Sentencia nº 906/2010 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 14 de Octubre de 2010

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Fecha de Resolución:14 de Octubre de 2010
Número de Resolución:906/2010
Número de Recurso:10092/2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. En el caso que juzgamos la sentencia describe como hecho probado que los acusados propinaron a la víctima puñetazos y patadas. Pero no se acompaña de la expresión de las características de éstas que lleven a concluir que de las mismas podía haberse derivado un resultado superior al de la lesión causada. Este no impidió la curación en 15 días, de los que solamente tres fueron de impedimento ocupacional, una cicatriz, que no mereció la consideración de deformante, y la pérdida de una pieza dental (la 37). En la fundamentación jurídica no se exponen razones que justifiquen la atribución de mayor entidad vulnerante al comportamiento imputado. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Fulgencio, Leonardo y Rodrigo, representados por el Procurador D. José Antonio del Campo Barcon y por Lucía, representada por la Procuradora Dª Dolores Jaraba Rivera, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba con fecha 23 de noviembre de 2009, por delitos de lesiones y faltas de maltrato y hurto. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Córdoba instruyó Procedimiento Abreviado nº

147/2007 contra Fulgencio, Rodrigo, Lucía, Leonardo, por un delito de lesiones en agresión, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba que con fecha 23 de noviembre de 2009 en el rollo nº 22/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El Tribunal da como probados los siguientes hechos: Sobre las 6 horas del día 9 de julio de 2006, el grupo de amigos integrado por Rodrigo, Leonardo, Fulgencio, Lucía y la menor María Inés (cuya participación en éstos hechos será determinada por la jurisdicción correspondiente), se encontraba desde hacía un buen rato en el pub "Van Gogh", sito en el polígono del Granadal de esta capital.- La persona de mas edad del grupo es Leonardo nacido el 7 de mayo de 1971, Lucía nació el 28 de marzo de 1980, Fulgencio el 19 de diciembre de 19801 y Rodrigo el 25 de agosto de 1983.- En el referido establecimiento además de los anteriores y atendiendo sus respectivas obligaciones estaban el encargado Cesareo, la camarera Irene y sola, en un extremo de la barra, la cliente Reyes . En esos momentos entran en el pub el grupo formado por Horacio, su novia Almudena, y las menores de edad Paulina y María del Pilar . El propósito de este último grupo de jóvenes (la mayor es Almudena nacida el 5 de agosto de 1982 y la menor Paulina nacida el 287 de marzo de 1990) era el de jugar una partida de dardos. Por eso, mientras las chicas buscan acomodo para sus cosas en una mesa próxima a la máquina del juego, Horacio se dirige a la barra a encargar unas consumiciones. Estando en dicha tesitura, Lucía se acerca a Almudena y le pide un cigarro, como ésta le contesta que no tiene, Lucía se encara con ella de malos modos y en estado agresivo le dice "nos vamos fuera que te voy a matar".- Horacio que ha visto los gestos y enfado que Lucía mostraba frente a Almudena y ha oído la referida frase, se acerca a ambas para preguntar que pasaba. En esos momentos, Fulgencio se le acerca por la espalda y le propina un fuerte puñetazo en la sien derecha; golpe que hace que Horacio caiga redondo al suelo y permanezca inconsciente hasta la llegada de la policía. Cuando ya todo había terminado.- De forma prácticamente simultánea a la caída al suelo de Horacio, Lucía comienza a agredir a Almudena agarrándola de los pelos, tirándola al suelo, arrastrándola por el local y propinándole gran cantidad de golpes, pues en un momento dado suelta su cabello y la golpea varias veces con una botella de coca-cola en la cabeza.- Mientras tanto Horacio, que permanece tendido e inconsciente en el suelo, recibe las patadas que le propinan Fulgencio, Leonardo y Rodrigo, pues estos han terminado acercándose y entre los tres rodean al caído. Es más, en un momento dado Leonardo y Rodrigo levantan del suelo a Horacio y lo sujetan desde ambos lados para que Fulgencio le propine una serie de puñetazos.-Paulina y María del Pilar que ven lo que están haciendo a Horacio, se acercan y piden que no le sigan pegando. Esto llama la atención de Fulgencio, que desentendiéndose de Horacio se dirige hacía Paulina dándole tres o cuatro bofetadas y hacia María del Pilar a la que también propina varias bofetadas y una patada. María del Pilar y Paulina se escabullen como pueden y terminan protegiéndose tras la barra del pub, y Fulgencio pasa a centrar su atención en lo que estaba ocurriendo con Almudena . Pues bien, como ésta ya se estaba reponiendo un poco de la agresión que sufría por parte de Lucía y se estaba esforzando en defenderse Fulgencio coge un taburete y se dirige hacía ella propinándole con el mismo un fuerte golpe en la frente al tiempo que era jaleado por Lucía ; Fulgencio repite el golpe y tras soltar el taburete propia a Almudena varios puñetazos; Almudena mientras tanto pedía que parara por favor y Lucía decía "no, que le peguen, que le peguen" si bien luego termina pidiendo a Fulgencio que pare: "por Dios Fulgencio que la vas a matar". En esos momentos se acerca Rodrigo que tira de Fulgencio hacia fuera. La camarera Irene y la cliente Reyes en un momento dado se han salido del pub esperando la llegada de la policía, allí fuertemente airada llega Lucía intentando agredir a la camarera, se interpone Reyes que es agredida hasta que Rodrigo le quita de encima a sus agresores.- El bolso de Reyes que también ha terminado por el suelo, a distancia de su dueña, es visto por Lucía que al tiempo de irse lo coge con ánimo de hacer suyo lo que en su interior hubiere.- Finalmente los cinco, esto es los cuatro acusados y la menor que los acompañaba, abandonan el lugar en el automóvil de Rodrigo . Siendo identificados poco después por la policía.- Como consecuencia de estos hechos Almudena sufrió heridas consistentes en traumatismo cráneo-encefálico leve, contusiones múltiples y herida contusa en región frontal y tracciones múltiples de cabello, con depilación parcial traumática cefálica.- Para la curación de las mismas necesitó, amén de puntos de sutura, 15 días, de los cuales 8 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le quedan una cicatriz de 5 cms. de longitud, de morfología curvada, ubicada en la región frontal, ligeramente deprimida y discronica y un trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo con moderada afectación vital.- Por su parte, Horacio sufrió herida contusa en arco supraorbitario derecho, traumatismo craneal y contusiones y equimosis múltiples. Como medidas terapeúticas necesitó cura local y sutura cutánea mediante puntos de seda de la herida contusa en ceja derecha, analgésicos, antiinflamatorios, antiacidos gástricos preventivos, observación domiciliaria del traumatismo craneal y extracción de pieza dental 37. Para su curación necesitó 15 días durante los cuales 3 estuvo impedido para sus actividades habituales. Como secuelas que quedan una cicatriz externa de ceja derecha y pérdida completa de un molar.- No consta que Paulina, María del Pilar y Reyes sufrieran lesión alguna." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Primero.- Declaramos criminal y civilmente responsables de un delito de lesiones (subtipo agravado del art. 148 ) a Fulgencio, Leonardo y Rodrigo y absolvemos del mismo delito a Lucía . En consecuencia de lo anterior: -Condenamos a Fulgencio a la pena de prisión de cinco años.-Condenamos a Leonardo a la pena de prisión de cinco años.- Condenamos a Rodrigo a la pena de prisión de cinco años.- Cada una de las penas de prisión antes indicada conlleva la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- En concepto de responsabilidad civil condenamos a Fulgencio, Leonardo y Rodrigo, a que de forma conjunta y solidaria abonen a Horacio la suma de 4.850 euros, cantidad que desde la fecha de esta sentencia devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.- Segundo.- Declaramos criminal y civilmente responsables de un delito de lesiones (lesiones con deformidad del art. 150 ) a Fulgencio y Lucía .- En consecuencia de lo anterior. -Condenamos a Fulgencio a la pena de prisión de seis años.- Condenamos a Lucía a la pena de prisión de cinco años.- Cada una de las penas de prisión antes indicadas conlleva la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Fulgencio y Lucía a que de forma conjunta y solidaria indemnicen a Almudena en la suma de 10.596 euros, cantidad que desde la fecha de esta resolución devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.- Tercero.- Declaramos criminalmente responsable de dos faltas de maltrato de obra a Fulgencio, imponiendo la pena de 6 días de localización permanente por cada una de ellas.- Cuarto.- Declaramos criminalmente responsable de una falta de hurto a Lucía, imponiéndole 12 días de localización permanente.- Absolvemos a Lucía de la falta de lesiones que le imputaba el Ministerio Fiscal. Absolvemos a Fulgencio, Rodrigo y Leonardo a de la falta de hurto que le imputaba el Ministerio Fiscal.- Se declaran de oficio una sexta parte de las costas causadas, y el resto se impone a los condenados en la forma que determina en el fundamento VII de esta resolución.-Estése a la espera de la terminación y remisión a este Tribunal de las piezas de responsabilidad civil correspondientes.- Para el cumplimiento de la pena le es de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Dedúzcase testimonio de particulares por razón del posible delito de falso testimonio cometido por Cesareo .-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Fulgencio

  1. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 148 y 150, así como 22 del CP e inaplicación indebida del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del dicho texto legal.

  2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

  3. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la LECrim . (incongruencia omisiva).

  4. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4 de la LECrim . (violación del acusatorio).

  5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración de diferentes preceptos constitucionales.

    Recurso de Leonardo

  6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 148 del CP .

  7. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. (24.2 ) de la Constitución (presunción de inocencia).

    Recurso de Rodrigo

  8. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 148.1 .

  9. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia).

    Recurso de Lucía

  10. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 150 del CP .

  11. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia).

  12. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de octubre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Fulgencio

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos, indicado como A) del primero de su escrito, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 148 del Código Penal, en relación a la sanción de las lesiones que se le imputan como causadas a

D. Horacio . No cuestiona la declaración de hechos probados. Lo que impugna es que los hechos, tal como son descritos por la sentencia recurrida contengan datos que autoricen la calificación de aquéllos como subsumible en el citado precepto.

Aquella resolución proclamaba en la fundamentación jurídica que los "puñetazos y patadas" inferidos a dicha víctima son "incardinables en la amplitud de medios y procedimientos que exige el tipo objetivo" del ordinal 1 del citado artículo 148 del Código Penal . Califica también la agresión de "brutal, reiterada y cobarde". Y, finalmente, considera que la subsunción se avala también atendiendo al "riesgo producido".

  1. - De los múltiples supuestos de agravación del tipo básico que prevé el artículo 148 del Código Penal, el debate se limita a determinar si resulta o no estimable el descrito en el apartado primero.

Tal subtipo agravado exige como circunstancias objetivas delimitadores de su específica tipicidad un determinado peligro para la vida o salud de la víctima. El inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimiento (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Desde luego la causación de una lesión exige algún instrumento o procedimiento genéricamente dotado de la potencialidad vulnerante necesaria para la producción del resultado típico.

Elementales consideraciones de proporcionalidad exigen que, para la agravación de la responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible.

Ocurre que la descripción típica incide en una cierta indeterminación: la concreta peligrosidad en el concreto acto vulnerante. Y por ello ha de entenderse no la capacidad de producir un resultado lesivo cualquiera, sino un resultado de cierta entidad.

Tal opción en la tipificación legislativa lleva inexorablemente a la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto para poder establecer si el comportamiento enjuiciado constituye o no el supuesto del subtipo agravado. Cuando el instrumento o el procedimiento pueda haber dado lugar a la muerte de la víctima, o a un resultado lesivo como el previsto en los tipos penales de los artículos 149 y 150

, el subtipo del artículo 148 será de aplicación, pese a la menor entidad de la lesión efectivamente causada. Por el contrario cuando no se ha acreditado esa potencialidad lesiva superior a la del resultado efectivamente causado, no cabe la aplicación del subtipo del artículo 148.1 del Código Penal . Tampoco será suficiente la potencialidad en abstracto de aquel instrumento o procedimiento si en el caso concreto, tal como ha sido utilizado, no cabe estimar que concurrió el riesgo de ese mayor daño.

En consecuencia la corrección de la tipificación agravada pasa por: a) la efectiva descripción como hecho probado de las concretas circunstancias concurrentes y b) de la constatación, pericial o por comunes máximas de experiencia, siempre adecuadamente expresadas, de esa concreta potencialidad de más graves resultados.

En el caso que juzgamos la sentencia describe como hecho probado que los acusados propinaron a la víctima puñetazos y patadas. Pero no se acompaña de la expresión de las características de éstas que lleven a concluir que de las mismas podía haberse derivado un resultado superior al de la lesión causada. Este no impidió la curación en 15 días, de los que solamente tres fueron de impedimento ocupacional, una cicatriz, que no mereció la consideración de deformante, y la pérdida de una pieza dental (la 37). En la fundamentación jurídica no se exponen razones que justifiquen la atribución de mayor entidad vulnerante al comportamiento imputado.

Ciertamente la Sala de instancia alude a la brutalidad y a la cobardía. Pero ni aquélla le lleva a estimar ensañamiento, ni ésta le permite proclamar la concurrencia de alevosía. Lo que, además de no justificar la aplicación del numero 1 del artículo 148, tampoco le permite, como no hace, estimar el subtipo agravado de otros ordinales del artículo 148 del Código Penal .

Por ello el motivo debe ser estimado.

No obstante, tal como interesa el Ministerio Fiscal en su impugnación, la estimación de este motivo obliga a resolver sobre la aplicación de la agravante de abuso de superioridad. Ésta fue desestimada en la sentencia recurrida por considerar que su apreciación era incompatible con la tipificación de los hechos en el artículo 148.1 del Código Penal . Excluida dicha tipificación, la declaración de hechos probados pone de manifiesto la concurrencia de todos los requisitos de aquella circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Por otro lado las partes acusadoras instaron la aplicación del abuso de superioridad, ya en el escrito provisional de calificación, y también (como ocurre con el Ministerio Fiscal) en las conclusiones definitivas en el acto del juicio oral. Así lo revela el examen de aquel escrito (siquiera con el lapsus de omitir el apartado del artículo 22 al que se referían) y la del acta del citado acto del juicio oral. No cabe decir lo mismo de la alusión a una alevosía sobrevenida que no ha sido objeto de debate.

Lo que ha de traducirse en la correspondiente individualización de la pena a efectuar en la segunda sentencia.

SEGUNDO

En el apartado B) del motivo primero, se recurre la calificación de la lesión causada a Dª Almudena, por estimar que no cabe calificarla como tipificada en el artículo 150 del Código Penal . Postula el recurrente que el dato de la existencia de una secuela no es suficiente para dar por concurrente el presupuesto del tipo penal citado. Alude, como sorprendente referencia para tal descalificación a la profesión de camarera de la víctima y a la ausencia de comparación con la situación física anterior de la misma.

No obstante el motivo, a través del cauce del ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a respetar la declaración de hechos probados. En ella se subraya que a Dª Almudena le resta cicatriz de cinco centímetros de longitud, de morfología curvada, ubicada en la región media frontal.

Y tal dato empírico es objeto de la necesaria valoración en sede de fundamentación jurídica. Allí se ubica la cicatriz en la región media frontal. Y se añade que esa cicatriz es "visible y permanente" siendo la víctima persona joven y de "indudable belleza física". Consideraciones que estima relevantes a los efectos de la doctrina jurisprudencial de la que da cumplida cuenta.

Es obvia la trascendencia de la inmediación en tal percepción y subsiguiente valoración. Sin que el recurso aporte dato alguno que autorice a desacreditar esas conclusiones.

El motivo se rechaza.

TERCERO

En el apartado C) del primero de los motivos del recurso se expone la protesta por la estimación de la agravante del artículo 22 del Código Penal en relación al delito del que Dª Almudena es víctima.

Estima el recurrente que no basta la "desproporción de medios y fuerza" entre agresor y víctima y, por otra parte, que el comportamiento de aquél no revela la necesaria vileza que la agravante exige.

Como recordaba nuestra Sentencia 216/2010 de 2 de marzo : Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1157/2006, de 10-11; 574/2007, de 30-5; 973/2007, de 19-11; 76/2009, de 4-2; 479/2009, de 30-4; y 889/2009, de 15-9, entre otras muchas), la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos:

  1. Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

  2. Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

  3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

  4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

La superioridad personal y de medios deben proclamarse, conforme al hecho probado. No solamente son dos las personas que atacan a Dª Almudena . El recurrente se prevale del uso de un objeto que incrementa su capacidad agresiva. Es obvio que tal desproporción le era patente a los agresores que se prevalieron de ella. Y, dado el tipo penal aplicado en este caso, nada impide la toma en consideración de ese plus de responsabilidad que tal agravante implica.

El motivo se rechaza.

CUARTO

Finalmente por el mismo cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende que se considere aplicable la exención incompleta que como atenuante se prevé en el artículo

21.1 del Código Penal en relación con la prevista en el artículo 20.1 del mismo Código Penal .

Este motivo ha de ponerse en relación con el tercero del recurso en el que se denuncia que la sentencia incurre en quebrantamiento de forma, por el cauce del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolver expresamente sobre la alegación de ebriedad en el acusado, que tenía por fundamento de la citada exención incompleta.

Reconoce el recurrente que la pretensión de tal atenuante no fue plasmada en ninguno de los escritos de alegaciones. Y que fue en el informe oral de esta defensa, con el que se cerró el debate, en el que se expresó aquella petición.

Desde luego el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a respetar la declaración de hechos probados. En la de la sentencia recurrida no consta ningún dato que justifique la citada pretensión.

El informe oral no es el momento para formular las pretensiones sino para justificar las temporáneamente expuestas. El informe debe circunscribirse a las así expresadas y valorar la prueba que, por razón de dicha formulación, se hayan practicado a tal efecto. En ningún caso cabe entrar a considerar una pretensión que, por formulada cuando ya las demás partes nada pueden alegar, no ha sido seguida del oportuno e ineludible debate. Y por ello la omisión de decisión al respecto en modo alguno incurre en el defecto de forma denunciado.

Se rechazan pues ambos motivos.

QUINTO

Es en el segundo de los motivos en el que se cuestiona la declaración de hechos probados so pretexto de un supuesto error en la valoración de los medios de prueba. La invocación del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a citar los documentos que pongan en evidencia tal error. Documentos que deben tener las condiciones que derivan del citado precepto. De entre ellos, que se basten por sí solos para hacer patente el error y que no sean contradichos por otros medios de prueba. Pero, en cualquier caso, que constituyan verdaderos documentos y no mera documentación de otros medios de prueba de naturaleza diversa de la documental, como son la testifical o pericial.

Como documentos se invocan dos denominados "partes de lesiones" y un informe médico forense.

El "error" denunciado sería el constituido por la "desproporción" entre las lesiones referidas en el parte e informe indicados y las declaradas como probadas.

Aun prescindiendo del acotado parcial del informe forense que se invoca, basta leer la sentencia para advertir como ésta funda su conclusión sobre el resultado lesivo producido en el informe pericial forense. Dicho informe fue emitido en el juicio oral. Y el Tribunal de instancia proclama con base en ese informe en el juicio oral, un resultado que el recurrente no considera ajeno a dicho medio probatorio. En consecuencia la supuesta documental invocada estaría contradicha por ese otro medio de prueba.

El motivo, tal como nos viene propuesto, carece de los presupuestos que exige el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO

En el cuarto motivo se arguye que, desestimada la pretensión de la acusación sobre aplicación del artículo 150 del Código Penal, en relación a las lesiones causadas a D. Horacio, solamente cabría considerar la aplicación del tipo básico del artículo 147, de tal forma que, la aplicación del agravado del artículo 148.1 del Código Penal, no solicitada por ninguna de las partes, supondría una eventual infracción de las exigencias del acusatorio, con quebrantamiento de forma, que denuncia al amparo del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La estimación del motivo sobre infracción de ley respecto a este hecho, deja sin contenido este motivo.

SÉPTIMO

En el quinto motivo se denuncia una supuesta indefensión derivada de la denegación de suspensión, en el acto del juicio oral, solicitada con la finalidad de articular la defensa ante la agravación de responsabilidad exigida en aquel acto, al formular las conclusiones definitivas, por el Ministerio Fiscal.

Esa agravación devendría de la pretensión de dicha acusación, ausente en sus conclusiones provisionales, de estimación de la agravante de abuso de superioridad.

Basta recordar que la acusación particular ya había formulado tal pretensión en sus conclusiones provisionales, por lo que su eventual estimación había viniendo sido objeto del debate desde su inicio.

El motivo se rechaza.

OCTAVO

En el mismo motivo -infracción de garantías constitucionales- se añade un segundo apartado para denunciar la vulneración de la de presunción de inocencia.

La sentencia da cuenta de la amplia batería de medios probatorios de que dispuso. El motivo no razona, en realidad ni alega, la falta de validez de tales medios ni la arbitrariedad en la determinación de su resultado probatorio.

Por ello, dado el esquematismo meramente formulario del motivo, no cabe sino dar por injustificada la queja con rechazo del motivo.

Recurso de Leonardo

NOVENO

El primero de sus motivos denuncia la indebida aplicación del artículo 148.1 en relación a las lesiones padecidas por D. Horacio .

La identidad de la queja respecto de la formulada por el anterior recurrente hace que sea aplicable a este motivo todo lo dicho en relación a éste en el primero de los fundamentos jurídicos.

El motivo se estima en la misma medida.

DÉCIMO

En el segundo de los motivos se alega vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Pretende el recurrente que el Tribunal de instancia no contó con prueba alguna respecto a su participación en la causación de las lesiones de D. Horacio .

Pero reconoce el recurrente que el Tribunal dispuso de varias declaraciones testificales e incluso de las declaraciones de los imputados.

Simplemente se limita a decir que de ellas no deriva resultado incriminatorio. Acota alguna de las expresiones de aquellos testigos. Pero olvida que la sentencia contó también con el testimonio de Dª Almudena, a la que el recurrente no hace referencia. O que aquélla advierte que todos los testigos dicen que D. Horacio fue golpeado por tres hombres y que nada autoriza a considerar que hubiera allí otros que los acusados. Y que la testigo Dª Reyes afirma que los que montaron en el coche, entre ellos el recurrente, fueron los autores de las agresiones.

No cabe pues duda de la existencia de prueba, válida, producida en juicio oral y cuyo resultado se fija conforme a pautas de absoluta lógica y racionalidad.

El motivo se rechaza.

Recurso de Rodrigo

UNDÉCIMO

También reitera este recurrente el mismo primer motivo de los anteriores recurrentes.

Reiteramos al respecto lo dicho en los fundamentos primero y noveno. El motivo se rechaza.

DÉCIMOSEGUNDO

En el segundo motivo también alega este penado la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Y cabe dar por reiterado lo que dijimos sobre el segundo motivo del anterior recurrente. Ciertamente respecto de este acusado han de subrayarse las manifestaciones de testigos que dan cuenta de su protagonismo en el cese de la agresión. Pero tal dato ya es proclamado en hechos probados y atinadamente valorado por la sentencia de instancia.

Pero respecto a la participación del acusado en la agresión cabe reiterar lo dicho en el anterior motivo. Por ello, sin perjuicio de valorar ese dato en la segunda sentencia, como lo hizo la de instancia, el motivo se rechaza.

Recurso de Lucía

DECIMOTERCERO

Con nada escaso confusionismo la recurrente amalgama, en el apartado que identifica como A.1, bajo la denuncia de infracción del artículo 150 del Código Penal, diversas quejas.

La primera denuncia la incorrecta subsunción de las lesiones causadas a Dª Almudena en el tipo penal del artículo 150 del Código Penal .

Al respecto damos por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico segundo al responder a idéntica queja del recurrente D. Fulgencio . Y se rechaza tal aspecto de este motivo.

La segunda cuestiona la participación de la acusada, siquiera no tanto en relación a la agresión por su parte a Dª Almudena, que parece admitir, cuanto a que aquélla alcanzara a los hechos que dieron lugar a la lesión de tan grave tipicidad. Se dice así que "las lesiones que constata no concuerdan con las acciones que se le imputan a Lucía ".

Malentiende la sentencia cuando la recurrente manifiesta que en la misma se le tiene por inductora del hecho atribuido a D. Fulgencio . Para, desde esa premisa, cuestionar la imputación del resultado como extralimitado.

Olvida que la sentencia de instancia imputa a esta recurrente una total coautoría material de las lesiones sin más diversidad que la correspondiente a la distribución de funciones entre los dos agresores. Aquella imputación parte del hecho que se declara probado de que ambos agresores, cualquiera que fuera el momento de intervención y el acto concreto realizado, actuaron con acuerdo, si se quiere coetáneo a la intervención, que abarcaba el resultado lesivo bajo titulo de dolo.

En la medida que tal premisa fáctica no es combatida por el cauce adecuado, resulta de ineludible observancia en el momento de la subsunción del hecho en la norma y en el del control casacional bajo motivo de infracción de ley del ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conviene recordar que los hechos probados declaran que Lucía agarra a Almudena de los pelos, tirándola al suelo, arrastrándola por el local y dándole gran cantidad de golpes, pues en un momento dado suelta su cabello y la golpea varias veces con una botella de coca-cola en la cabeza.

La intervención de Fulgencio se ubica en un momento en que la víctima se reponía de la agresión de la aquí recurrente y se concreta en un banquetazo y puñetazos.

El acuerdo se patentiza cuando, al tiempo de esta agresión, la recurrente vocifera "que le peguen".

Desde luego resulta imposible, y la sentencia no lo hace, discriminar cual fue el concreto golpe que causó la lesión constitutiva de deformidad.

Todo ello revela la gratuidad de la queja de este motivo. Hay coautoría y el resultado es objetivamente imputable a las plurales agresiones. La contraactuación de la recurrente, invitando al cese de la agresión por parte de Fulgencio, solamente hace referencia a más graves resultados que no se imputan. Así cuando, dice el hecho probado, la recurrente advierte al coautor "por Dios Fulgencio que la vas a matar".

DECIMOCUARTO

En el apartado A.2 de este motivo se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en relación a dos imputaciones. La primera sobre la atribución a la recurrente del grave resultado lesivo. La segunda sobre la autoría de la falta de hurto.

Por lo que concierne a la imputación del resultado lesivo padecido por Dª Almudena, ya hemos dejado constancia de que el Tribunal ha dispuesto de abundante prueba testifical que dejan fuera de cuestión la realidad de la agresión por parte de la recurrente. La dinámica agresiva contó con igual refrendo probatorio. Nada permite cuestionar la validez de éste. Y desde luego no se trata de prueba indiciaria sino directa, constituida por las manifestaciones de los diversos testigos.

La racionalidad para fijar el acuerdo con el coautor y la potencialidad lesiva de los actos concretos atribuidos a los recurrentes no es debilitada por la argumentación del motivo. En consecuencia nada permite tener por vulnerada la garantía invocada. En efecto concurre prueba válida, producida en juicio oral, de resultado incriminatorio en relación a la participación y sin que pueda cuestionarse la racionalidad de la inferencia sobre la potencialidad de esos actos para generar el resultado imputado. Que, en todo caso, lo seria también por razón del acuerdo con el coautor adecuadamente proclamado en la sentencia, aunque solamente fuera por las expresiones proferidas por la recurrente invitando a pegar a la víctima.

El motivo en este aspecto se rechaza.

Y también en lo que concierne a la falta de hurto. La sentencia describe la actividad probatoria que le lleva a firmar que la recurrente participó en la sustracción del bolso y efectos que contenía. El aviso de llamada cuando la policía efectúa una al móvil que se encontraba en el bolso, delató a Dª Lucía como la persona que disponía de él. Luego, cuando menos ella, participó en la sustracción según cabe inferir de manera racional.

El motivo se rechaza.

DECIMOQUINTO

Finalmente pretende la recurrente, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal modificar el resultado probatorio proclamado en la sentencia recurrida.

Basta advertir que no invoca la recurrente documento alguno de los que tal precepto exige. No tiene tal naturaleza ni los partes de lesiones ni el informe forense en la medida que no son suficientes por sí solos para desvirtuar, sin más inferencias, ni otros apoyos probatorios, ni que Lucía no realizase los actos que se le atribuyen ni la valoración jurídica que merece el resultado lesivo tal como aparece descrito por tales medios de prueba.

Tampoco constituyen documentos en el sentido del invocado precepto la mera documentación de diligencias de naturaleza personal. Como ocurre con los atestados o las actas de del juicio oral.

Por ello el motivo se rechaza.

DECIMOSEXTO

Conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse las costas a la recurrente Dª Lucía, cuyo recurso se rechaza en su totalidad, declarándose de oficio las derivadas de los recursos, de los demás recurrentes, parcialmente estimados.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación interpuestos por los penados Fulgencio, Leonardo y Rodrigo, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba con fecha 23 de noviembre de 2009, por delitos de lesiones y faltas de maltrato y hurto; Declarando de oficio las costas de la casación derivadas de esos recursos.

Por el contrario declaramos NO HABER LUGAR en su integridad al recurso interpuesto contra la misma resolución por Lucía, y le imponemos las costas derivadas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil diez. En la causa rollo nº 22/2009, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba dimanante del Procedimiento Abreviado nº 148/2007, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Còrdoba, por delitos de lesiones en agresión, contra Fulgencio con DNI nº NUM000, natural de Córdoba, nacido el día 19-12-1980, hijo de Andrés y de Amalia, Rodrigo con DNI nº NUM001, nacido en Córdoba el 25-8-1983, hijo de Ramón y Pilar, Lucía con DNI nº NUM002, nacida el 28-3-1980 en Blanes (Gerona), hija de Enrique y Encarnación y Leonardo con DNI nº NUM003, nacido en Puebla de Cazalla (Sevilla) el día 8-5-1971, hijo de Antonio y Alcira, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de noviembre de 2009, que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se mantiene en su totalidad la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos que se declaran probados, en relación con las lesiones padecidas por D.

Horacio no son constitutivas del delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal sino del artículo 147 del mismo.

Si bien no cabe estimar concurrentes los medios o procedimientos que exige el citado tipo agravado, la dinámica comitiva no solamente permite estimar concurrente la agravante de abuso de superioridad, como dejamos expuesto en la precedente sentencia, sino que impide hacer uso de la facultad moderadora del apartado 2 del artículo 147 del Código Penal .

SEGUNDO

En la determinación de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66. 1. 3ª del Código Penal se ha de estar a la pena correspondiente a la mitad superior de la prevista en el tipo, pero valorando en cuanto al acusado D. Rodrigo, su específico comportamiento en la forma que ya lo hizo la sentencia de instancia.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Fulgencio, Leonardo y Rodrigo por un delito de lesiones ya definidas del artículo 147 del Código Penal en la persona de Horacio, con la agravante de abuso de superioridad a la pena de DOS AÑOS de prisión para Fulgencio y Leonardo, y UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA de prisión para Rodrigo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la pena. Mantenemos la resolución de instancia en cuanto a las costas de aquélla por tal delito y a las responsabilidades civiles derivadas así como la absolución de Lucía, por razón de tal delito.

Ratificamos en su integridad los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.