otros datos periféricos -detención ilegal- y no aquellos otros -amenazas y robo con violencia.

En efecto que Héctor fue maniatado, obligado a atarse los pies y tapada la boca con cinta aislante está corroborado por la declaración de Valentín, cuya situación procesal no es propiamente la de coimputado en el delito de detención ilegal junto al recurrente, sino de acusado solo por las lesiones, constitutivas de falta, que recíprocamente se causó con Emilio, en el incidente surgido a raíz de la cesación de la detención ilegal, en la que estuvo presente e incluso medió para la liberación de la víctima.

En este extremo el recurrente entiende incoherente la versión de la Sala a quo respecto al comportamiento de Valentín pues la detención duró casi tres horas y no hizo nada para impedirlo, pero olvida, de una parte, que esta Sala, SSTS. 636/2006 de 8.6, 665/2009 de 24.6, 239/2010 de 24.3, tiene declarado, remitiéndose a las sentencias de 6.11.89 y 9.7.93, que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ».

En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como pacificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable (STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente (STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" (STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos (STS. 502/2004 de

15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros (SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

Y de otra parte, aunque en STS. 1329/2009 de 30.12, hemos declarado que quien presencia todos los actos de sus acompañantes, golpeando y maniatando a la víctima, sin hacer nada para evitarlo, supone una ratificación de lo ya realizado por quienes comenzaron la ejecución del delito de detención ilegal con un acto de cooperación a la acción delictiva, ésta no es la situación contemplada en las presentes actuaciones en la que la propia sentencia recoge que la víctima estuvo inmovilizada durante dos horas y media hasta que por mediación de Valentín consiguió liberarse de las ataduras y salir corriendo de la vivienda.

Y en relación al elemento corroborador de los trozos de cinta aislante hallados en la vivienda, que el recurrente cuestiona desde el momento en que los funcionarios de policía que estuvieron presentes coincidieron en detallar en que no eran suficientes ni bastantes para encintar los pies, las manos y tapar la boca de nadie, existiendo una ausencia de prueba científica sobre estos restos a fin de corroborar que se utilizaron para encintar al perjudicado, con independencia de que la propia acusada Serafina admitió que la víctima tenia atados los pies con cinta aislante, aunque la Sala por su ausencia de lógica rechaza que fuera el propio Héctor quien se los ató; lo cierto es que en el factum la referencia a la cinta aislante se limita a su uso para tapar la boca de la víctima.

En base a lo razonado no puede entenderse producida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente ni que el tribunal a quo haya valorado la prueba de forma no racional, separándose de la lógica, máximas de experiencia o conocimientos científicos.

SEPTIMO

El motivo tercero por inaplicación indebida del art. 20.2 CP por entender la parte que debía haberse aplicado la circunstancia atenuante estimada en la sentencia, como muy cualificada, habida cuenta del gran consumo de cocaína y alcohol ingeridos durante las horas transcurridas en el interior del domicilio.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en sentencia de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º . Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Asimismo es doctrina reiterada de esta Sala de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001,

    29.11.99, y en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.99, que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

    Pues bien en el caso presente la vía casacional del art. 849.1 LECrim . obliga al respecto de los hechos probados de la sentencia, que sólo recogen que "en el momento de producirse los hechos descritos, los tres acusados se hallaban con sus facultades levemente disminuidas por el consumo de alcohol y drogas", por lo que aplica la atenuante analógica del art. 2.16 CP, pero precisando que no la aprecia como muy cualificada por no haberse probado los requisitos de la misma... más allá a la levedad recogida en el relato fáctico.

    RECURSO INTERPUESTO POR Serafina

OCTAVO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; tercero: vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación al delito de detención ilegal; y cuarto: infracción de Ley inaplicación indebida del art. 20.2 CP . están planteados en términos coincidentes con los expresados, respectivamente en los motivos primero, segundo y tercero del recurso de Emilio, por lo que nos remitimos a los argumentos expuestos en cada uno de ellos para su desestimación, en aras de evitar innecesarias repeticiones.

NOVENO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación al delito contra la salud pública del art. 368 CP

, dado que no se ha practicado prueba mínima y suficiente tendente a desvirtuar la presunción de inocencia, ni se ha individualizado la participación de Serafina en los hechos, lo que causa indefensión a la parte.

La coautoría en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la siempre convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas (SSTS. 13.10.94, 15.5.96, 30.5.97, 7.2.98, 13.3.2003, 18.10.1005 ).

En efecto es necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional 131/87 ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP, de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368 ). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim ., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar (SSTS. 4.12.91, 4.4.2000, 4.2.2002 ), que dice textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

En relación con este extremo hemos dicho en STS. 443/2010 de 19.5, que el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno. La realización del tipo penal, posibilita compartir la tenencia, pero se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría", insistiéndose en la STS. 194/2006 de 10.2, en que no puede fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia en el relato de hechos probados recoge que las sustancias halladas en la vivienda "los dos acusados destinaban a la distribución a terceras personas", y que el dinero incautado 102.500 E, eran procedentes de la venta de cocaína, actividad a la que ambos se dedicaban", sin embargo en los fundamentos jurídicos, en concreto en el tercero relativo a la autoría para fundamentar la de la recurrente se limita a consignar que "la droga se hallaba en la vivienda que ambos comparten, oculta en una caja fuerte a la que ellos tenían acceso y la propia Serafina abrió en presencia policial". Razonamiento insuficiente a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, pues solo revelaría el conocimiento, por su parte, de la existencia de la droga y la posible implicación de su compañero sentimental, pero no su participación en el tráfico ilícito, que en todo caso, resultaría poco conciliable con su conducta solicitando la presencia policial en su domicilio, siendo ilógico e irracional que si ella estuviera relacionada con la venta de sustancias estupefacientes, entregase voluntariamente la droga que no encontraba a la vista, a la Policía que carecía de mandamiento judicial habilitante para el registro y cuya presencia había sido solicitada por otras causas.

DECIMO

Desestimándose los motivos interpuestos por Emilio y Héctor, se les imponen las costas respectiva, y estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Serafina se declaran de oficio las costas (art. 901 LECrim .)

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Serafina, contra sentencia de 30 de diciembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, en causa seguida por delito de detención ilegal y salud pública, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando a continuación, nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio costas del recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Emilio y la Acusación Particular de Héctor, contra la referida sentencia, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Getafe, con el número 23 de 2009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, por delito de detención ilegal y contra la salud pública, contra Emilio, en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de abril de 2.008, nacido en Madrid el día 22 de noviembre de 1974, con DNI. NUM002 ; Serafina, nacida en Madrid, el 26 de abril de

1.978, con DNI. NUM003 ; y Valentín, nacido en Valencia el 26 de mayo de 1975, con DNI. NUM004 ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se aceptan los de la sentencia recurrida, sustituyendo en los hechos probados la expresión

"que los dos acusados destinaban a la distribución a terceras personas", por: "que el acusado Emilio destinaba a la distribución a terceras personas", y la de "actividad a la que ambos acusados se dedicaban", por: "actividad a la que Emilio se dedicaba".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Conforme se ha razonado en el fundamento jurídico noveno de la sentencia precedente no

está acreditada la participación de Serafina en los actos de venta a terceros de las sustancias estupefacientes halladas en su vivienda.

  1. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección 23ª de

la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 diciembre 2009, debemos absolver y absolvemos a Serafina del delito contra la salud pública por el que había sido condenada, declarando de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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