STS 680/2010, 14 de Julio de 2010

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha14 Julio 2010
Número de resolución680/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Tomás, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que le condenó por delito de posesión y difusión de pornografía con menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Olmos Gómez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Estepa incoó procedimiento abreviado con el nº 3 de 2.009 contra Tomás, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que con fecha 5 de octubre de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: A finales de julio de 2006 y a raíz de la denuncia de un ciudadano que, bajo el título "100 greatest metal albums.pantera.megadeth.metalica.mor-bigangel.deicide" que pensaba de música "heavy", se había descargado con el programa Emule un archivo con numerosas fotografías y vídeos de material pornográfico con menores de edad, la Guardia Civil inició una investigación para identificar a aquellos usuarios de la referida red que tanto descargaran como facilitaran la descarga del referido archivo; en el curso de tal investigación, comprobaron que el día 31 de octubre siguiente un usuario identificado con el nick " Faustino ", accediendo a Internet con la IP NUM000, había descargado tal archivo pero con el nombre "hardcore-pthc-kinder-r@ygold.zip", resultando que la conexión se realizaba a través del teléfono NUM001, contratado en su día por Tomás e instalado en la PLAZA000 nº NUM002 de Aguadulce (Sevilla). El tan citado archivo informático era, en realidad, el resultado de haber comprimido cuatro carpetas que contenían un total de 1507 archivos tanto de fotografías como vídeos claramente pornográficos en que se utilizaban menores de edad, algunos de ellos palmariamente de menos de 13 años e incluso en algunos supuestos bebés de pocos meses. El 2 de marzo de 2007 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santoña (Cantabria), que entonces conocía de la causa, dictó auto acordando la entrada y registro en el domicilio de Tomás, que se practicó el siguiente día 6 con intervención del Secretario Judicial del Juzgado exhortado de Estepa y en presencia del propio interesado; en el dormitorio del mencionado Tomás se encontraba un ordenador de sobremesa de su propiedad, encendido en aquel momento y con el programa "Emule" funcionando, de modo que estaba descargando archivos con contenidos de pornografía infantil y al tiempo permitiendo la descarga por otros usuarios de numerosos archivos del mismo contenido que acumulaba en la carpeta "incoming", también fueron intervenidos un total de sesenta soportes CD que tenían grabados archivos similares, hasta un total de 15355 imágenes y 207 vídeos, con escenas de sexo explícito, felaciones y penetraciones en que participan menores, e incluso algunos de tales soportes tiene escrito un nombre alusivo a la edad y sexo de los menores que en dichas escenas aparecen ("Girl 11", "Girl 12", "Russian Boys", ...). Los archivos de la carpeta incoming, en número superior a 40 en el momento del registro, tenían también nombres claramente alusivos a su contenido e incluso a la edad de los menores que aparecen en ellos, tales como "Young Video Models-Vera (13yo)", "Webcam-15yo Weaver cums", "PED 12yo British Boy

    ..., "Lolita", etc; en el disco duro del referido ordenador fueron hallados igualmente más de 48.000 archivos con similar contenido y nombres parecidos. Todos esos archivos los había obtenido Tomás de forma deliberada a través de Internet y mediante el ya mencionado programa Emule, cuya filosofía es precisamente la de compartir archivos entre los distintos usuarios, hasta el punto de que cuantos más archivos se pongan a disposición de los restantes usuarios con mayor facilidad y velocidad pueden procederse a la propia descarga, y de hecho la pantalla de tal progama muestra, entre otros, sendos iconos en que se refleja la velocidad de descarga del propio usuario y la de "subida" de los restantes usuarios que están accediendo a los archivos compartidos, por lo que necesariamente estuvo difundiendo a terceros, con conocimiento de su contenido, no ya sólo los archivos que al tiempo del registro se encontraban en la carpeta "incoming" sino también, durante al menos cierto tiempo, la totalidad de los que había descargado, ya que este mecanismo es inherente al funcionamiento del programa, tal y como se advierte a los usuarios.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a D. Tomás, como autor penalmente responsable de un delito de posesión y difusión de pornografía con menores, ya definido, a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, condenándole asímismo al pago de las costas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Tomás, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Tomás, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la L.O.P.J . en relación con el art. 24 C.E ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, en franca relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. Por infracción precepto constitucional al no haberse respetado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 C.E . en relación con el art. 9.3 del texto constitucional en materia de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad y el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art.

    24.2 de la C.E ., suponiendo la indebida aplicación del art. 189.1 b) del C. Penal ; Segundo.- Por infracción de ley, concretamente en el número primero del art. 849 L.E.Cr . por haberse infringido el art. 189.1.b) del C. Penal, por aplicación indebida; Tercero.- Se funda en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número uno inciso primero y segundo, del art. 851 L.E.Cr.; Quinto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número 3 del art. 851 L.E.Cr ., cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de julio de 2.010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia condenó al acusado como autor criminalmente responsable de

un delito de posesión y difusión de pornografía con menores, del art. 189.1 b) C.P ., a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

El acusado interpone recurso de casación contra la sentencia condenatoria formulando un primer motivo en el que se alega la vulneración, entre otros, del derecho constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 C.E.

El grueso de la reclamación casacional se centra en la afirmación de que se ha condenado al acusado "sin que haya existido en el juicio oral prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan obtenida con todas las garantías", toda vez que el material pedófilo incautado y que constituye el elemento material del delito se produjo en una diligencia de entrada y registro domiciliario efectuado sin conocimiento, consentimiento y presencia del titular y propietario de la vivienda donde viven junto al acusado, sus padres.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. En primer lugar, porque la irregularidad que señala el recurrente no supondría -de existir- ninguna infracción de orden constitucional bajo la que se cobija el motivo. El registro domiciliario será constitucionalmente legítimo siempre que se produzca con consentimiento del afectado líbremente expresado, o, en su defecto, mediante autorización judicial debidamente motivada. A partir de aquí, las deficiencias o irregularidades que se produzcan en la ejecución de dicha diligencia carecerán de relevancia constitucional y lo serán únicamente de legalidad ordinaria.

Pero el reproche no tiene razón de ser. Ningún precepto de la L.E.Cr. de los que regulan esta materia menciona al titular del domicilio, y mucho menos al titular como propietario de la vivienda según la legislación civil. El art. 569 dispone que "el registro se hará a presencia del interesado ...." estando

firmemente consolidada la doctrina de que, en lo que atañe al derecho a la intimidad que es el fundamento del derecho a la inviolabilidad del domicilio, "interesado" es cualquier persona que more o habite en el domicilio objeto del registro y, por consiguiente, tanto dá que la diligencia se lleve a cabo con la presencia del titular dominical, como con la de cualquier otra persona que tenga allí establecida su morada habitual -incluso transitoria-.

Como con toda razón expresa la sentencia objeto de este recurso lo determinante no es quién sea el propietario civilmente del inmueble, que pudiera ser incluso desconocido o una persona jurídica cuya presencia es del todo desproporcionado exigir, sino quién sea el morador cuya intimidad va a ser sacrificada en razón de su indiciaria conexión con un hecho delictivo de especial gravedad; es por ello que el art. 569 de la L.E.Cr . dispone que "el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente", interesado que no puede identificarse con propietario pues será necesariamente aquél que mora o reside en la vivienda en cuestión y cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con tal diligencia; si a estas consideraciones unimos, además, que únicamente se registró el dormitorio del hoy acusado y no otras dependencias del inmueble, que todo lo intervenido ha sido reconocido como de su exclusiva propiedad y uso por tal acusado, que también admite que efectivamente aquél era su domicilio habitual, no cabe sino concluir que la defensa parece haberse atribuido una extraña legitimación para denunciar en nombre del padre del acusado -que obviamente no es parte en el presente proceso- una pretendida vulneración de su intimidad domiciliaria que ni siquiera concreta en qué consistiera.

Alude también el recurrente, si bien de manera muy tangencial y sin ninguna otra argumentación, a la afectación del registro domiciliario "al derecho de defensa con la debida contradicción". Y ahí se queda. Pero el reproche, además de retórico por absoluta falta de desarrollo, es huero. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido la necesidad de que el sospechoso, detenido, asista personalmente a la práctica del registro de su domicilio, so pena de nulidad de la diligencia y del resultado derivado de ella.

Pero ocurre que en el caso examinado, el acusado ni se encontraba detenido cuando se realizó el registro, y, además, estuvo presente en el mismo.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el mismo motivo se denuncia la vulneración del art. 18.1 y 3 C.E . que garantizan el secreto de las comunicaciones, aduciendo que los agentes de la Guardia Civil comenzaron las investigaciones a raíz de la denuncia de un particular, consiguiendo por medios extrajudiciales el IPS del acusado, para lo que -sostiene- era precisa autorización judicial, lo que no acaeció en el caso actual. A tal fin invoca diversas disposiciones legales y, en particular, se acoge a la normativa de la Ley nº 25/07 de 18 de octubre de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación, dictada en desarrollo de la Directiva de la U.E. 2006-24 C.E. del Parlamento Europeo del Consejo de 15 de marzo del mismo año tiene por objeto imponer la obligación a los operadores de Telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por éstos, entendiendo por tales agentes los pertenecientes a los Cuerpos policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la Dirección de Vigilancia aduanera. Esta ley exige para la cesión de estos datos, con carácter general, la autorización judicial previa, y entre los datos que deben conservar figura el que es objeto del proceso que nos ocupa (los datos que deben ser custodiados por los operadores de telecomunicaciones están ampliamente descritos en su art. 3º ).

La cuestión que plantea el recurrente ya ha sido objeto de estudio en diversas resoluciones de esta Sala, entre las que destaca por su rigor y solidez jurídica la STS nº 739/2008, de 12 de noviembre y las que en ella se citan, a cuyo tenor en punto a los rastreos informáticos realizados por la policía judicial, la STS 236/2008, de 9 de mayo, ya apuntó que "visto el panorama jurisprudencial y legislativo y trasponiéndolo al caso que nos ocupa se puede concluir lo siguiente:

  1. los rastreos que realiza el equipo de delitos telemáticos de la Guardia Civil en Internet tienen por objeto desenmascarar la identidad críptica de los IPS ( Internet protocols ) que habían accedido a los "hush" que contenían pornografía infantil. El acceso a dicha información, calificada de ilegítima o irregular, puede efectuarla cualquier usuario. No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma. La huella de la entrada queda registrada siempre y ello lo sabe el usuario.

  2. entender que conforme a la legalidad antes citada (...) se hace preciso, sin embargo, acudir a la autorización del juez instructor para desvelar la identidad de la terminal, teléfono o titular del contrato de un determinado IP, en salvaguarda del derecho a la intimidad personal ( habeas data ).

Consecuentemente quien utiliza un programa P2P, en nuestro caso EMULE, asume que muchos de los datos se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos por la policía, datos públicos en internet, no se hallaban protegidos por el art. 18-1º ni por el 18-3 C.E . (de la Sentencia citada, que aquí se aplica igualmente).

En el mismo sentido, tratando de los rastreos informáticos policiales, la STS 292/2008, de 28 de mayo

, ya declaró que cuando la comunicación a través de la Red se establece mediante un programa P2P, como en el EMULE o EDONKEY, al que puede acceder cualquier usuario de aquélla, el operador asume que muchos de los datos que incorpora a la red pasen a ser de público conocimiento para cualquier usuario de Internet, como, por ejemplo el I.P., es decir, la huella de la entrada al programa, que queda registrada siempre. Y fue este dato, el I.P. del acusado, el que obtuvo la Guardia Civil en su rastreo de programas de contenido pedófilo, dato que -conviene repetir y subrayar- era público al haberlo introducido en la Red el propio usuario -el acusado- al utilizar el programa P2P. Por ello, no se precisa autorización judicial para conocer lo que es público, y esos datos legítimamente obtenidos por la Guardia Civil en cumplimiento de su obligación de persecución del delito y detención de los delincuentes, no se encuentran protegidos por el art.

18.3 C.E .

Porque, debe recordarse, continúa la Sentencia citada, el I.P. del acusado que averiguó la Guardia Civil, no identifica la persona del usuario, lo que hace necesario para conocer el número del teléfono y titular del contrato la autorización judicial, que es lo que se hizo aquí. Y si, como ha quedado razonado, la obtención por la Guardia Civil del I.P. del acusado -única actuación policial en todo el procedimiento de investigación no controlada y dirigida por la Autoridad judicial-, no ha quebrantado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 C.E ., debemos ahora enfocar el problema desde la perspectiva de las disposiciones legales que tienen por finalidad desarrollar la protección de la intimidad de las personas que consagra el art. 18.1 C.E ., y, en concreto, la protección de datos personales que afecten a esa intimidad. En este ámbito destacan la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de 21 de diciembre de 2007, que entró en vigor el 31 de marzo de 2.008, y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y su Reglamento de 15 de abril de 2005, de cuya normativa parece inferirse que la identificación del titular de una determinada terminal telefónica o usuario de Internet, únicamente podrá obtenerse legalmente con el consentimiento del afectado o por autorización judicial. Esto es lo que acaeció en el caso examinado, como ya se ha dicho, cuando, averiguado el Internet Protocol de quien obtenía el material pedófilo, mediante el rastreo policial del espacio público, las subsiguientes actuaciones de identificación y localización de quien tenía asignado ese I.P. se llevaron a cabo bajo control judicial. No cabe negar que la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos Relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, da un paso de gigante -excesivo o desmesurado según la doctrina científica especializada-, al desarrollar la Directiva de la Unión Europea 2006-24 C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo. Esta Ley tiene por objeto imponer la obligación a los operadores de telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por éstos, entendiendo por tales agentes los pertenecientes a los Cuerpos Policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la Dirección de Vigilancia Aduanera. Esta Ley exige para la cesión de estos datos, con carácter general, la autorización judicial previa y entre los datos que deben conservar figura el que es objeto del proceso que nos ocupa, es decir "la identificación del usuario asignada" en el acceso a Internet, como expresamente establece el art. 3.a.2º.i ), así como "el nombre y dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de protocolo de Internet (I.P.), una identificación de usuario o un número de teléfono". Por su parte, el art. 7 (procedimiento de cesión de datos) determina que los datos a los que se refiere el art. 3 necesitarán una resolución judicial para su cesión a los funcionarios policiales, con lo que, en principio, parece claro que la obtención del I.P. se encuentra sometida a esta exigencia, lo cual no resulta muy congruente con el hecho tantas veces repetido en esta resolución de que la obtención de ese dato por los servicios policiales se produjo lícitamente, con lo cual la incongruencia se convierte en absurdo cuando se requiere por la norma una autorización judicial para acceder a un dato que el propio interesado ha permitido ser de público conocimiento. Cuestión distinta será en los supuestos en los que en las diligencias de investigación desarrolladas por las Fuerzas y Cuerpos Policiales en la persecución de actividades delictivas de cualquier naturaleza para cuyo progreso sea necesario conocer el IP (o el número telefónico) de una determinada persona que hasta el momento es desconocido, se tenga que acatar esa exigencia legal. Como aquí hemos hecho en el supuesto de autos, abundando y compartiendo el criterio establecido en la Sentencia de esta Sala nº 1797/2007, de 9 de mayo . Añádase a lo expuesto que, en cualquier caso, la referida Ley que contiene esa novedosa exigencia no estaba en vigor al tiempo de la investigación realizada por el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil, que se desarrolló a partir de julio de 2.006 a raíz de la denuncia de un ciudadano que, bajo el título "100 greatest metal albums.pantera.megadeth.metalica.mor-bigangel.deicide" que pensaba de música "heavy", se había descargado con el programa Emule un archivo con numerosas fotografías y vídeos de material pornográfico con menores de edad, la Guardia Civil inició una investigación para identificar el I.P. de aquellos usuarios de la referida red que tanto descargaran como facilitaran la descarga del referido archivo; en el curso de tal investigación, comprobaron que el día 31 de octubre siguiente un usuario identificado con el nick " Faustino ", accediendo a Internet con la IP NUM000, había descargado tal archivo pero con el nombre "hardcore-pthc-kinder-r@ygold.zip", resultando que la conexión se realizaba a través del teléfono NUM001, contratado en su día por Tomás e instalado en la PLAZA000 nº NUM002 de Aguadulce (Sevilla), datos estos obtenidos a raíz del requerimiento de la Autoridad judicial a las operadoras, a instancias de los funcionarios policiales, con lo que la obtención de los datos identificativos del acusado fue absolutamente legítima. El tan citado archivo informático era, en realidad, el resultado de haber comprimido cuatro carpetas que contenían un total de 1507 archivos tanto de fotografías como vídeos claramente pornográficos en que se utilizaban menores de edad, algunos de ellos palmariamente de menos de 13 años e incluso en algunos supuestos bebés de pocos meses.

Este reproche debe también ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo se funda en la infracción de ley, concretamente en el número primero del art. 849 L.E.Cr . por haberse infringido el art. 189.1.b) del C. Penal, por aplicación indebida.

Se alega que en el relato fáctico no concurre el elemento subjetivo del delito de "difusión" del material pornográfico intervenido, al no constar acreditada la conciencia y voluntad de difundir, distribuir o exhibir dicho material, sosteniendo que el acusado es una persona con conocimientos informáticos mínimos y que desconocía que en ese programa EMULE, al mismo tiempo que se produce la descarga, se lleva a cabo el intercambio de archivos.

El motivo no puede prosperar.

Una de las modalidades de la conducta típica es la distribución o exhibición de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad. También la producción o la venta de ese material. Pero también es típico "facilitar" la difusión o la exhibición de esas imágenes que, en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido.

El juicio de inferencia del Tribunal sentenciador sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo no admite réplica en cuanto a su acierto y fundamento de racionalidad, extremos ambos que no son objeto de cuestionamiento por el recurrente de manera específica. Explica la sentencia que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo, el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

De este modo, el usuario que instala el referido programa no puede ignorar tal forma de funcionar, única que explica el fácil acceso y descarga de tan elevadísimo número de archivos a través de Internet, que son puestos por cada usuario a disposición de los restantes; y el acusado no es desde luego tan ignorante de su funcionamiento como pretendió hacer ver en el plenario, no ya sólo porque conoce la funcionalidad de tales redes o programas (admitió ante la Guardia Civil y en el Juzgado que tiempo atrás tuvo instalado otro de la misma naturaleza denominado Kazaá) sino también porque fue capaz de introducir su propio "nick" o alias ( Faustino ) en sustitución del que aparece por defecto, lo que supone acceder a ciertas herramientas del programa y un mínimo manejo del mismo tal y como se sigue del mero examen de la pantalla capturada por la Guardia Civil obrante al folio 466 en la que se advierten las opciones de configuración seleccionadas por el acusado, amén de que finalmente la propia pantalla del programa no deja lugar a dudas cuando refleja expresamente no sólo la velocidad a que el usuario está obteniendo archivos de otros miembros de la red ("descarga" sino también la velocidad a que otros usuarios están obteniendo los archivos que dicho usuario tiene compartidos en la carpeta "incoming", y basta examinar la captura de pantalla obtenida durante el registro (folios 466 a 469, destacando que incluso aparece la mención "clientes en cola") para advertir que efectivamente así es, a lo que aún podemos unir el hecho reconocido de que sea el propio acusado el que seleccionaba los distintos archivos que grababa en los CD, lo que también requiere su propio programa informático (declaró que utilizaba Nero) y ciertos conocimientos, sin que podamos acabar este razonamiento sin mencionar al menos también como dato relevante que apunta en esa misma dirección la profesión del acusado, Policía Local, que exige un cierto nivel cultural.

De este modo, el mero uso del programa Emule, el elevadísimo número de archivos intervenidos (lo que evoca necesariamente un nivel también muy alto de archivos compartidos con terceros), los al menos básicos conocimientos informáticos acreditados en el acusado y el tan execrable como evidente contenido de esos archivos claramente identificados por nombres alusivos a la corta edad de sus víctimas protagonistas, terminan dibujando una conclusión fáctica claramente incriminatoria del acusado en cuanto el mismo se descargaba voluntariamente de Internet fotografías y vídeos pornográficos en que se utilizaban menores de edad aún a costa y a sabiendas de que simultáneamente estaba distribuyendo a terceros ese mismo material, conclusión a la que no obstan ningún otro medio probatorio más allá de los meros alegatos del acusado huérfanos del mínimo respaldo probatorio.

Esta conclusión viene avalada, entre otras, por la STS nº 797/2008, de 27 de noviembre que analiza el conocimiento del efecto difusor del uso del programa EMULE. Menciona esta resolución como en el supuesto que examina "en el momento de la intervención policial, el acusado se encontraba en acto de simultánea descarga y transferencia de archivos de esa naturaleza" pornográfica. Y explica que poco razonable parece estimar que quien acude a la utilización de un programa como el dicho, ignore el efecto de transmisión a terceros usuarios de los archivos que se colocan en la red. Y menos aún que tal difusión no es aceptada voluntariamente por el mismo.

Así lo hemos entendido en casos similares de los que ya tuvimos ocasión de conocer como lo son los resueltos en las Sentencias de 6 de noviembre de 2007 en cuyo caso el acusado tampoco se limitaba por tanto a participar como visitante u observador de páginas, sino que las obtenía, las preparaba y las suministraba al grupo, lo que facilitaba el acceso a muchas más personas o usuarios de la red. Multiplicando así el efecto de la distribución, exhibición y difusión que el Código Penal castiga, siendo, por tanto, un eslabón más dentro de la cadena de actos del conjunto o ciclo de la "explotación" del material pornográfico que el tipo penal proscribe.

Criterio que se reiteró en el caso de la Sentencia nº 921 de 2007, de 6 de noviembre, en el que el programa utilizado era el similar conocido como Edonkoney. Porque, como allí advertimos, en estos programas cuando el usuario busca pornografía infantil y la baja a su ordenador, a su vez la está difundiendo y compartiendo con otros usuarios, siendo este sistema de beneficio creciente, de modo que cuantos más ficheros comparta más facilidades tendrá a la hora de descargar contenidos en su propio ordenador. Por ello cada uno de tales usuarios tiene interés en compartir sus colecciones con otros partícipes de la misma red .

Como en ese caso, en el que ahora juzgamos, también se ha podido conocer por prueba directa que el acusado mantenía en el disco duro de su ordenador "varios archivos" grabados en distintas fechas anteriores, y que eran de contenido pornográfico.

Y como en esa Sentencia, debemos concluir que: Nos hallamos ante una distribución de material indudablemente pornográfico, pues distribución es ese sistema automático de intercambio a través de la red Edonkey, al que antes nos hemos referido . Sin otra diferencia que programa usado que en este caso era el E-mule.

Y, la misma doctrina sostuvimos en el caso de la Sentencia 292 de 2008, de 28 de mayo, en la que considerábamos que esos programas se caracterizan por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P), en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos, se permite a terceros la descarga de los archivos propios.

Tal sistema de funcionamiento aleja, reiteramos cualquier duda sobre la voluntariedad consciente de difundir los archivos cuyo contenido se deja expuesto y, por ello debemos rechazar el único motivo del recurso.

CUARTO

El siguiente motivo denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º

L.E.Cr ., consistente en que no debió tenerse por probado que el acusado se encontraba difundiendo el material pedófilo.

El motivo es de todo punto infundado.

En primer lugar, porque el documento en que se apoya la censura casacional es el informe Técnico Policial de 25 de junio de 2.007, que carece a todas luces de la literosuficiencia necesaria para acreditar lo que el recurrente sostiene. En realidad es lo contrario. Como señala el propio motivo, aquél concluye: 1) "en los soportes analizados se han localizado archivos fotográficos conteniendo desnudos con escenas de carácter sexual en los cuales aparecen supuestos menores". 2) En el momento del registro domiciliario se encontraba funcionando el programa de intercambio (p2p) denominado emule, y en sus opciones de compartidos y la carpeta Incoming (se significa que estos ficheros están a disposición de cualquier persona), se localizaron archivos siendo estas imágenes de niños menores de 13 años en su gran mayoría, e incluso bebés".

Por otra parte, el propio acusado el que, según expone la sentencia "no niega la realidad de la existencia de los archivos descritos en los hechos probados, tanto en el disco duro de su ordenador, como en los soportes CD intervenidos en su dormitorio, y tampoco niega que era el propietario y único usuario del ordenador y línea ADSL allí instalados y que todos esos archivos habían sido obtenidos por él vía Internet a través del programa Emule", que no es sino un sistema de archivos compartidos entre los múltiples usuarios que al mismo se conectan, tradicionalmente ya conocidos como P2P.

El motivo se desestima.

QUINTO

Los dos últimos motivos se formulan por quebrantamiento de forma. El uno, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados, existiendo "claras contradicciones con lo manifestado por las partes en las actuaciones, lo relatado en el acto del juicio y lo recogido en los escritos de acusación y defensa".

Respecto a la falta de claridad que se reprocha al relato histórico, basta la lectura del "factum" para verificar la inconsistencia del reparo, pues resulta patente que la narración probatoria no adolece de oscuridades o ambigüedades que hagan incomprensible lo que allí se describe.

En relación con la alegada contradicción, el recurrente debe saber que este vicio de forma debe producirse en los supuestos de "contraditio in terminis" entre los hechos consignados en el "factum", por utilizarse vocablos, expresiones o pasajes de naturaleza fáctica absoluta y gramaticalmente incompatibles y antitéticos entre sí, anulándose recíprocamente y creando un vacío histórico que impide su calificación jurídica. Nada de esto se aprecia en el caso analizado, como es de ver, y, en consecuencia, ambos motivos deben ser desestimados.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Tomás contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, de fecha 5 de octubre de 2.009, en causa seguida contra el mismo por delito de posesión y difusión de pornografía con menores. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

117 sentencias
  • SAP Albacete 336/2012, 17 de Diciembre de 2012
    • España
    • 17 Diciembre 2012
    ...que generalmente habrá de consistir en un análisis de los conocimientos informáticos y de este tipo de programas". Como señala la STS 680/2010, de 14 de julio, cuando el acusado lo que ha hecho ha sido "facilitar" la difusión o exhibición de las imágenes a través del programa eMule, en lo q......
  • SAP Álava 209/2013, 19 de Junio de 2013
    • España
    • 19 Junio 2013
    ...de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido. ( STS num. 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su......
  • SAP Madrid 153/2021, 30 de Marzo de 2021
    • España
    • 30 Marzo 2021
    ...conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, esta......
  • SAP Barcelona 423/2022, 14 de Junio de 2022
    • España
    • Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 10 (penal)
    • 14 Junio 2022
    ...o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio ). Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempr......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
7 artículos doctrinales
  • Jurisprudencia Penal (Parte II)
    • España
    • Derecho Civil, Penal Sustantivo y Procesal. Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia Penal
    • 29 Mayo 2015
    ...por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas resoluciones (cfr. por todas, SSTS 249/2008, 20 de mayo; 236/2008, 9 de mayo; 680/2010, 14 de julio y 292/2008, 28 de Es entendible, por tanto, que el Juez instructor, a raíz de la denuncia que está en el origen de la presente causa, formulada......
  • Cibersexting
    • España
    • Revista de Derecho vLex Núm. 176, Enero 2019
    • 22 Enero 2019
    ...que usa el protocolo Internet Protocol). Estas exigencias legales siguen criterios jurisprudenciales ya estables en esta materia (SSTS 680/2010, de 14 de julio y 342/2013, de 17 de abril En la misma línea, la ley consagra la doctrina jurisprudencial acerca de la posible utilización policial......
  • Tipificación de los delitos
    • España
    • Victimización sexual y nuevas tecnologías: desafíos probatorios
    • 19 Abril 2021
    ...por la jurisprudencia de esta Sala en numerosas resoluciones (cfr. por todas, SSTS 249/2008, 20 de mayo; 236/2008, 9 de mayo; 680/2010, 14 de julio y 292/2008, 28 de mayo) 46 . El siguiente paso consistirá en acceder a la información, datos que necesariamente deben conservar las operadoras ......
  • Jurisprudencia Penal (Parte V)
    • España
    • Derecho Civil, Penal Sustantivo y Procesal. Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia Penal
    • 29 Mayo 2015
    ...con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido (STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, e......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR