STS 738/2010, 22 de Julio de 2010

Que el día 13 de Febrero de 1990 D. Gervasio, D. Emiliano y su esposa Dª Sandra suscribieron Escritura Publica en virtud de la cual los citados esposos cedían a Promociones y Construcciones Cartaya S.L. los solares de su propiedad sitos en la CALLE000 nº NUM000 y en la CALLE001 nº NUM001 de la localidad de Cartaya con el fin de construir nueve viviendas y cinco locales y a cambio y como contraprestación la Sociedad se obligaba a transmitir a aquellos una vivienda tipo A-3 con fachada a la CALLE000 y garaje en planta baja, otorgándosele un valor de 22.000.000 pts.

Que el día 24 de Junio de 1999 Promociones y Construcciones Cartaya representada por su Administrador Unico el Sr. Gervasio y Bovedilla Doñana S. L. representada igualmente por su Administrador Único D. Juan celebraron un Contrato Privado de Compraventa en virtud del cual, la primera Sociedad adquiría una finca rústica sita en el termino municipal de Almonte e inscrita en el Registro de la Propiedad de La Palma del Condado bajo el numero 22.112, estableciéndose como precio el de 25.000.000 pts, entregándose en dicho acto la suma de 500.000 pts en concepto de señal y parte del pago, librándose tres Letras de Cambio por un valor de 4.500.000, 5.000.000 Y 15.000.000 respectivamente y con fecha de vencimiento todas ellas para el día 8 de Julio de 1999.

Ante el impago de estas letras se inicio a instancia de Bovedillas Doñana el correspondiente Juicio Ejecutivo seguido bajo el numero 509/99 ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Sevilla contra Promociones y Construcciones Cartaya y en el transcurso de este procedimiento el día 7 de Octubre de 1999 se practicó la Diligencia de Requerimiento, Embargo y citación de Remate, Diligencia en la que se expresaba con relación a los bienes embargados y declarándose como tal la finca rústica sita en el termino municipal de Almonte en la carretera Almonte-El Rocío km 3,5 inscrita en el Registro de la Propiedad con el n° NUM003, añadiéndose, primero, que a instancia de la actora se trababa embargo igualmente sobre la finca urbana sita en la CALLE001 n° NUM002, formulándose protesta por D. Gervasio en el sentido de no pertenecer esta ultima finca a la entidad Demandada, designándose en su sustitución, la urbana, piso primero en el numero NUM004 de la CALLE000 así como urbana, garaje en la referida calle y número.

Bienes éstos que en aquella fecha y aun constituían el domicilio de D. Emiliano aun cuando constaban en el Registro a nombre de la susodicha entidad Demandada Promociones y Construcciones Cartaya S.L.

El 20 de octubre de 1999 por el referido órgano Jurisdiccional se dictaba Sentencia por la que se mandaba seguir adelante con la Ejecución Despachada contra Promociones y Construcciones Cartaya y firme este Resolución se procedió a su ejecución conforme a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, acordándose sacar a publica subasta la citada finca de la CALLE000, señalándose para el acto de remate el día 6 de Septiembre de 2000.

Por Providencia de 28 de Julio de 2000 el Juzgado de Instancia admitía a trámite la Tercería de Dominio presentada por D. Emiliano y Dª Sandra suspendiéndose el procedimiento de Apremio.

El 20 de Diciembre de ese año el Juzgado dictaba Sentencia por la que se desestimaba la referida Tercería, Resolución ésta que fue confirmada íntegramente por la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla de 11 de Junio de 2001 .

Con posterioridad la vía de Apremio fue objeto de nuevas paralizaciones judiciales, no llegándose a celebrar la Subasta Judicial, permaneciendo por ello el matrimonio Emiliano Sandra en todo momento en el uso de esos bienes.

El día 31 de Julio de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Ayamonte se dicto Sentencia en el Procedimiento Ordinario n° 142/2001 por la que se declaraba que D. Emiliano y Dª Sandra eran propietarios desde Julio de 1991 y para su Sociedad conyugal del pleno dominio exclusivo y excluyente de la finca n° NUM005 sita en la CALLE000 NUM004, NUM006 - NUM006 de Cartaya, Resolución que tras los diversos recursos devino Firme.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

En el motivo primero del recurso, con cita de los arts. 5.4 y 238 de la LOPJ, 1 24.1 de la Constitución, se invoca la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por el hecho de no haberse grabado la vista oral del juicio en soporte apto para la reproducción del sonido y la imagen, y especialmente porque se ha generado indefensión debido a que se le entregaron a la parte recurrente unas fotocopias del acta del juicio ilegibles e incompletas, ya que aparecían los márgenes cortados y en negro.

La acusación particular afirma que solicitó un nuevo juego de fotocopias, pero las que se le entregaron también presentaban notables deficiencias que dificultaban su lectura. A ello ha de sumarse -dice la parte- que el texto del acta no recoge la integridad de lo depuesto en el juicio oral.

Los recurrentes esgrimen para apoyar su impugnación el art. 743 de la LECr ., según la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, precepto que dispone que "el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen". Esta norma, según los querellantes, no se habría cumplimentado en este caso.

Las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular carecen, sin embargo, de razón. En primer lugar, porque el precepto que cita no había entrado en vigor en la fecha en que se celebró la vista oral del juicio, el día 9 de diciembre de 2009, pues la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, entró en vigor seis meses más tarde, esto es, en mayo de 2010, lo que la hacía inaplicable en la fecha del juicio.

En cualquier caso, el apartado 4 de la referida norma dispone que " cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudieran utilizar por cualquier causa, el Secretario Judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesario, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas ".

Ello significa que el nuevo precepto no excluye la posibilidad de prescindir de la grabación del juicio cuando los medios técnicos de registro no pudieran utilizarse por cualquier causa, en cuyo caso la elaboración de un acta por parte del Secretario suplirá la carencia de medios del juzgado con el fin de que no se suspenda la vista oral, operando así con el sistema tradicional en tanto no se disponga de los instrumentos necesarios.

De otra parte, y en lo que respecta a las omisiones que, según los recurrentes, presenta el acta del juicio en relación con las pruebas practicadas en el plenario, la propia parte interesada tiene la posibilidad de evitar en el curso de la vista oral la existencia de tales omisiones mediante dos modalidades de intervención. O subrayando puntualmente los datos relevantes que afloren en el curso de la práctica de la prueba al efecto de que el Secretario los recoja en el acta, o solicitando al final de cada sesión, una vez extendida el acta, que se solventen las omisiones que perciba en su contenido, poniéndolas de manifiesto para que figuren en el acta. Y en el caso de que el Tribunal no accediera a ello, tendría que formular la correspondiente protesta para que conste a los efectos del correspondiente recurso.

Al parecer, la acusación particular no adoptó ninguna de las dos medidas indicadas, por lo que carece de coherencia que ahora se queje de las posibles omisiones del acta del juicio cuando estuvo en su mano solucionar el problema en el momento pertinente.

En la misma dirección hemos de pronunciarnos con respecto a la queja atinente a las deficiencias de las fotocopias del acta que se le entregaron. Y es que si éstas presentaban algunas zonas oscuras y otras cortadas tenía que ponerlo en conocimiento de la Sala. Y si en las nuevas fotocopias no se corregían las deficiencias denunciadas debido a que, según la secretaría de la Sala, carecían de medios técnicos para confeccionar unas fotocopias de mayor calidad, siempre le quedaba a la parte la opción de copiar a mano los datos concretos del acta que le interesaban y complementar o suplir de esa forma la carencia de medios que, según se da a entender, sufría el Tribunal.

Lo que no cabe, obviamente, es que debido a las deficiencias de unas fotocopias del acta de la vista oral del juicio se declare la nulidad de actuaciones y se retrotraiga el trámite procesal a un momento precedente para volver a sustanciar el recurso. Antes de ello, tal como se ha argumentado, la parte tenía varias medidas alternativas que podían suplir las deficiencias de que ahora se queja.

Así las cosas, se desestima el presente motivo de impugnación.

1. Bajo el ordinal segundo, y por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., se denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación evidente del juzgador.

Según la parte recurrente, no debió acogerse como probado que " el día 24 de Junio de 1999 Promociones y Construcciones Cartaya, representada por su Administrador Unico, el Sr. Gervasio, y Bovedillas Doñana S. L., representada igualmente por su Administrador Único, D. Juan, celebraron un Contrato Privado de Compraventa en virtud del cual la primera Sociedad adquiría una finca rústica sita en el termino municipal de Almonte e inscrita en el Registro de la Propiedad de La Palma del Condado bajo el numero NUM003, estableciéndose como precio el de 25.000.000 pts, entregándose en dicho acto la suma de 500.000 pts en concepto de señal y parte del pago, librándose tres Letras de Cambio por un valor de

4.500.000, 5.000.000 y 15.000.000 respectivamente y con fecha de vencimiento todas ellas para el día 8 de Julio de 1999".

Alegan los acusadores particulares que el contrato de compraventa que se refiere en ese hecho probado es simulado, ya que tenía como único efecto el desposeer a los querellantes de su vivienda, generando una deuda contractual ficticia que iba a acabar ejecutándose sobre el inmueble de aquéllos a través de un procedimiento civil fraudulento.

Para sostener su tesis incriminatoria sobre la estafa procesal y constatar el error de hecho cita la parte recurrente los siguientes documentos: la certificación del registro mercantil de Huelva relativa a la sociedad vendedora que administraba el querellado Cristóbal Carrasco (folios 347 y 405); el certificado emitido por Caja de Ahorros El Monte, de fecha 16 de mayo de 2003, en relación con la cuenta corriente abierta en la referida entidad bancaria a nombre de "Promociones y Construcciones Cartaya, S.L.", en la que tenía firma autorizada el precitado querellado (folio 494); el contrato de compraventa privado de 24 de junio de 1999 (folios 391 a 393); las tres letras de cambio que se emitieron con motivo de la estipulación de ese contrato de compraventa, que después resultaron impagadas (folio 123); y la escritura de agrupación y cesión de solar por vivienda futura de fecha 13 de febrero de 1990 (folios 93 a 98), que se extendió con motivo de la aportación que los querellantes realizaron a "Promociones y Construcciones Cartaya, S.L." a cambio de la nueva vivienda de la CALLE000, de Cartaya, bien inmueble que habría sido el objeto del intento de defraudación.

2. Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

   1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. b) El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

   4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Pues bien, los documentos anteriormente reseñados que cita en su escrito de recurso la parte recurrente tienen, sin duda, naturaleza documental y no se trata de meras declaraciones personales documentadas ni de diligencias periciales como sucede en no pocos supuestos en que se acude al art. 849.2º de la LECr . Ahora bien, lo que no se cumplimenta en cambio, y así lo alega el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, es la exigencia de que se trate de documentos literosuficientes o autosuficientes para demostrar de forma directa el error fáctico de la Sala de instancia. Y lo mismo debe decirse con respecto al requisito de que se trate de documentos que no figuren contradichos por otras pruebas. En este caso sí figuran cuestionados por las manifestaciones vertidas en el juicio por los acusados y también por la documentación relacionada con la compraventa del bien inmueble rústico estipulada por ambos contratantes.

   A ello debe sumarse que en el presente caso concurren pruebas personales entremezcladas con otras de carácter documental. Las pruebas personales se centran en las manifestaciones prestadas en la vista oral del juicio por los propios acusados, manifestaciones en las que, según la sentencia de instancia, los querellados se mostraron "indignados" por la acusación que pesaba sobre ellos, arguyendo que el contrato de compraventa del terreno rústico era real, pues tenía como objetivo, al parecer, la instalación de una nave en el solar para el almacenamiento de fresas. La Audiencia estimó que sí existía un negocio jurídico subyacente que determinó el nacimiento de las cambiales que acabaron siendo impagadas, derivando el impago en un juicio ejecutivo en el que se decretó el embargo del patrimonio de "Promociones y Construcciones Cartaya, S.L.", que estaba constituido sustancialmente por la vivienda de los querellantes-recurrentes.

   A este respecto, conviene incidir en que la existencia de pruebas personales tiene especial relevancia cuando se trata de anular una sentencia absolutoria, pues no conviene olvidar los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras ). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

   Si esa es la doctrina restrictiva que se está aplicando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para revisar la apreciación de las pruebas personales por los tribunales de apelación cuando se impugnan sentencias absolutorias, ha de entenderse, en buena lógica procesal, que la restricción será todavía mayor cuando se trate de controlar el valor de las pruebas personales mediante un recurso de casación.

4. Los argumentos precedentes ya serían de por sí suficientes para impedir que prosperen las tesis incriminatorias de la parte recurrente. Sin embargo, también conviene añadir algún argumento a mayores referente a los indicios incriminatorios que especifican en el recurso los impugnantes.

   Según la acusación particular, estaríamos ante un delito de tentativa de estafa procesal porque, valiéndose de un contrato de compraventa simulado de un bien inmueble rústico, se habría creado una deuda ficticia entre ambos acusados con el fin de ejecutarla sobre el patrimonio social de "Promociones y Construcciones Cartaya, S.L.", constituido por la vivienda de los querellantes, y repartirse así el importe del valor de ésta entre los dos querellados-acusados.

   Y para reafirmar y avalar su versión fáctica especifican varios indicios. En concreto, y en primer lugar, la cuenta corriente de "Promociones y Construcciones Cartaya, S.L.", con respecto a la cual se alega que fue abierta con motivo de la estipulación del contrato simulado y en la que nunca hubo más de 600 euros, dinero claramente insuficiente para hacer frente al importe de las letras de cambio, cifrado en 24.500.000 pesetas.

   También se aporta el dato de que las letras de cambio fueron presentadas al cobro por ventanilla y no a través de la Cámara de Compensación, con el fin de evitar los gastos que ello conllevaría con respecto a un contrato inexistente.

   Aduce asimismo la acusación particular que "Promociones y Construcciones Cartaya, S.L." llevaba seis años sin actividad comercial ni económica alguna cuando realizó la operación de compra del terreno rústico de Almonte.

   Se esgrime también como indicio incriminatorio que el terreno se hallaba ubicado en una zona rústica donde era imposible con arreglo a la normativa urbanística edificar nave industrial alguna. Por lo cual, el teórico objetivo de establecer un negocio de fresas con su correspondiente almacén se difuminaría como base del contrato de compraventa.

   También destacan los recurrentes el hecho de que el acusado Gervasio se pusiera en rebeldía en el juicio ejecutivo civil, actitud que interpretan como connivencia con el demandante que ahora figura como coacusado, Juan .

   Y la misma conducta de confabulación aprecian en el comportamiento de Gervasio con motivo de la diligencia de embargo practicada en su domicilio a la hora de reseñar el patrimonio de "Promociones y Construcciones Cartaya, S.L." que podía ser objeto de embargo.

   También les resulta extraño y poco explicable que la demanda civil fuera presentada en un Juzgado de Sevilla en lugar de interponerla en los juzgados que corresponden al domicilio donde viven los querellantes y el querellado Gervasio . Como igualmente les parece muy significativo en contra de los acusados el hecho de que el demandante civil y acusado en este proceso penal Juan embargara en el juicio civil el terreno rústico vendido que todavía figuraba a su nombre.

   Pues bien, todos estos indicios que reseña la parte recurrente en su escrito de impugnación no cabe duda que tienen relevancia incriminatoria. Ahora bien, lo cierto es que la Audiencia no hace referencia alguna a la mayor parte de los mismos en la sentencia recurrida. Ni en el relato fáctico ni en la motivación probatoria y jurídica. Se limita prácticamente a tratar el indicio relativo a la diligencia de embargo y también a recoger algunos aspectos de los debates sustantivos y procesales atinentes a la propiedad de la vivienda de los querellantes. Pero sobre los restantes hechos indiciarios que resalta la acusación particular, el Tribunal de instancia se limita a responder de forma genérica que no son auténticos indicios incriminatorios sino meras sospechas, pero sin referirse concretamente ni a unos ni a otras.

   Desde esta perspectiva, y puesto que la mayor parte de los indicios sí aparecen reseñados en el relato de hechos del escrito de calificación de la acusación particular, se aprecia un importante déficit de motivación de la sentencia de instancia que pudiera entrañar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ahora recurrente. Sin embargo, esa vulneración, que podría determinar la nulidad de la sentencia con el fin de que fueran solventadas en una nueva resolución las omisiones que hemos apuntado, no ha sido alegada por la parte recurrente. Ésta ha denunciado la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por posibles deficiencias del acta del juicio que carecen de relevancia a los efectos de una nulidad, pero en cambio no denunció esta otra posible conculcación que sí tiene mayor consistencia por afectar a las exigencias de motivación de la sentencia de instancia. La falta de alegación como motivo del recurso de ese déficit de motivación impide desde luego a esta Sala entrar a examinar la posible vulneración que se vislumbra en la resolución impugnada.

   Por último, y dentro de este mismo apartado, también llama la atención que hayan quedado sin esclarecer las razones por las que la acusación particular no elevó a escritura pública e inscribió en el registro de la propiedad a su nombre su vivienda de la CALLE000, puesto que la compra se remonta al año 1990, es decir, nueve años antes de que surgiera el problema con el contrato que se tilda de simulado de los querellados. Los querellantes atribuyen la falta de formalización de la compra de la vivienda a Gervasio y éste se la atribuye a los querellantes, pero el tema quedó también sin esclarecer.

   A tenor de todo lo que antecede, no procede modificar en esta instancia el relato de hechos probados de la Audiencia, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer y último motivo del recurso se alega, por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 250.1.1º, 2º y 6º del C. Penal, por no haberse apreciado el tipo penal de la estafa procesal.

Para que el motivo prosperara tenía que haberse acogido, obvio es decirlo, el motivo anterior y haberse modificado el relato fáctico de los hechos en el sentido que postulan los recurrentes. Es decir, tenía que haberse declarado probado que los acusados estipularon un contrato simulado de compraventa de un terreno rústico con el fin defraudar a los querellantes en el curso de su ejecución, de modo que una vez incumplido, procediera acudir a la vía civil y embargar la vivienda de los recurrentes y ejecutarla después en beneficio de ambos imputados. Sin embargo, como tales presupuestos fácticos no se han asumido como ciertos, no cabe subsumir la conducta de los acusados en el art. 250 del C. Penal ni condenarlos por el intento de esta procesal que le atribuye la parte recurrente.

El motivo no puede por tanto ser atendido.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. FALLO Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Emiliano y Sandra

contra la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, de fecha 11 de diciembre de 2009, dictada en la causa seguida por delito de estafa procesal, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.