STS 776/2010, 21 de Septiembre de 2010

La entidad VIAJES LAS CANTERAS S.L., representada por los acusados don Juan Pablo y don Anibal (mayores de edad y sin antecedentes penales), ambos socios al 50% de dicha entidad y administradores mancomunados de la misma, desde el año 1999 venía actuando como agencia comisionista de las compañías aéreas Iberia, Spanair y Air Europa en la venta de billetes de transporte aéreo, de acuerdo con las tarifas establecidas por dichas compañías, recibiendo de los clientes el precio de los billetes cuando el pago se verificaba en dinero efectivo y debiendo pagar a aquéllas el dinero percibido por la venta de billetes el día 15 del mes siguiente al de las ventas.

La liquidación de las cantidades percibidas por la agencia como consecuencia de la venta de billetes se realizaba por el sistema "BSP", gestionado por la entidad Industry Distribution And Financial Service (IATA) en nombre de las referidas compañías aéreas, miembros de aquélla.

Las liquidaciones por las ventas de billetes de las indicadas compañías aéreas efectuadas por Viajes Las Canteras S.L., durante los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, una vez deducidos impuestos y la comisión a percibir por la agencia, ascendieron a las cantidades de 53.567,22 euros y 17.620,93 euros, respectivamente.

Los acusados no abonaron a las compañías Iberia, Spanair y Air Europa las cantidades resultantes de las expresadas liquidaciones, en las fechas pactadas, esto es, el día 15 de enero de 2003 y el 15 de febrero de 2003, respectivamente, sino que las destinaron a otros fines.

A efectos de su acreditación como agente, la compañía Iberia exigió a Viajes Las Canteras S.L., la constitución de un aval por importe de 30.050,61 euros en garantía del cumplimiento de la obligación de entrega del importe neto obtenido de la venta de billetes, cuyo aval, ante los expresados impagos, fue efectuado por Iberia.

La acusada doña Eufrasia (mayor de edad y sin antecedentes penales), con motivo de la enfermedad que sufría su esposo, el también acusado don Anibal, había sido nombrada, en sustitución de aquél, administradora de la entidad Viajes Las Canteras, S.L., si bien el control y la administración efectiva de la referida entidad lo continuaron asumiendo los acusados don Juan Pablo y don Anibal, únicos que tenían poder de disposición de los fondos de las cuentas bancarias en los que se ingresaban los importes procedentes de la venta de billetes."

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a doña Eufrasia de delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal, en relación con el artículo 74.2 del Código Penal de que venía siendo acusada, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas a instancia de la citada acusada.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Juan Pablo y a don Anibal como autores de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal, en relación con el artículo 74.2 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, en relación con el artículo 21.4ª y 5ª del mismo Código, a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros (6 #), quedando aquéllos sujetos en caso de impago en una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, condenando, asimismo, a cada uno de dichos acusados, al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Don Juan Pablo y don Anibal deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil a la compañía aérea Iberia, en la cantidad de veintiún mil trescientos cuarenta y cinco euros con veintinueve céntimos (21.345,29 #), a Spanair en trece mil setecientos setenta y ocho euros con setenta céntimos (13.778,70 #) y a Air Europa en cinco mil novecientos treinta y tres euros con cincuenta y cinco céntimos (5.933,55 #).

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Notifíquese este resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la LECr ."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Juan Pablo y Anibal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación de los acusado s Juan Pablo, Anibal, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 y 2 del art. 849 LECr, denuncia infracción de la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y presunción de inocencia. Segundo .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º y 851.1º LECr ., que establecen que podrá interponerse recurso de casación: "cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo forma por las partes se considere pertinente, y cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo". Tercero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE, infracción derechos fundamentales, indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 5 .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el 3º e impugnó el resto y la sala lo admitió a trámite; mientras que la representación de Iberia, Spanair y Air Europa lo impugnaron en su totalidad.

6 .- Quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 7 de septiembre del año 2010.

La sentencia recurrida condenó a Juan Pablo y a Anibal como coautores de un delito

continuado de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el 250.1.6º, imponiéndoles a cada uno las penas de 1 año y 6 meses de prisión y 7 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, en calidad de socios y administradores de "Viajes Las Canteras S.L.", por no haber entregado a tres compañías aéreas, Iberia, Spanair y Air Europa, cantidades que había recibido tal empresa en calidad de comisionista por la venta de billetes de avión, en total 53.567,22 y 17.620,93 euros, correspondientes a los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003 respectivamente; habiéndose apreciado la circunstancia atenuante analógica, 6ª del art. 21 del mismo código, por dilaciones indebidas.

La mencionada resolución absolvió a Eufrasia, esposa del otro acusado Anibal .

Dichos dos condenados recurren ahora en casación contra dicha sentencia, mediante un solo escrito apoyado en tres motivos que han sido impugnados por la representación de tales compañías aéreas y por el Ministerio Fiscal, si bien este último ha apoyado sólo en parte el tercero de dichos motivos.

1 . El motivo 1º, se ampara en los números 1º y 2º del art. 849 LECr, si bien las alegaciones aquí formuladas nada tienen que ver con el contenido de dicho nº 2º, por lo que hemos de contestar como si el mismo se hubiera fundado exclusivamente en el mencionado nº 1º.

Se dice que no hubo ilícito penal alguno, sino solo un incumplimiento contractual debido a las dificultades económicas de la mencionada sociedad mercantil.

2. Partiendo de los propios términos utilizados por este art. 252 del Código Penal, como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, vamos a distinguir cuatro elementos en el delito de apropiación indebida.

1. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

   Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

   1. Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

   2. La cosa ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

   3. Tal recepción ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente.

   El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

   La jurisprudencia de esta sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro .

   Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye, etc.). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que esta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva ( por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora al suyo propio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

   El art. 252, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones "apropiaren o distrajeren", usa la frase " o negaren haberlos recibido ", que debe precisarse en un doble sentido:

   1. Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino sólo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.

   2. Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

   La ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 248, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 623.4º ). El valor de lo defraudado sirve para la mencionada distinción entre delito y falta, y para la aplicación de la agravación específica del art. 250.1.6º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 252 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conocimiento en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, y una actuación realizada con ese conocimiento; es decir, hay que obrar sabiendo que se tiene una determinada cosa con obligación de entregarla o devolverla y que se viola esta obligación con el acto de apropiación o distracción. Y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito; pero que, como decimos, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

   3 . En el caso presente concurren todos los elementos antes referidos:

   1. "Viajes Las Canteras S.L.", que venía dedicándose a la venta mediante comisión de billetes para el transporte aéreo desde años atrás, recibió el importe de muchos de tales billetes en las mencionadas fechas de diciembre de 2002 y enero de 2003, cuyo importe había de entregar a las tres citadas empresas que le tenían encomendada tal gestión. Es precisamente el título de comisión uno de los expresamente recogidos en el texto del art. 252 CP como presupuesto que permite la realización de esta clase de infracción penal.

   2. De las dos modalidades previstas en tal norma penal para esta clase de delitos (apropiación y distracción) aquí se produjo en la segunda de estas: distracción de dinero en perjuicio de tales tres compañías aéreas. Respecto de esta segunda modalidad no se requiere, como elemento del delito la incorporación del bien mueble al propio patrimonio de la persona en cuyo beneficio actuaron los autores del hecho, según conocida y reiterada doctrina de esta sala: basta esa distracción.

   3. Es claro que se superó con creces el mencionado límite de los 400 euros exigidos para la realización de esta infracción en su modalidad de delito (no falta); tanto que incluso se le apreció la agravación específica 6ª del art. 250 al haberse distraído mas de los 36.000 #, a partir de los cuales venimos considerando en todo caso aplicable esta última norma penal, cualquiera que hubiera sido la condición económica o situación en que pudiera haber quedado la víctima o su familia.

   4. Por último, hay que entender que ambos acusados actuaron con el dolo exigido para esta infracción penal. Conocieron la concurrencia de los elementos objetivos antes referidos y con tal conocimiento actuaron en la forma antes explicada. Esto, y no otra cosa, es el dolo como requisito exigido en el Derecho Penal para la existencia de cualquier delito de estas características (doloso).

   4 . Véanse las sentencias de esta sala citadas por la defensa de los acusadores particulares al impugnar este recurso, que sancionan como delito del art. 22 CP conductas semejantes a las aquí examinadas; en concreto las de 1.6.2001, 18.7.2001, 7.12.2001, 19.4.2005, 24.1.2008, 10.4.2008 y

   14.7.2009.

   Rechazamos este motivo 1º.

El motivo 2º tiene un contenido complejo. Contestamos en los términos siguientes:

1. Se califica como motivo por quebrantamiento de forma con amparo procesal en los arts. 850.1º y 851.1º LECr . Pues bien, nada de lo que en el mismo se alega tiene que ver con el contenido de tales dos normas procesales.

2. Luego se citan los arts. 851.3º y 4º de la misma ley y al respecto hemos de repetir lo que acabamos de decir: lo aquí aducido no se corresponde con lo dicho en ninguna de estas dos normas procesales. Algo podría tener conexión con el citado nº 4º; pero a este tema nos referiremos después al tratar del motivo 3º, donde con más detalle se razona sobre la pena de multa impuesta, con la que se sancionó, pese a no haber sido solicitada por ninguna de las partes.

3. Se habla en este motivo 2º de que el tribunal de instancia no tuvo en consideración los documentos que constan en autos y que demuestran la equivocación del juzgador; pero, por lo que se dice después, hemos de entender que se refiere al mismo tema de la imposición de la pena de multa. Rechazamos este motivo 2º, sin perjuicio de lo que decimos a continuación a propósito del motivo 3º.

En este motivo 3º se alega infracción de derechos fundamentales con la particularidad de que, salvo en lo relativo a la pena de multa, nada se concreta.

1. Se habla de indefensión y de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con cita de los arts. 24.1 y 24.2 CE, con base procesal en los arts. 5.4 LOPJ y 849.2º LECr, a lo que no podemos contestar por la mencionada falta de concreción.

2. Sin embargo, en cuanto al tema de la pena de multa, ha de resolverse de conformidad con el apoyo parcial expresado por el Ministerio Fiscal:

1. Es cierto que la única parte que ejercitó la acción penal fue la acusación particular (las tres mencionadas compañías aéreas), pues el Ministerio Fiscal pidió en la instancia el sobreseimiento provisional.

2. Asimismo es cierto que tal acusación particular (folios 409 y ss) no pidió pena de multa en su escrito de acusación, luego elevado a conclusiones definitivas (acta del juicio oral). Solo solicitó pena de prisión y la accesoria correspondiente.

3. Tras los dos acuerdos de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de

   20.12.2006 y 27.11.2007, quedó claro que cabe imponer en sentencia una pena no solicitada por parte alguna, siempre que se trate de la legalmente prevista, con la particularidad de que en este caso ha de imponerse en el mínimo permitido en el correspondiente precepto.

4. En este caso nada se pidió por nadie en relación a la pena de multa recogida en el citado art. 250.1 CP, por lo que, en aplicación de lo que acabamos de decir, ha de sancionarse con la prevista en dicho art. 250.1, en el mismo mínimo legalmente previsto, 6 meses de multa, no 7 como determinó la resolución recurrida.

5. En conclusión, ha de imponerse tal sanción en esa cuantía, respetando la cuota diaria de 6 # que es la usual en los tribunales penales, salvo en casos de conocida indigencia. De acuerdo en todo con el apoyo parcial del Ministerio Fiscal.

   Hubo indefensión del art. 24.1 CE en los términos expuestos.

   Estimamos en parte este motivo 3º.

Por lo dispuesto en el art. 901 CP, hay que declarar de oficio las costas de este recurso.

3. FALLO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado conjuntamente por Juan Pablo y Anibal por

estimación parcial de su motivo tercero referido a infracción de precepto constitucional; por lo que anulamos la sentencia que a ambos condenó por delito de apropiación indebida, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con el núm. 31/2008 y seguida ante la Sección Primera de dicha capital, que ha dictado sentencia condenatoria por los delitos de apropiación indebida contra los acusados Juan Pablo, Anibal y absolutoria respecto de Eufrasia, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados y acusación particular que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la referida sentencia recurrida y anulada, salvo lo relativo a la cuantía de la pena

de multa, por lo expuesto en la última parte del fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación.

Lo demás de la mencionada sentencia de casación.

III.