STS, 26 de Octubre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Octubre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil diez.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 823/09, interpuesto por el Letrado de la Junta de Galicia, en la representación que legalmente tiene atribuida, contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda), en el recurso núm. 4498/2006, interpuesto por Doña Eugenia y otros, contra la Resolución de la Consejería de Sanidad, de fecha 13 de diciembre de 2005, de autorización provisional de la relación de zonas farmacéuticas o entidades colectivas de población en las que se autorizará la apertura de nuevas oficinas de farmacia, (-publicada en el Diario Oficial de Galicia nº 242, de fecha 20 de diciembre de 2005-), confirmada en alzada por Resolución de la Consejera de Sanidad de la Junta de Galicia de fecha 2 de junio de 2006, y contra el Decreto 167/2006, de 14 de septiembre, por el que se modifica el Decreto 278/2002, de 12 de septiembre del mapa farmacéutico y delimitación territorial para la autorización de nuevas oficinas de farmacia conforme módulos de población, (-publicado en el Diario Oficial de Galicia nº 188, de fecha 28 de septiembre de 2006-).

Se han personado en este recurso, como parte recurrida, quienes fueran recurrentes en la instancia, Doña Eugenia y otros, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 4498/2006, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de la Junta de Galicia, Sección Segunda, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Fallamos Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eugenia y otros contra la Resolución de 2-6-06 de la Consellería de Sanidade por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 13-12-05, sobre relación de zonas farmacéuticas en las que se autoriza la apertura de nuevas oficinas de farmacia, y anulamos dichas resoluciones por ser contrarias a derecho; y lo desestimamos en cuanto dirigido contra el Decreto 167/2006, de 14 de septiembre, que modifica el Decreto 278/2002, de 12 de septiembre, del mapa farmacéutico y delimitación territorial para la autorización de nuevas oficinas de farmacia conforme a módulos de población. No se hace imposición de costas."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado de la Junta de Galicia, en la representación que legalmente tiene atribuida, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

El Letrado de la Junta de Galicia, mediante escrito presentado el 6 de abril de 2009, formalizó recurso de casación, interesando se dicte "sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida, con desestimación íntegra de la demanda".

CUARTO

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día veintiuno de mayo de dos mil nueve, se acordó dar traslado a la parte recurrente para que en el plazo de diez días formulara alegaciones respecto de la inadmisión del recurso aducida por la parte recurrida en su escrito de personación; trámite que fue evacuado por la parte recurrente.

QUINTO

Por Auto de fecha uno de Octubre de dos mil nueve la Sección Primera de esta Sala acordó "admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Xunta de Galicia contra la Sentencia de 13 de noviembre de 2008, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso nº 4498/2006"; con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el diecinueve de noviembre de dos mil nueve, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

SEXTO

La representación procesal de la parte recurrida formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 29 de enero de 2010, suplicando se "dicte en su día Sentencia por la que se desestime el referido Recurso de Casación, por las razones expuestas, y por las que la Sala entienda conformes a Derecho, y por todo ello, confirmando la Sentencia impugnada".

SÉPTIMO

Por providencia de fecha 14 de octubre de 2010, se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, lo siguiente:

"TERCERO: A la Resolución de 13-12-05 los recurrentes le atribuyen una infracción de carácter general -contravención del principio de norma previa- y otras específicas en relación con las oficinas de farmacia de las que son titulares. En cuanto a lo primero las alegaciones de los actores tienen que ser acogidas por las razones que se expresan en la sentencia de esta misma fecha dictada en el recurso Nº 4212/2006 : "Tiene que aceptarse, en cambio, la alegación de la recurrente de que no es conforme a lo establecido en el Decreto 146/2001 que la autorización acordada en la Resolución de 13-12-05 sea provisional, ya que el artículo 21 del Decreto no contempla esa forma de decisión. Para rebatir esta alegación la contestación a la demanda reproduce lo razonado en el informe de 16-11-05 de la Asesoría Jurídica del Sergas, en el que se atribuye al procedimiento de autorización un cometido de planificación, de carácter provisional, que se culmina con una planificación definitiva a realizar por una norma con rango de Decreto. Ni el Decreto 146/2001 ni el 278/2002 prevén la tramitación de un procedimiento que sea en parte de autorización de la apertura de nuevas oficinas de farmacia y en parte de planificación. A la planificación se dedica el Título I del Decreto 146/2001, y a la autorización y adjudicación su Título II . En la Ley 5/1999 a la primera se dedica el artículo 18 y el 19 a la segunda . Por la naturaleza de la planificación y por el rango normativo que, junto con la publicación del mapa farmacéutico de Galicia y la delimitación territorial concreta en que podrán establecerse las nuevas oficinas de farmacia, se le ha querido dar, por las razones que se indican en el preámbulo del Decreto 278/2002, la planificación tiene que preceder a la autorización, y por lo tanto no es ésta la que puede determinar el contenido de aquélla sino al revés. Cabría preguntase sobre la utilidad de un proceso de autorización que culmina con una resolución que necesariamente tiene que ajustarse a un mapa y a una delimitación territorial establecidos por una norma de rango superior, pero lo que no puede la Administración es dejar de ajustar su actuación a la legalidad que en cada momento esté vigente. En el presente caso no lo hizo, y por ello el recurso tiene que ser estimado".

CUARTO

No puede aceptarse, en cambio, lo que los recurrentes alegan sobre los expedientes que se encuentran pendientes de resolución en vía administrativa o los procesos que lo están en la jurisdiccional, pues la aplicación de lo establecido en la Disposición transitoria sexta de la Ley 5/1999 evita los inconvenientes a los que hacen referencia. Tampoco lo que se refiere al municipio de Castro de Rei, pues la localidad de Muimenta pertenece a distinta zona farmacéutica, y sobre que sean 358 los habitantes atendidos por los servicios de farmacia de los Centros en los que se encuentran internados no se aporta elemento alguno que corrobore ese dato, del que no especifica si corresponde al número de plazas del que dispone el centro o a su ocupación media, y tampoco se concreta a qué fecha se refiere. Y lo mismo hay que decir respecto del Ayuntamiento de Oleiros, ya que su carácter de urbano se invoca para sostener la incorrección de la Resolución de 13-12-05 -a la que varias veces se denomina Orden- la cual, por su fecha, tiene que atender al padrón municipal de 2004, que no se discute indique una población de 29.671 habitantes, mientras que la de 31.184 habitantes a la que se refiere la parte actora corresponde a un año que tampoco concreta. Por todo lo expuesto el recurso tiene que ser acogido exclusivamente en lo que se refiere a la resolución de 13-12-05, que ha de ser anulada."

SEGUNDO

La Administración recurrente plantea en su escrito de interposición un único motivo de casación, con fundamento en el artículo 88.1.d) LRJCA, con la siguiente rúbrica, de conformidad con el precepto mencionado, "infracción e indebida utilización de la Ley 16/97, de 25 de abril, de Oficinas de Farmacia, y concretamente de sus artículos 2 y 3 y de la Ley 30/92 de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, concretamente sus artículos 62 y 63, y del artículo 24 CE en cuanto a la posible pérdida sobrevenida de objeto".

Se opone al recurso de casación la representación procesal de los recurridos, solicitando en primer lugar se dicte sentencia por la que se inadmita invocando en primer lugar "defectos de forma insubsanables en el escrito de preparación", en relación al artículo 89.2 LRJCA "por las razones que ya adujimos en nuestro escrito de fecha 16 de febrero de 2009". En segundo término opone la parte recurrida la "inadmisibilidad del Recurso de Casación por contravención de lo establecido en el artículo 86.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa" por cuanto "las razones por las que se produce la parcial estimación del recurso contencioso-administrativo son exclusivamente las recogidas en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia" de cuya lectura resulta que la Sala de instancia ha aplicado exclusivamente derecho autonómico. Finalmente la parte recurrida opone que "el recurso de casación no sólo no contiene el menor esfuerzo crítico para demostrar que la Sentencia recurrida infrinja el ordenamiento jurídico, sino, lo que es más importante, no contiene el menor esfuerzo para demostrar que los argumentos o fundamentos jurídicos de la Sentencia infrinjan el ordenamiento estatal" y que "se está incumpliendo por la recurrente la doble carga de la recurrente de argüir y acreditar la infracción del Derecho estatal, y demostrar en qué medida tal infracción haya podido ser relevante del Fallo de la Sentencia".

TERCERO

Con carácter previo, hemos de responder a las causas de inadmisión que la parte recurrida invoca en su escrito de oposición, dado que, en el supuesto de acogerse, habría de dar lugar a un pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso de casación, sin necesidad de entrar a analizar el motivo de impugnación planteado por la Administración recurrente. Ha de recordarse que, conforme al artículo 94.1, párrafo segundo, de la Ley Jurisdiccional, "En el escrito de oposición se podrán alegar causas de inadmisibilidad del recurso, siempre que no hayan sido rechazadas por el Tribunal en el trámite establecido en el artículo 93 " y esto precisamente es lo que ocurre con los "defectos de forma insubsanables en el escrito de preparación", en relación al artículo 89.2 LRJCA, refiriéndose la parte recurrente, de manera expresa a "las razones que ya adujimos en nuestro escrito de fecha 16 de febrero de 2009", toda vez que dicha causa de inadmisión fue rechazada por Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha uno de Octubre de dos mil nueve .

Se invoca ahora en el escrito de oposición de la parte recurrida que "el recurso de casación no sólo no contiene el menor esfuerzo crítico para demostrar que la Sentencia recurrida infrinja el ordenamiento jurídico, sino, lo que es más importante, no contiene el menor esfuerzo para demostrar que los argumentos o fundamentos jurídicos de la Sentencia infrinjan el ordenamiento estatal" y que "se está incumpliendo por la recurrente la doble carga de la recurrente de argüir y acreditar la infracción del Derecho estatal, y demostrar en qué medida tal infracción haya podido ser relevante del Fallo de la Sentencia", es decir, que el recurso interpuesto, carece manifiestamente de fundamento (artículo 93.2.d LRJCA ). Y debe acogerse esta causa de inadmisión planteada toda vez que los términos en que se encuentra formulado el escrito de interposición determinan que el recurso no pueda prosperar.

El recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Esa propia naturaleza supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia de 16 de marzo de 2010, recurso de casación nº 1156/2007 ).

El único motivo de casación que recoge el escrito de interposición, formulado al amparo del artículo

88.1 .d), se encuentra redactado en los siguientes términos: "En el presente recurso se impugnaba la resolución... Para analizar la cuestión que nos ocupa es necesario dar cuenta de los momentos relevantes a los efectos presentes. De la Ley estatal 16/97 ... es dable establecer que la adjudicación de farmacias tiene dos episodios ... Eso fue lo que se hizo por parte de la Consellería de Sanidade. Por Orden de 13 de junio de 2005... Se dio traslado del expediente a los interesados y se les concedió un plazo de quince días para que alegasen... A estos efectos se consideraron interesados ... Las alegaciones recibidas fueron valoradas por la Subdirección General ... Luego se dicta la resolución de 13 de diciembre de 2005... Ahora bien, la especialidad del caso es que se califica de provisional ...Esto porque era inminente la modificación del mapa farmacéutico... Finalmente por Resolución de 29 de diciembre de 2006 ...Esto es, se sacaron a concurso las farmacias determinadas en el Decreto de modificación del mapa farmacéutico...".

En cuanto a la sentencia recurrida, el motivo de casación sólo recoge dos referencias a lo actuado por la Sala sentenciadora: "En todo caso, creemos que la cuestión que nos ocupa debe centrarse en sus justos términos, y si bien la Sala del TSJG puede no compartir lo que para ella no fue un ortodoxo proceder, en cuanto a lo que debió ser antes o después, estamos en el ámbito del derecho administrativo donde ese tipo de defectos sólo tienen efectos invalidantes en caso de afectación real, y más en un tema de tanta complejidad como la creación y adjudicación de farmacias" y "Realmente la Sala lo que consideró es que "no está previsto que una autorización como la adoptada en la resolución impugnada de 13 de diciembre de 2005 se otorgue con carácter provisional o condicionado a una futura adaptación del mapa farmacéutico. Puede ser compartido, y lo decimos a efectos dialécticos, que eso es así, que la resolución debería haber eliminado el término de provisional y no traer la referencia de que era inminente una modificación del mapa farmacéutico a la que necesario atender también para la adjudicación de farmacias, pero aunque sea así, ¿es causa de nulidad que lo haya hecho?"".

A la vista de lo expuesto, la desestimación de este motivo se impone, ante todo, por una razón de principio que enlaza con la naturaleza y consiguientes exigencias del recurso de casación, pues la Administración recurrente, se olvida por completo y no combate por tanto la razón de decidir de la Sala de instancia, planteándose la casación como un escrito de alegaciones, prescindiendo de la crítica a la sentencia que se recurre, dejando intactas las argumentaciones del Tribunal a quo que sirvieron como fundamento de la decisión, que constan en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, transcrito literalmente en el primero de ésta, que además descansan sobre Derecho autonómico, (-"no es conforme a lo establecido en el Decreto 146/2001 que la autorización acordada en la Resolución de 13-12-05 sea provisional, ya que el artículo 21 del Decreto no contempla esa forma de decisión -"), que no son objeto de discusión por la parte recurrente, que se limita a formular una serie de alegaciones como si se tratara de una nueva instancia que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de manera que lo que se está solicitando de este Tribunal ad quem es una nueva valoración de las alegaciones y motivos en que la parte funda su postura procesal frente a la resolución administrativa anulada y no la corrección de concretas infracciones, sustantivas o procesales, en las que haya incurrido la sentencia de instancia, planteamiento que es incompatible y contradice la naturaleza del recurso de casación

Faltando así la adecuada fundamentación del único motivo del recurso frente a lo resuelto por la sentencia recurrida, debemos desechar o no acoger el motivo invocado y por tanto desestimar el recurso.

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Junta de Galicia, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia que dictó con fecha 13 de noviembre de 2008, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda), en el recurso núm. 4498/2006, que queda firme. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico

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