STS 781/2010, 23 de Septiembre de 2010

La primera de las quejas aducidas por la recurrente tiene su asiento procesal en el art.

849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), al entender inaplicado el art. 252 y 250 del C.Penal, en tanto los hechos descritos en el factum integran un delito de apropiación indebida.

1. La censurante extrae del relato probatorio aquellos fragmentos de los que pretende deducir que los imputados -meros depositarios o mandatarios- tras ser requeridos fehacientemente para que pusieran a disposición de la querellante el dinero y valores cuya titularidad ostentaban no lo hacen, ni explican que exista obstáculo alguno que lo impida. Ante tal negativa y después de un requerimiento notarial de 17 de enero de 2006, se presenta denuncia penal, que tuvo lugar cuatro meses despues (19-mayo-2006).

   Argumenta la recurrente sobre esa base fáctica que la afirmación sentencial (hechos probados) según la cual "los requeridos no atienden lo que les ha sido solicitado....", determina la comisión del delito de apropiación indebida.

   Pero además, transcurridos casi dos años después del requerimiento no llevan a cabo la restitución, lo que implica que continúan disponiendo del dinero ajeno. Añade que el hecho de que el 8 de febrero de 2008 los titulares formales de la cuenta donde se halla el dinero y valores de las partes, den orden al Banco del BBVA sucursal de Suiza (Zurich) para que el importe sea repartido por igual en dos cuentas diferentes, una a favor de los querellantes, nos está demostrando que tenían capacidad de disposición para restituir el numerario entregado.

   Finalmente y con carácter complementario afirma que no concurría en el hecho criminal del cual son absueltos los imputados la atenuante de reparación del daño, al faltar los elementos de ser efectiva y voluntaria y ello por cuanto se desconoce la cantidad inicial y la que ahora se debe devolver y además no fue voluntaria, sino que estuvo condicionada por la denuncia de la querellante.

2. Ante tales alegaciones se hace preciso concretar los elementos típicos del delito imputado al efecto de comprobar si la acción descrita en el factum es constitutiva del delito de apropiación indebida.

   Dicho delito, como tiene dicho esta Sala, en una consolidada doctrina, esta constituido por dos etapas o fases determinadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídicopenal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también SSTS 2339/2001 de 7-12; 1566/2001 de 4-9; 477/2003 de 5-4; 18/2005 de 15-1; 923/2006 de 29-9; 1261/2006 de 20-12 y 669/2007 de 17-7 ).

   Como de lo acabado de decir se desprende existen dos modalidades evidentes del delito de apropiación indebida (dejando aparte la negativa de haber recibido una cosa): por un lado la apropiación en sentido estricto

   , con incorporación de la cosa al patrimonio del autor y la distracción, que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo, del cual es consciente el autor del hecho. 3. Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta y contrastándola con los hechos probados se concluye que en ellos no figura descrito ningún acto apropiativo de los imputados, ni tampoco un destino irregular de los fondos con perjuicio de los querellantes. Una cosa es no rendir cuentas en forma y otra haber hecho disposiciones de dinero no autorizadas, en beneficio propio o de terceros y en perjuicio de sus propietarios.

   No debemos olvidar que el depósito que se realiza no se acomoda a los cánones que nos enseña la práctica diaria. En realidad los acusados no son depositarios, sino mandatarios de las cantidades recibidas; el verdadero depositario es el banco suizo y tanto en caso de mandato como de depósito, los términos contratados eran flexibles y amplios y las facultades otorgadas excluían cualquier extralimitación en la administración del patrimonio, cuya responsabilidad recaía en la entidad financiera. Es cierto que los sobrinos de la recurrente, aun siendo simples titulares formales de tales cantidades, poseían la facultad de pedir explicaciones y clarificaciones al Banco. A los querellantes se les dio en varias ocasiones cuenta parcial de la situación de los negocios llevados a cabo con su dinero dentro de niveles quizás un tanto oscurantistas, consentidos por ambas partes. Ninguna de las partes concreta la cantidad de dinero en origen y por tanto los hechos probados no contienen tal dato.

   A su vez, la ausencia de la entrega del dinero cuando es requerida debe ser objeto de matizaciones, pues ello podía depender:

   1. de la clase de inversiones realizadas con plenos poderes por el Banco.

   2. la grave dificultad comprensible de restituir un dinero en España, el cual salió al extranjero necesariamente de modo irregular, porque realmente lo que interesan los querellantes de los acusados, no es la puesta a disposición y a su nombre de la mitad en la cuenta común (cosa que se hizo el 8 de febrero de 2008), sino la puesta a disposición en un Banco con sede en nuestro país.

   3. los acusados, ante la dificultad de hallar un camino regular y legítimo para la entrega a la querellante

   del dinero o valores en España, se inclinan definitivmente por abrir otra cuenta en el mismo Banco, transfiriendo

   el 50% del valor de la originaria.

   Téngase presente que la salida del dinero de España, necesariamente irregular y consentida por todos, podía originar problemas a la hora de repatriar el capital, tanto de naturaleza fiscal como penal.

4. En definitiva no se ha acreditado el uso irregular del dinero o valores de la cuenta común, en beneficio de los titulares formales o del propietario del 50% de los mismos, en perjuicio de la recurrente, quedando a salvo las pertinentes acciones civiles e incluso penales, si se descubriera algún acto apropiativo que no fuera objeto de acusación en este proceso.

   Incluso el transvase del dinero de una cuenta a otra de la misma entidad, al parecer encubierta o injustificada por un cambio de denominación de la entidad, no acreditaría la comisión del hecho, pues durante el tiempo en que se desconoce donde estuvo el dinero, no debe suponerse que se actuó con extralimitación de facultades de los acusados o del banco, obteniendo beneficios, no especificados, en favor de los acusados.

   Por todo ello es llano concluir que ningún delito se describe en hechos probados, en particular, de "distracción indebida".

   El motivo debe claudicar.

Con sede en el art. 849-2 L.E.Cr . en el ordinal correlativo se denuncia error en la apreciación de la prueba derivada de documentos fehacientes no desvirtuados por otras pruebas.

1. El documento invocado es el de 28 de agosto de 2000, obrante al folio 32 de las actuaciones, en el cual no se hace referencia como entidad en la que se deposita el dinero al BBVA Privanza Bank (Switzerland) Ltd. y sí al Banco Español de dicho nombre BBVA Privanza Banco S.A., hecho que intencionadamente se le ocultó a la querellante, lo que evidencia que los imputados buscaron dificultar la devolución de los fondos a la auténtica propietaria, ocasionándola un engaño. Con ello pretende se haga constar en el factum que la querellante ignoraba que el dinero se hallaba fuera del país.

   A ello añade la recurrente que, desde que se le requirió para la entrega del dinero hasta que ordenó la apertura de otra cuenta a nombre de la querellante de donde se abonó el 50% de la totalidad, transcurren más de dos años, en que los acusados tienen el dinero en su esfera patrimonial. Insiste en que desde el momento que se dieron órdenes al Banco para transmitir a otra cuenta el 50% del total es porque poseían facultades dispositivas, lo que debió determinar la entrega del dinero en España, pues de existir alguna implicación fiscal afectaría exclusivamente a la querellante.

   A su vez no debe excluirse la intención de no devolución del dinero pues si durante la tramitación de la causa penal se sobreseía el asunto existían expectativas de apropiarse de modo definitivo del mismo.

2. El motivo no puede prosperar, dada la ausencia de "literosuficiencia" del documento o capacidad por sí mismo de acreditar lo que la recurrente pretende.

   La recurrente lo que hace es interpretarlo y llevar a cabo una valoración del mismo, actuación que queda fuera de las posibilidades del motivo que se articula.

   Los acusados tenían facultades para abrir la cuenta en España o en el extranjero, dada la absoluta confianza de la querellante en la gestión del dinero. Además, de pretender la imposición en un Banco español con sede en España sobraba la titularidad formal de los sobrinos.

   De cualquier forma el documento no encierra engaño alguno, pues tal documento, cuyo contenido se incluye en hechos probados y se valora por el tribunal, manifiesta de forma paladina la entidad en la que se halla el dinero y la pertenencia del mismo al 50% a uno y otro hermano. Acerca de la tardanza en entregar la mitad del activo en una cuenta propia de la querellante, ello por sí mismo no acredita que se obtuvieran beneficios o se disfrutara de él de espaldas a los copropietarios, por cuanto los rendimientos de la cuenta se atribuían a los dos hermanos al 50%.

   Respecto a la pretendida dificultad o entorpecimiento en la devolución del dinero, constituye un propósito imaginario, sin base probatoria alguna, atribuido a los acusados, pues de haberse decretado el sobreseimiento de la causa penal, no autorizaba a quedarse los imputados con el dinero, ya que de hacerlo así, incurrirían en un delito de apropiación indebida. En cualquier caso sólo constituye una afirmación de parte hallar intenciones o finalidades hipotéticas en los acusados.

   Por último, el reconocimiento de la facultad dispositiva de los acusados frente al Banco para incorporar a otra cuenta la mitad de la cuenta común, no permite ni obliga, porque sí, a entregar el dinero en España, repatriando una exportación de numerario, probablemente ilícita o irregular. El mandato quedó extinguido el 19 de enero de 2006, en que recayó sentencia (Juzgado 1ª Instancia nº 4 de Córdoba) que incapacitó a la poderdante y desde entonces ninguna obligación afectaba a los apoderados, cumpliendo con la entrega del dinero que correspondía a la mandante (art. 1732-3º C.C .) y en cualquier caso, quedando las obligaciones contractuales asumidas, dentro del plano civil no del penal, en tanto en cuanto no se ha acreditado ninguna disposición irregular del numerario depositado.

   Por todo ello el motivo debe decaer.

En el ordinal del mismo número y también con base en el art. 849-2º L.E.Cr . se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, con apoyo en documentos obrantes en actuaciones.

1. Los documentos en los que apoya el motivo son los siguientes:

   1. El de fecha 21 de octubre de 2005 obrante al folio 33 de las actuaciones, consistete en una carta en la que el imputado D. Benigno, con fecha 21 de octubre de 2005, se dirige a la entidad BBVA SUIZA y no ya a la entidad sustituida por ella denominada BBVA Privanza.

   2. Documento de extractos de cuenta compuesto de varias páginas y obrante a los folios nº 35 a 40, ambos inclusive, de las actuaciones, que acredita que esa cuenta, la número NUM000 de la entidad BBVA Privanza se cancela, quedando sin saldo alguno con fecha 14 de enero de 2005, no teniendo más movimientos, por consecuencia, a partir de esa fecha.

   3. Documento consistente en escrito de personación de D. Andrés en las Diligencias Previas nº 2820/2006- AS, obrante al folio nº 102.

   4. Documento consistente en escrito de personación de D. Benigno en las Diligencias Previas nº 2820/2006-AS obrante al folio nº 103.

   5. Documento consistente en contrato de apertura de cuenta de BBVA SUIZA obrante a los folios nº 424 a 431, ambos inclusive, de las actuaciones, que consta suscrito por los acusados y que acredita la apertura ex novo (no la modifidación o sustitución de cuenta preexistente) de la cuenta nº NUM001 con fecha 28 de julio de 2006. f) Documento consistente en carta suscrita por los imputados de fecha 8 de febrero de 2008 obrante al folio 386 de las actuaciones, dirigida a la entidad BBVA SUIZA dándole instrucciones de que la cuenta NUM001 sea repartida en dos cuentas al 50%; una a nombre de doña Jacinta y otra a nombre de don Andrés .

   La recurrente desconoce en el periodo de tiempo a partir de 14 o 18 de enero de 2005 hasta el 28 de julio de 2006, dónde estuvo el dinero de la cuenta cancelada, entendiendo que la falta de concreción de su destino indicaba la comisión de un delito de apropiación indebida, considerando que fue la denuncia penal la que motivó el afloramiento del numerario en otra cuenta de la misma entidad, que por cierto el 15 de septiembre de 2006 presentaba un activo de 1.106.331,50 euros. El saldo reflejado estima la recurrente que fue el que tuvieron por conveniente hacer constar los acusados, lo que resultaría confirmado en la carta remitida por el imputado Benigno con fecha 21 de octubre de 2005 (fol. 339) a la entidad bancaria BBVA Suiza. Con todo ello pretenden concluir que una cuenta y otra, se sucedieron, pero son la misma.

2. La recurrente sigue en la misma línea de interpretar y valorar ciertos documentos en la forma que más le favorecen, cuando su contenido literal ninguna actuación delictiva revela.

   Los documentos no acreditan, como pretende la recurrente, que los acusados dispusieran de esa cantidad en su beneficio, al desconocerse el destino de la misma, que pudo perfectamente estar amparado por las facultades del Banco para realizar inversiones.

   La convicción del tribunal, quien tuvo a la vista los documentos invocados, no puede resultar alterada por la interpretación que el recurrente realiza contra reo, lo cual constituye una simple posibilidad cuya admisión como cierta repugnaría al derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo no puede prosperar.

Con igual sustento procesal que los motivos precedentes en el cuarto también alega error facti en hechos probados.

1. Los documentos invocados, contenidos en los folios 35 al 40, acreditan la realización de tres reintegros, lo que implica la apropiación de dichas cantidades. Los reintegros se producen:

   1. Al folio nº 37, en la línea 6ª desde arriba del citado documento: 05-11-2001 - 05-11-2001, transferencia reintegro efectivo 36.060,73 euros.

   2. Al folio nº 36, la línea 7ª desde abajo del citado documento: 16-01-2002 - 10-01-2002, transferencia reintegro efectivo 24.040,48 euros.

   3. Al folio nº 36, la línea 18ª desde abajo del citado documento: 25-03-2002 - 22-03-2002, transferencia reintegro efectivo 24.000,00 euros.

   Según la recurrente la detracción de la cantidad de 84.101,21 euros implica la apropiación de dinero perteneciente a ella.

2. A la recurrente no le asiste razón. Es incuestionable que tales documentos contituyen prueba indicacia que pudiera abocar a las conclusiones que la recurrente pretende, pero es lo cierto, que en ausencia de otros acreditamientos complementarios falta un mínimo de consistencia en la prueba de cargo.

   La incertidumbres existentes y la razonabilidad de la conclusión de la Audiencia la destaca el Mº Fiscal. En efecto referidos documentos, por sí solos, simplemente acreditan, en su caso, la realidad de esos reintegros, pero no demuestran el fin o destino dado a los mismos, como tampoco están acreditadas las cantidades ingresadas, ni los rendimientos producidos ni el dinero que se haya podido entregar en su caso a la parte ahora recurrente.

   Resulta en todo caso imposible con esos documentos acreditar el hecho de apropiación indebida, puesto que los mismos lo único que acreditan es el hecho de la salida del dinero, es decir, de que se efectúan tres transferencias, mas no quién las efectúa, ni con que fín, ni a beneficio de quién, y no nos olvidemos que el depósito constituído faculta a la entidad bancaria a realizar una gestión integral del patrimonio invirtiéndolo sin consultar a los depositarios.

   Por lo expueto el motivo debe decaer.

Los motivos quinto y sexto se superponen y en cualquier caso se refieren a una misma infracción de derecho fundamental: la tutela judicial efectiva (art. 24-1º y 2º C.E .). 1. La recurrente explica que la sentencia se ha basado para absolver en una argumentación arbitraria, manifiestamente irrazonable e incursa en error patente, contrario a los propios hechos que la resolución declara probados.

En el desarrollo del motivo la recurrente escoge ciertos pasajes del factum atribuyéndoles una interpretación abiertamente opuesta a la del tribunal. Se apoya en las extraciones realizadas, en la ausencia de rendición de cuentas y en el silencio de los inculpados, en juicio, cuando son interrogados por la acusación particular.

De ello quiere deducir que se han apropiado del dinero que se les confió o le han dado un destino diferente en beneficio propio y en perjuicio de aquélla.

2. A la recurrente no le asiste razón. El derecho a la tutela judicial efectiva, en el particular relativo a la motivación de la sentencia y justificación de los razonamientos sobre la prueba y su valoración, se ha producido en nuestro caso con meticulosidad y rigor lógico. El tribunal de instancia no ha dispuesto de pruebas suficientes para condenar por el delito que se le imputa, detectando únicamente ciertas irregularidades civiles.

Esta Sala tiene afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros derechos, el de obtener del Juez o Tribunal ante el que se plantea la pretensión una respuesta razonada en derecho, no naturalmente una respuesta favorable a la pretensión. En el ámbito penal, dicha respuesta razonada es aquélla que no sólo resuelve motivadamente -de forma positiva o negativa- la incardinación de los hechos en la norma cuya aplicación se postula, sino la que previamente explica, al menos en sus líneas esenciales, el camino lógico seguido por el tribunal a partir de la actividad probatoria practicada en el juicio, hasta llegar a la convicción que refleja la declaración de hechos probados.

Este último aspecto del razonamiento tiene una importancia mucho mayor cuando la sentencia es condenatoria que cuando es absolutoria, toda vez que en el primer caso el derecho a la tutela judicial efectiva se ve reforzado por el derecho a la presunción de inocencia, de suerte que la afirmación de que el tribunal no considera probada la realización del hecho objeto de acusación o la participación en el mismo del acusado, o la de que no ha superado la duda sobre tales extremos en que metódicamente hubo de situarse antes del enjuiciamiento -afirmaciones que son lógico presupuesto de una sentencia absolutoria-, no estarían necesitadas en principio de una motivación que no fuese la mera expresión de la ausencia de prueba o la permanencia de la duda, como se dice en STS de 3 de diciembre de 2002 .

En atención a los precedentes razonamientos procede desestimar los dos últimos motivos.

La desestimación de todos los motivos hace que las costas se impongan a la recurrente de conformidad con el art 901 L.E.Cr . con pérdida del depósito constituído en su día.

III.