STS 794/2010, 24 de Septiembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró instruyó Sumario con el número 2/2007 y,

una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 7 de mayo de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que:PRIMERO.- Por la Dirección General de la Policía, Comisaría Local Grupo de UDYCO de Lloret de Mar (Girona) se dirigió en fecha 13 de marzo de 2006 oficio al Magistrado-Juez de Instrucción en funciones de Guardia de los de Santa Coloma de Farners, solicitándole autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas que se llevasen a cabo a través de los teléfonos móviles NUM000 y NUM001 que, respectivamente utilizaban Higinio y Leovigildo, sin que en el mismo se ofreciesen hechos concretos fundados en datos objetivos con entidad mínima suficiente -muy especialmente en relación con el Sr. Leovigildo - para que el Juez de Instrucción realizara positivamente un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto de la comisión de un delito contra la salud pública y su participación en el mismo de las personas respecto de la que se pedía la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, habiéndose autorizado tal intervención por auto de 14 de marzo de 2006 .

A raíz de las conversaciones telefónicas interceptadas a D. Leovigildo con motivo de la citada autorización judicial inmotivada, se fueron demandando y obteniendo del Juez de Instrucción por parte de la Comisaría de Policía, Grupo de UDYCO de Lloret de Mar (Girona ), sucesivamente, la intervención y escucha de otros teléfonos comenzando, tras cursarse oficio de 12 de abril de 2006 dirigido al Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Farners, por los móviles NUM002, utilizado habitualmente por la mujer conocida como " Morrines " y por un tal Javier que era su compañero sentimental, y NUM003 cuyo usuario habitual era un persona conocido como " Cebollero ", basándose tal petición en que la reseñada mujer y el citado Cebollero eran quienes proveían principalmente de estupefacientes a Leovigildo .

A través del resultado de las intervenciones de las comunicaciones telefónicas de " Morrines " y " Cebollero ", identificados ulteriormente como Herminia y Severino, la policía coligió que a la primera la proveía el usuario del teléfono móvil NUM004, en tanto la segundo le financiaba la llamada Luisa y le proveía otra mujer conocida como " Bailarina ", utilizando ambas, respectivamente, los teléfonos móviles NUM005 y NUM006, solicitando del Juez autorización para la intervención de las comunicaciones a través de los mismos, otorgándose por auto de 15 de junio de 2006 .

Fruto del resultado arrojado por las comunicaciones telefónicas interceptadas se montó un dispositivo policial que culminó con la detención de los procesados Severino y Luisa, mayores de edad y sin antecedentes penales, en la localidad de Canet de Mar (Barcelona), cuando ambos circulaban a bordo del vehículo marca Honda HR-V W-....-VK propiedad de la Sra Luisa, interviniéndose dentro de la ropa interior de Severino un paquete conteniendo 90#09 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 22#57%, solicitándose tras ello del instructor autorización para al entrada y registro en el domicilio de Severino, sito en Lloret de Mar, Urb. Lloret Blau, c/ Garrigues; y en el domicilio sito en AVENIDA000 NUM007, NUM008 NUM009 de Canet de Mar, lo que fue autorizado por auto de 16 de junio de 2006, hallándose en el primero de ellos otros 54 #09 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 28#21%, junto con una báscula marca Tanita modelo 1479. En poder del Sr Severino se intervinieron 315 euros y dos teléfonos móviles, una marca Motorota y otra marca Sharp, y en poder la Sra Luisa un teléfono móvil marca Motorota, llevándose a cabo igualmente la intervención de su turismo.

Fruto de la interceptación de las conversaciones mantenidas por quien era conocida como " Bailarina ", la cual fue ulteriormente identificada como Leticia, procesada en la causa y declarada rebelde, coligió la policía que la misma se dedicaba a suministrar cocaína a pequeña escala, siendo proveída de la sustancia por su excompañero sentimental llamada " Verrugas " y por un tal Chapas, usuarios, respectivamente, de los teléfonos móviles nº NUM010 y NUM011, solicitando la intervención de los mismos, lo que fue autorizado por auto de 6 de julio de 2006 .

A raíz del resultado arrojado por las escuchas de las comunicaciones mantenidas por los reseñados Verrugas y Chapas, identificados posteriormente como Benigno y Cirilo, procesados en autos, dedujo la policía que ambos traficaban con cocaína y que al segundo de ellos le proveía de cocaína para la venta el usuario del teléfono NUM012 (ulteriormente identificado como Carlos Jesús, también procesado, solicitando la intervención de dicho teléfono y de otro nuevo utilizado por " Verrugas ", con nº NUM013, accediendo a ello el instructor por auto de 14 de agosto de 2006 .

De las escuchas de las conversaciones telefónicas mantenidas por Carlos Jesús infirió la policía que al mismo le proveía de cocaína a su vez tanto una mujer colombiana y su compañero llamado " Chillon ", como otra mujer que viviría por la zona de la Sagrada Familia de Barcelona, a la que ulteriormente se identificó como la procesada Olga, interesando la intervención de los teléfonos nº NUM014 utilizado por los dos primeros y NUM015 . utilizado por la última, a lo que se accedió por autos de 6 y 18 de septiembre de 2006,. Asimismo, en un nuevo oficio policial, se comunicó al instructor que de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Benigno y Carlos Jesús se infería un contacto en un día y los determinados, concertado por un colombiano usuario del teléfono NUM016, para entrega de droga, interesando la intervención del citado teléfono y de otros nuevos con nº NUM017 y NUM018 utilizado por Olga, autorizándose judicialmente por auto de 29 de septiembre de 2006 .

De la interceptación de las conversaciones mantenidas por Carlos Jesús la policía comunicó al Juez Instructor que se había constatado que Olga utilizaba actualmente para sus contactos delictivos el teléfono NUM019, detectándose a través del mismo dos conversaciones entre ambos en los que se citaban para una transacción que debía producirse el día 9 en Barcelona que supuestamente consistiría en la adquisición de dos kilos de cocaína solicitándose la intervención de dicho teléfono y la prórroga del teléfono NUM012 utilizado por Carlos Jesús accediéndose a ello por auto de 23 de octubre de 2006 .

Como consecuencia de la interceptación de una llamada en el teléfono de Carlos Jesús, procesado en autos, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la cual conversaba el mismo con otra persona, desprendiéndose de la conversación que ésta tenía la intención de adquirir una importante cantidad de cocaína, quedando los dos interlocutores para el sábado día 4 a las 10#00 de la mañana, se instauró un dispositivo de vigilancia con el fin de detectar dicha operación, procediéndose ese día, como consecuencia del citado seguimiento policial, a la detención del reseñado Carlos Jesús y de su esposa, también procesada, Carmen, mayor de edad y sin antecedentes penales, tras intervenirse en el interior del vehículo Citroen modelo CE, matrícula ....-SBF propiedad de esta última, dos paquetes que contenían 1987#57 gramos netos de cocaína con una riqueza del 44%, detención que se produjo en la localidad de Premiá de Mar, ocupándose en poder de Carmen 120 euros y en poder de Carlos Jesús 885 euros, hallándose posteriormente, el 7 de mayo de 2007, escondidas dentro del referido turismo, en la bandeja inferior del asiendo del copiloto, veintiuna bolsitas conteniendo 163 gramos netos de cocaína con una riqueza del 45% que no fueron detectadas hasta entonces pese a haberse procedido a la intervención del vehículo. En el momento de la detención del Sr. Carlos Jesús se le intervino también una cámara fotográfica marca Nikon, una agenda electrónica Tungten, dos teléfonos móviles marca Motorola y un tercero marca Siemens, diversas joyas, una tarjeta de crédito VISA nº NUM020 del BBVA y una tarjeta de crédito de la Caica de Pensions con nº NUM021, procediéndose al bloque de las cuentas bancarias asociadas a tales tarjetas, y en poder de la Sra Carmen 120 euros, un teléfono móvil marca Motorota, cuentas bancarias nº NUM022 del BBVA, NUM023 de Cajamar y NUM024 de la Caixa, las cuales fueron bloqueadas, interviniéndose también a dicha procesada su vehículo.

Tras la detención de Carlos Jesús y Carmen se solicitó autorización judicial para proceder a la entrada y registro en los domicilios sitos en c/ DIRECCION000 nº NUM025, NUM009 - NUM009 y c/ DIRECCION001 nº NUM026, NUM027 - NUM008 de Premiá de Mar, el primero de los cuales constituía del domicilio conyugal y el segundo habitado también por Carlos Jesús, autorizándose la diligencia por auto de 4 de noviembre de 2006, fecha en que se materializó la misma, aprehendiéndose en el segundo inmueble, entre otros efectos, seis paquetes con 5.889# 72 gramos de cocaína con una riqueza del 30%, ocho bolsas con 3.252#63 gramos de cocaína con una riqueza del 34#1%, cuarenta y cinco papelinas conteniendo un total de 42#453 gramos de cocaína con una riqueza en base del 27%, una balanza marco Nitro y otra marca Tefal, un móvil marca Nokia y 10.000 euros en billetes de 500 euros. En el domicilio sito en la c/ Victoria no se encontró estupefaciente alguno, interviniéndose varios teléfonos móviles, efectos varios y 844 euros, joyas y cámaras de filmación y fotográficas.

Mediante diligencia de informe extendida por la UDYCO se hizo constar que en virtud de todo lo que había instruido hasta la fecha, observación de todos los teléfonos intervenidos, vigilancias y seguimientos realizados, así como de la sustancia estupefaciente intervenida y hallada en los registro domiciliarios, se podía determinara sin ningún género de dudas que el detenido Carlos Jesús se dedicaba al tráfico de cocaína, indicándose que entre sus compradores, aparte de consumidores directos, había otras personas que se dedicaban al mediano tráfico de estupefacientes, entre los que se había podido identificar, entre otros, a Benigno, Cirilo, Leticia, ordenándose por el instructor de las diligencia policiales que como consecuencia de la participación de tales personas en el delito de tráfico de estupefacientes investigado se hiciesen las ostiones oportunas para su localización y detención.

Fruto del contenido de una conversación mantenida por Olga a través de su teléfono móvil NUM019 con otra persona llamada Diego a la que la que llamó aquélla, se conoció que la misma le decía a su interlocutor que quería veinte, respondiéndole éste que se los tenía pero que se los serviría a la mañana siguiente temprano, diciéndole la mujer que la gente los quería ya, cortándose acto seguido la comunicación e intentando nuevamente Olga reanudarla sin éxito hasta en ocho ocasiones, determinando todo ello que al presumirse que al día siguiente se iba a realizar una transacción de cierta importancia de cocaína, se montase un dispositivo de vigilancia sobre dicha mujer, viéndola al siguiente 23 de noviembre salir de su domicilio sobre las 10#00 horas en compañía de un hombre con el que abandonó el lugar a bordo de un vehículo Mazda D-....-DQ, realizándose durante todo el día un seguimiento de ambos, comprobándose que sobre las 18#00 horas Olga se introdujo en un domicilio sito en la c/ DIRECCION002 nº NUM028 de Barcelona del que salió al cabo de un rato un individuo sudamericano escondiendo un bolsa en su chaqueta, llegando unos minutos después un vehículo Alfa Romeo matrícula .... BPC con cuyos ocupantes se vio contactar al individuo sudamericano, entrevistándose los ocupantes del Alfa con otros dos que ocupaban un Ford Focus, matrícula ....-HCZ, los cuales resultaron ser los procesados Maximiliano y Ildefonso, mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y ejecutoriamente condenado con anterioridad el segundo como autor de un delito contra la salud pública en sentencia firme de 16 de marzo de 2001 a la pena de diez años de prisión, los cuales contactaron a su vez con un tercer individuo en un bar sito en la Avda Gaudi tras apearse del coche, caminando los tres hasta la intersección de las c/ Córcega y Lepanto, regresando seguidamente Ildefonso y Maximiliano al interior del vehículo donde permanecieron por espacio de una media hora hasta que hizo aparición el tercer individuo, que resultó ser el procesado Pedro Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, portando el mismo una bolsa, subiendo al turismo y emprendiendo éste la marcha hasta la confluencia de la c/ Padilla con Avda Gaudí donde se apeó el Sr Pedro Enrique con la bolsa introduciéndose en un establecimiento Pans&Company en cuyos lavabos fue detenido por la policía que intervinieron la bolsa, en cuyo interior había 2.015 gramos de cocaína con una riqueza del 87#5%, procediéndose acto seguido a la detención igualmente de los detenidos Ildefonso y Maximiliano, habiéndose ocupado 300 euros en poder del Sr. Pedro Enrique, 610 euros en poder del Sr. Maximiliano y 510 euros en poder del Sr. Ildefonso .

El 18 de diciembre de 2006 se solicitó por la policía autorización judicial para la prórroga de la interceptación de los teléfonos NUM029 utilizado por Teofilo y NUM018 utilizado por Olga y la intervención de los teléfonos NUM030 y NUM031 utilizados por la última, siendo accedido a ello por auto de la misma fecha, solicitándose ulteriormente una nueva prórroga del NUM018, la prórroga del NUM030 y la intervención del teléfono NUM032, todos ellos de Olga, a lo que se accedió por auto de 18 de enero de 2007 . Por auto de 24 de enero de 2007 se autorizó la intervención del teléfono móvil NUM029 perteneciente a Teofilo .

Mediante oficio policial de 8 de febrero de 2007 dirigido al Ilmo Sr. Magistrado-Juez de Instrucción se puso en conocimiento del mismo que de la observación y escucha de los teléfonos intervenidos hasta el momento se ha podido determinar de implicación en los hechos de Cirilo, Benigno, Olga, Teofilo y Ramón, montándose un dispositivo policial para la localización y posterior detención de los mismos, añadiéndose que se había observados ese día 8 a Olga, procesada en autos, mayor de edad y ejecutoriamente condena con anterioridad como autora de un delito de lesiones en sentencia firme de 24 de noviembre de 2004 a la pena de seis meses de prisión dirigirse al domicilio de Teofilo, interviniéndole entre sus ropas una bolsita con un polvo blanco que resultó contener 2#895 gramos de cocaína con una riqueza del 62%, así como 1445 euros, dos teléfonos móviles, uno de la marca Sharp y otro LG y un ordenador portátil marca Samsung modelo P30, procediéndose a su detención ocupándole posteriormente en su domicilio, con motivo de su registro autorizado judicialmente, una balanza de la marca Tanita, un televisor de plasma marca Samsung, una cámara digital Energíe, una bolsita rosa con joyas, una agenda y un reloj marca Chopard, instaurándose tal dispositivo policía a raíz de que en una conversación telefónica del día anterior la citada mujer dijo al mencionado Teofilo que pasaría por su casa a recoger dinero que necesitaba, solicitándose el Magistrado Instructor la autorización para la entrada y registro en los domicilios de Cirilo, sito en c/ DIRECCION003 nº NUM033 NUM034 NUM008 de Mataró, Benigno, sito en c/ DIRECCION004 nº NUM035, NUM036 - NUM008 de Mataró, Olga, sito en c/ DIRECCION005 nº NUM037, NUM027 - NUM036 de Barcelona y Teofilo y Ramón, sito en c/ DIRECCION002 nº NUM028 NUM038 NUM034 de Barcelona, autorizándose tales registros por auto de 8 de febrero de 2007 .

Ese mismo día 8 de febrero de 2007, sobre las 11#00 horas, se produjo la detención de los procesados Ramón y Sara, junto con un tercero delirado rebelde, mayores de edad y sin antecedentes penales, cuando salían de su domicilio sito en la c/ DIRECCION002 nº NUM028 - NUM038 NUM034 de Barcelona, ocupándose al primero siete envoltorios con 7#587 gramos de cocaína y una riqueza en base del 29#3%, así como 70 euros, un teléfono móvil marca Sagem y una cámara Olympus, y a la segunda, un envoltorio con 0#561 gramos de cocaína y una riqueza en base del 34 #3%, 120 euros y dos teléfonos móviles marca Motorota y Nokia. Verificado el registro de dicho domicilio se ocupó una bolsa con 83#368 gramos de cocaína y una riqueza en base del 29#1%, así como una balanza para pesaje, una pistola de aire comprimido, una bolsa con joyas, un ordenador portátil LG y una bolsa con recortes de plástico

Con motivo de la entrada y registro el 8 de febrero de 2007 en el domicilio de los procesados Benigno y Amador, mayores de edad y sin antecedentes penales, sito en c/ DIRECCION004 nº NUM035, NUM036 - NUM008 de Mataró, se intervención, entre otros efectos, cuatro papelinas con 4#344 gramos de cocaína y una riqueza del 31#19%, tres balanzas de precisión, dos teléfonos móviles marca Motorota, otros cuatro marca Nokia, cinco cargadores móviles, un sobre con bolsitas de plástico, dos cartillas de La Caixa a nombre de Benigno, 26.425 euros, 2 dólares y 20 pesos colombianos en la habitación de éste, 5.700 euros y 330 dolores en la habitación de su hermano Amador y, en otras dependencias, un ordenador portátil marca Hacer con altavoces, ratón inalámbrico y lápiz óptico Targus, así como dos libretas de La Caixa con nº NUM039 y NUM040, procediéndose a la detención de los mismos.

Con motivo de la entrada y registro el 8 de febrero de 2007 en el domicilio del procesado Cirilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en c/ DIRECCION003 nº NUM033 NUM034 NUM008 de Mataró, se intervinieron 236#669 gramos de cocaína con una riqueza en base del 20%, así como una balanza, procediéndose a su detención.

En trámite de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal retiró la acusación que hasta entonces contra el procesado Juan Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Severino, Luisa, Carlos Jesús, Carmen, Ildefonso, Maximiliano, Pedro Enrique, Olga, Ramón, Sara, Benigno, Amador, Cirilo y Juan Pedro, este último por retirada de la acusación que contra el mismo sostuvo hasta conclusiones definitivas el M. Fiscal, de los delitos contra la salud pública por los que fueron acusados, declarándose de oficio las costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes, balanzas y recorte y bolsas de plástico intervenidas. Se dejan sin efecto cualesquiera otras intervenciones acordadas en autos y bloqueo de cuentas y, firme que sea la presente sentencia, devuélvase a los acusados el dinero y demás efectos que les fueron intervenidos y cancélense las fianzas prestadas en las piezas de situación personal."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por vulneración del derecho a Tutela Judicial Efectiva del art. 24.2 de la Constitución Española, al haber anulado indebidamente todos los medios probatorios en que se sustentaba la acusación del Ministerio Fiscal, así como del art. 18.3 de la Constitución Española por indebida anulación de las escuchas telefónicas practicadas en el curso de la instrucción del delito.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo impugnó y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de septiembre de 2010.

El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de instancia, que absolvió a los acusados de un

delito contra la salud pública por carencia de prueba de cargo, al haber declarado la Audiencia previamente la nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la policía y todas las pruebas de ellas derivadas, y apoya su único motivo de Casación en el artículo 24.2 de la Constitución española, en relación con el 18.3 del mismo texto legal, alegando la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido como fuente legitimadora para el Fiscal por el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 27 de Febrero de 1998, infracción en la que habría incurrido el Tribunal "a quo" con aquella declaración de nulidad probatoria acordada en su Sentencia, que privó a la Acusación de la posibilidad de acreditar los hechos en los que basaba sus pretensiones.

Dicho pronunciamiento absolutorio se fundamenta, como queda dicho, en la carencia probatoria resultante de haber considerado la Audiencia que no eran válidas las "escuchas" llevadas a cabo por los funcionarios policiales, por inexistencia de datos suficientes que justificasen su autorización por el Instructor, lo que supone además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la irradiación de esos efectos anulatorios sobre todos los restantes elementos de prueba derivados de la información obtenida con las intervenciones, que en este caso, junto a la negativa de los acusados a declarar en el acto del Juicio oral haciendo uso de su derecho constitucional para ello, obligadamente condujo al resultado absolutorio referido, por ausencia de pruebas para enervar suficientemente el derecho a la presunción de inocencia que a esos acusados ampara.

Por lo tanto, la única cuestión que ante este Tribunal de Casación se plantea con el presente Recurso no es otra que la de la determinación acerca de si, en efecto, las aludidas "escuchas" telefónicas han de ser consideradas constitucionalmente nulas y procesalmente ineficaces, como afirmó la Audiencia en su día, o no, de acuerdo con lo que sostiene el Fiscal en su Recurso.

En este sentido, indudable resulta en primer lugar la necesidad, como exigencia de la obligación de tutela del derecho fundamental por parte del Instructor, de una motivación suficiente de la decisión autorizante, sobre la base de las razones expuestas en el propio escrito de solicitud, sin perjuicio de la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala, que viene admitiendo, pacíficamente, la posibilidad de "completar" la fundamentación de dicha Resolución, que autoriza la diligencia de investigación y probatoria, con los contenidos del propio escrito que la solicita, teniendo en cuenta que en este extremo ha de partirse de la idea de que el Instructor tomó puntual conocimiento de los argumentos expuestos en apoyo de la solicitud de las intervenciones y que, por consiguiente, si las autorizó fue porque los mismos le convencieron acerca de la suficiencia de las razones bastantes para acceder a la petición, con lo que habrá de entenderse que tales datos tácitamente integran el fundamento de la positiva decisión ulterior y si en efecto gozan de la necesaria suficiencia corresponde tener por adecuada la referida autorización.

Se trata, en definitiva, de lo que conocemos por el nombre de motivación "por remisión", como se ha dicho plenamente admitida en la actualidad por la doctrina, tanto constitucional como jurisprudencial (vid. a este respecto las SsTC de 27 de septiembre de 1999 y 17 de Enero de 2000 y SsTS 29 de Diciembre de 2000 o 25 de Junio de 2007, de entre muchas otras).

A partir de tales consideraciones tendrá, por consiguiente, importancia determinante el examen tanto de los fundamentos del Auto cuestionado como de los datos en los que la Policía apoyaba, en este caso, la solicitud de las "escuchas", para poder decidir acerca de su suficiencia para conformar, implícitamente, la motivación del Auto que accedía a la práctica de las intervenciones telefónicas.

Decisión que ha de tener presente, como es lógico, el marco de exigencias que se han venido estableciendo por este Tribunal en relación con el canon necesario para afirmar la constitucionalidad de la autorización de diligencia probatoria que tan sensiblemente afecta al derecho fundamental del ciudadano al secreto de sus comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de nuestra Carta Magna.

Así, resulta de la máxima importancia en este punto recordar cómo la tarea de control casacional de esta trascendental materia no ha de suponer tanto la censura de la decisión libremente adoptada por el Instructor cuanto la revisión de la ortodoxia de la misma en dos planos diferentes y esenciales ambos, a saber: a) la constatación de que se dispuso efectivamente de información suficiente facilitada por el solicitante respecto de la posible existencia de la comisión del ilícito y de su participación en él del investigado; y b) que la respuesta positiva cumplía con los requisitos esenciales para permitir la injerencia policial en el derecho fundamental, es decir, los de especialidad, proporcionalidad y necesidad de esa diligencia de investigación.

Comenzando por este segundo aspecto y refiriéndonos al supuesto concreto que aquí nos ocupa, no parece que ofrezca duda alguna ni el que nos hallamos ante la investigación de un posible hecho delictivo determinado, es decir, con exclusión de aquellas actuaciones genéricas indiscriminadas, de "rastreo", reiteradamente proscritas por la Jurisprudencia (SsTS de 3 de Junio de 2002 y 19 de Septiembre de 2004, entre muchas otras), ni frente a una diligencia desproporcionada en relación con la gravedad de tal posible ilícito, toda vez que estamos hablando de lo que podría tratarse de un grave delito contra la salud pública, en referencia con la distribución de varios Kilogramos de cocaína (SsTS de 7 de Febrero de 2006, 19 de Octubre de 2007, etc., etc.), ni que resultaba verdaderamente necesaria la práctica de la diligencia invasora del derecho fundamental para el total esclarecimiento de los hechos y de las personas que en ellos tuvieron intervención (SsTS de 28 de Febrero de 2007 y 8 de Enero de 2008, entre tantas), ya que los agentes investigadores no disponían de otro medio para intentar conocer los tiempos y los lugares de las ilícitas operaciones objeto de investigación.

Dándose así, por lo tanto y como ya se dijo, debido cumplimiento a los requisitos de especialidad, proporcionalidad y necesidad exigibles, en todo caso, para una autorización de la trascendencia de la aquí examinada.

Por lo que, a la postre, la única cuestión a dilucidar es la de la suficiencia de los elementos que motivan la Resolución autorizante, con lo que queda finalmente reducida a la valoración de la entidad y significado de los datos ofrecidos por la Policía y de si los mismos han de considerarse bastantes como para justificar la práctica de la diligencia que se interesaba.

A este respecto conviene igualmente recordar que la función del Instructor en tales casos y, por ende, la razón de ser de la reserva jurisdiccional de semejante clase de decisiones no es otra que la erigir al Juez en verdadero protagonista de la tutela de los derechos del investigado, de modo que la decisión que se adopte no puede suponer nunca un simple "estampillado" o "visto" de la pretensión, ausente de toda crítica, sino que, antes al contrario, deberá ser el producto de una tarea intelectual consistente precisamente en esa valoración de la suficiencia de los elementos de los que la Policía dispuso para alcanzar la convicción de la posible existencia de la comisión del delito y, por lo tanto, para llegar, o no, a la coincidencia con aquella convicción (SsTS de 1 de Diciembre de 2004 y 19 de Octubre de 2006, por ejemplo).

Es por ello por lo que las meras afirmaciones categóricas, efectuadas por la Policía, acerca de la comisión del ilícito y de la intervención en el mismo de la persona investigada, deben considerarse insuficientes (STS de 13 de Noviembre de 2007 ), haciéndose precisa la exposición de las bases con las que los funcionarios contaron para alcanzar su propio convencimiento acerca de las actividades ilegales, pues sólo valorando el fundamento de éstas y la racionalidad de sus conclusiones puede el Instructor cumplir adecuadamente con la función jurisdiccional que la Ley le encomienda (SsTS de 8 de Julio de 2000 y 11 de Noviembre de 2004 ).

Bien es cierto igualmente que, como con reiteración se ha afirmado (SsTS de 27 de Noviembre de 1998, 30 de Septiembre de 1999, etc, etc.), lo anterior no significa tampoco que los solicitantes estén obligados a aportar auténticas y cumplidas pruebas de la comisión del delito y de los partícipes en él para poder obtener la licencia judicial de intervención telefónica, pues ésta se trata, inicialmente, de una diligencia de investigación, precisamente encaminada a la obtención de esas pruebas que, de existir previamente, convertirían a su vez a dicha injerencia en el derecho fundamental en innecesaria e, incluso, desproporcionada por excesiva y carente ya de justificación.

Por último, también hay que recordar cómo la Jurisprudencia no exige de manera categórica que la Policía deba de revelar sus fuentes de información, especialmente si se trata de "confidencias" que desencadenan el inicio de una investigación (SsTS de 6 de Febrero de 2006 y 7 de Noviembre de 2007, por ejemplo), pues el principio general del que ha de partirse en este momento, salvo prueba o grave sospecha en contra, es el de la confianza en la lícita actuación de los cuerpos de seguridad del Estado y en la fiabilidad de la información que facilitan al órgano jurisdiccional, fiabilidad que, por otra parte, habrá de verse confirmada o desmentida posteriormente y como resultado de las diligencias llevadas a cabo.

Podemos, por consiguiente, afirmar que ese contenido del escrito de solicitud de las "escuchas", que en casos como el presente ostenta trascendental interés de cara a configurar el fundamento bastante de la decisión judicial autorizante, no ha de ser otro que el relativo a la enumeración de los datos objetivos que, sometidos a un juicio racional, justifiquen lógicamente la sospecha de la comisión del grave delito investigado y de la participación en él de la persona, o personas, que van a ser sometidas a la diligencia de investigación interesada .

A la luz de todo lo que antecede y a partir del examen de los folios (del 2 al 6 y del 10 al

15) de las actuaciones sumariales, que integran tanto el oficio remitido por la Policía en demanda de la correspondiente autorización para la práctica de las intervenciones en sendas líneas telefónicas utilizadas por los sospechosos Higinio y Leovigildo, como la Resolución autorizante de la Juez de Instrucción, observamos que los datos que en el mismo se ofrecen a esta Instructora, como fundamento de la procedencia de la autorización judicial, y que serían además expresamente mencionados por la misma en su Resolución, fueron los siguientes:

- La existencia de unas actuaciones precedentes, que concluyeron con la condena de diversos acusados, relativa a las actividades de un grupo organizado dedicado a la distribución, en la zona geográfica de la Costa Brava, de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína procedente de Colombia y obtenida en nuestro país en Madrid.

- Operación policial que resultó, en su día, parcialmente inconclusa por las extremas medidas de seguridad adoptadas por los integrantes del referido grupo y porque, al tener noticia de la detención de una parte de la organización, el resto de sus integrantes consiguieron eludir la acción policial, cambiando de teléfonos y de domicilio.

- Por tal motivo, la Policía no dio por finalizadas sus investigaciones, centrando su atención en la ciudadana colombiana Virginia que había resultado inicialmente detenida en el procedimiento anterior, aunque fue ulteriormente puesta en libertad, y de la que se sospechaba que seguía manteniendo contactos con varios miembros del grupo delictivo.

- Como consecuencia de las vigilancias y seguimientos a los que Virginia fue nuevamente sometida pudo comprobarse que la misma contactaba telefónicamente y a través de terceros con personas de identidad desconocida, adoptando todo tipo de precauciones, observándose así mismo en varias de las vigilancias policiales cómo también contactaba con otro compatriota, a cuyo domicilio acudió en varias ocasiones, que ya era conocido por la Policía por haber sido investigado en anteriores actuaciones y, en concreto, con motivo de la operación precedente de ésta, atribuyéndosele la misión de desplazarse a ciudades como Barcelona y Valencia, donde contactaba con otros colombianos, supuestamente con la finalidad de obtener el suministro de la cocaína que posteriormente se distribuiría en la Costa Brava.

- Esta persona, llamada Higinio, que en tiempos había trabajado como camarero y que en el momento de ser investigado carecía de empleo conocido, era propietario de una vivienda en la localidad de Vidreres y disponía de varios vehículos, aunque solía utilizar habitualmente el Renault Megane con matrícula ....QQQ, cuya titularidad figuraba a favor de una tercera persona

- En el transcurso de las vigilancias llevadas a cabo sobre Higinio, se pudo observar cómo contactaba también frecuentemente con otro individuo, de nacionalidad chilena, igualmente objeto de investigación en la anterior operación policial, en la que resultó detenido y ulteriormente puesto en libertad, llamado Leovigildo . - Tras intensificar los seguimientos y vigilancias, la Policía pudo constatar cómo Higinio realizaba diversos y sucesivos viajes fuera de su localidad de residencia y, en cierta ocasión, se reunía con dos individuos, al parecer italianos, en un Hotel de Gerona, adoptando para ello "extremas medidas de precaución" .

- El día 10 de Marzo de 2006, tres días antes de formular la solicitud de autorización de intervención de las comunicaciones, la Policía siguió al investigado hasta Barcelona, donde contactó con diversas personas en una discoteca frecuentada por colombianos.

- El siguiente dúa 11, también fue seguido por funcionarios de nuevo hasta Barcelona, donde contactó con otros ciudadanos igualmente colombianos, en un establecimiento comercial en el que permaneció durante 40 minutos y en la denominada Panadería Colombiana donde estuvo cerca de una hora. Ambos establecimientos, según afirma la Policía, se sabe que son frecuentados habitualmente por personas de nacionalidad colombiana relacionadas con el narcotráfico.

- Todas las actividades relatadas coinciden en su mecánica con las que en su día llevaban a cabo los integrantes de la organización criminal objeto de enjuiciamiento y condena en las precedentes actuaciones ya referidas.

Las precauciones que adoptaban, la libertad de movimientos de la que gozaban los investigados, al carecer de obligaciones laborales, así como el conocimiento previo que tenían tanto de los funcionarios encargados de la investigación como de los vehículos utilizados por éstos, añadían dificultad a su vigilancia y seguimientos, haciendo imprescindible la intervención de sus comunicaciones telefónicas para poder conocer con certeza los días y las horas, así como los lugares, que supuestamente utilizaban para recibir la ilícita mercancía cuya entrega previamente habían pactado con sus proveedores.

Todos estos datos que, por supuesto, siempre hubiera sido posible concretar aún más, han de ser tenidos sin embargo como suficientes, en el caso presente, para considerar razonable y fundada la decisión de la Instructora puesto que, reiterando y resumiendo lo dicho en el Fundamento Jurídico anterior:

1. La información facilitada por la Policía, si bien no constituye verdadera prueba ni tan siquiera poderosos indicios racionales de la actividad criminal, puesto que para la autorización de la diligencia tal grado de acreditación de los hechos no resulta preciso, sí que integran sin embargo, más allá de simples afirmaciones apodícticas alcanzadas por los funcionarios policiales, un conjunto de elementos fácticos susceptibles de valoración directa por parte del Instructor en orden a la construcción crítica de su propio convencimiento acerca de la posible existencia de la comisión de un grave ilícito y de la participación en él de los investigados cuyas comunicaciones se pretenden intervenir.

2. Por otra parte, no puede tampoco entrarse en el cuestionamiento de la veracidad del relato policial, en lo que a la consignación de hechos se refiere, puesto que, de ser así, cualquiera que fuere el contenido del mismo siempre podría ser objeto de desconfianza y, por ende, nunca nos hallaríamos ante un supuesto en el que procediera la autorización solicitada.

   Una cosa es la exigencia de control judicial, con intervención incluso del fedatario, para la constatación de la autenticidad de la información obtenida como consecuencia de las intervenciones telefónicas puesto que tal material va a pasar a integrar el acervo probatorio, y otra bien distinta la de la necesaria, e inevitable, confianza que, inicialmente al menos, merece el contenido del escrito de solicitud de la diligencia, cuya comprobación resulta imposible para el Instructor en ese momento embrionario de la investigación.

3. En definitiva, lo importante en este aspecto tan trascendental de la tutela judicial del derecho fundamental atribuida al órgano jurisdiccional es, como ya adelantamos, que se le proporcione a éste el relato argumental, de contenido fáctico, a partir del cual los funcionarios solicitantes formaron su convicción a propósito de la necesidad y conveniencia de las intervenciones telefónicas interesadas, para posibilitar la tarea judicial encaminada al análisis crítico sobre la solvencia de esa opinión policial.

4. A partir de ahí, la decisión adoptada compete en exclusiva al Juez de Instrucción, puesto que con ello se cumple la garantía jurisdiccional, por mucho que puedan sostenerse ulteriores criterios discrepantes acerca de la oportunidad o conveniencia de la misma, siempre por supuesto que aquella no resulte irracional o completamente infundada.

   Pues bien, no puede, por consiguiente, considerarse en esta ocasión como infundado o falto de racionalidad el criterio de la Juez Instructora cuando autorizó, para permitir la prosecución de las investigaciones llevadas a cabo sobre las bases expuestas por la Policía, la práctica de la diligencia de las intervenciones en las líneas telefónicas utilizadas por Higinio y Leovigildo, sino que, al contrario, se ha de afirmar que dicha Instructora cumplió, incluso con la incorporación expresa en su Auto de los datos esenciales que sirvieron de base a su decisión, con las obligaciones propias de la tarea jurisdiccional y, por ende, que el resultado de tales intervenciones, cualquiera que fuere la eficacia acreditativa que hubiere de atribuírseles, desde el punto de vista de la autorización inicial, al menos, ha de ser tenido como prueba procesalmente válida.

   En consecuencia, el relato cuyos extremos esenciales acabamos de transcribir constituye un acopio de datos que permiten concluir, de modo plenamente racional, en la fundada existencia de sospechas vehementes acerca de la posible ilícita actividad de los investigados, en estas actuaciones.

   No puede en modo alguno, por tanto, afirmarse que resulte ilógico, con tales datos a la vista, concluir en la eventual existencia de un delito de tráfico de drogas, en el que participarían las referidas personas, cuyas comunicaciones telefónicas se pretendía intervenir, puesto que desplegaban, además, una actividad coincidente, en apariencia, con la de los miembros de una organización, o al menos grupo de personas, delictiva, dedicada a esa clase de ilícitos, a semejanza de la que, en su día, fue parcialmente desarticulada por la Policía, cuyos integrantes merecieron ulterior condena judicial, y con la que, por otra parte, ya habían sido vinculados quienes de nuevo vuelven a ser objeto de sospecha.

   Razones por las que, en definitiva, procede la estimación del Recurso y, en su consecuencia, la declaración de nulidad del pronunciamiento que privaba de eficacia probatoria a las intervenciones telefónicas y a todo el material acreditativo de ellas derivado, para que, por mismo Tribunal que conociera en su día de este procedimiento, se proceda al dictado de una nueva Resolución, en la que se tengan en cuenta y valoren los resultados de las referidas intervenciones telefónicas, así como del resto del material probatorio válido disponible, para alcanzar tras ello, con plena libertad de criterio, un pronunciamiento ajustado a Derecho.

No es necesario pronunciamiento alguno en materia de costas a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al hallarnos ante un Recurso estimado al Ministerio Público.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.