STS 590/2010, 2 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vinaroz incoó P.A. núm. 33/2005 por delitos de

tenencia de moneda falsa, estafa, falsedad y robo contra Teofilo, Lourdes, Luis Alberto, Juan Miguel y Ramona, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón que con fecha 30 de marzo de 2009 dictó Sentencia núm. 148/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

I. Los días 18 de octubre y 14 de noviembre de 2003, el acusado Teofilo, mayor de edad, Policía Local de Ayuntamiento de Vinaroz y carente de antecedentes penales, previo concierto con el también acusado Juan Miguel socio de la mercantil Garvidis, SL sita en el Polígono Industrial Aigua Oliva de Vinaroz, se personó en el mencionado establecimiento, la primera ocasión solo y la segunda acompañado de un súbdito extranjero, portando consigo varias tarjetas de crédito que habían sido falsificadas por terceras personas con la intención de utilizarlas como medio de pago empleando el terminal de punto de venta (TPV) del citado establecimiento y de este modo lograr un beneficio económico a costa de lo ajeno.

En total se realizaron 13 operaciones con tarjetas falsas (4 el primer día en menos de cinco minutos y las 9 restantes el segundo en el breve espacio temporal de once minutos), siendo denegadas las operaciones con las tarjetas de crédito núm. NUM000 cuyo verdero titular era Prudencio, habiendo sido emitida por la entidad Visa Austria bloqueada el día 13 de septiembre de 2002; con la núm. NUM001 cuyo verdadero titular era Virgilio, emitida por la Banque National de París y bloqueada el día 6 de septiembre de 2002; y en dos ocasiones con la núm. NUM002 que aparecía a nombre de Domingo siendo su titular verdadero Cesar habiendo sido emitida por Visa Ayustria y bloqueada el día 20 de noviembre de 2002.

Sin embargo, fueron autorizadas dos operaciones con esta última tarjeta por el importe total de 6.000 euros, admitiéndose también las operaciones realizadas con la tarjeta emitida por Europay Austria núm. NUM003 por 653,98 euros en la que aparecía como titular Domingo aunque lo era en realidad Fermín que fue bloqueada el día 15 de noviembre de 2002; y con las tarjetas propiedad de Delfina y Gema con núm. NUM004 y núm. NUM005 emitidas por Berliner Bank en Alemania y por Credit Industriel et Commerciel en Francia respectivamente, obteniendo por cada una de ellas 1.500 euros.

Con posterioridad Juan Miguel entregó a Teofilo el 80% del importe obtenido, permaneciendo el resto a favor de la mercantil que regentaban, según habían acordado ambos con anterioridad.

II.- Teofilo y Luis Alberto, también mayor de edad esta última y sin antecedentes penales, de mutuo acuerdo, y con intención de lucro ilícito, se presentaron en el establecimiento Carceller-Cervera, sito en la Plaza Cardenal Tarancón de Vinaroz, donde adquirieron dos teléfonos móviles y una televisión por importe de 426,64 euros operación que fue abonada el día 16 de octubre de 2002, por Luis Alberto con la tarjeta de crédito falsificada núm. NUM006 cuyo verdadero titular era Jose María, aunque aparecía a nombre de Pedro Enrique, habiendo siendo emitida por MLP Bank de Heidelber. La acusada actuó como titular de la tarjeta firmando la correspondiente boleta, operación que fue admitida por el personal del establecimiento por la confianza que les proporcionaba el Sr. Teofilo, al que conocían como Policia Local y empresario de la zona.

III. Siguiendo la misma operativa el día 18 de noviembre de 2002 Teofilo se personó en el concesionario de vehículos Autovima SA situado en el punto kilométrico 1.052 de la carretera nacional 340 de Vinaroz, al objeto de pagar una reparación realizada con anterioridad en su vehículo por importe de 85,64 euros. El acusado con el mismo propósito que en las ocasiones anteriores entregó para pagar la tarjeta bancaria falsificada núm. NUM004 que aparecía a nombre de Maximo y correspondía con la emitida por Direkt Bank en Berlín, firmando de su puño y letra la correspondiente boleta. Tras comunicarle el establecimiento que la operación no era válida pagó en efectivo el importe.

IV.- El día 2 de julio de 2003 Ramona también mayor de edad y carente de antecedentes penales, a sabiendas de que la tarjeta era sustraída y con el propósito de beneficio económico, compró en el establecimiento Elite situado en la travesía Safont de Vinaroz una cámara de fotos Sanyo y otra Sony, por importe de 811,93 euros, pagando con al tarjeta de crédito núm . NUM007 propiedad de María del Pilar tras idenficarse con la documentación de la Sra. María del Pilar, y firmar el correspondiente ticket de compra.

Ese mismo día ésta última y su esposo Juan María, habían dejado el vehículo Fiat Brava, matrícula W-....-WR cerrado y estacionado en la Avda. el Papa Luna de Benicarló, siendo forzado por persona o personas no identificadas que sustrajeron de su interior diversos efectos entre los que se encontraban tarjetas bancarias y entre ellas la empleada por Ramona para la compra de las cámaras de fotos y documentación de ambos.

En el registro llevado a cabo el 25 de agosto de 2003 en el domicilio de Ramona, autorizado judicialmente en auto de esa fecha, se encontró una tarjeta de crédito emitida por Caja España a nombre de María del Pilar, con núm. NUM008 y la cámara de fotos digital marca Sony, modelo DSC U20 con num. de serioe 0711803412 adquirida el 2.7.2003 en el establecimiento Elite de Vinaroz.

V. El 19 de agosto de 2003 tras haberse concertado previamente, Ramona, Pablo Jesús, y una tercera persona (a los dos últimos no se enjuicia ahora), se personaron en el establecimiento Modas Ada SL sito en la calle Sangre 8,12 de Villarreal, regentado por la también acusada Lourdes, madre de Ramona, con la finalidad de pasar tarjetas falsas por el datáfono (TPV) del establecimiento y de este modo obtener un beneficio económico.

Resultaron denegadas tres operaciones de pago con las tarjetas núm. NUM009, NUM010 y NUM011

, esta última a nombre de Pedro, cuyo verdadero titular era Teodoro que había sido bloqueada el 19 de agosto de 2003, siendo admitida finalmente una operación por importe de 1.000 euros con la tarjeta, firmando el Sr. Pablo Jesús el tiquet. En el registro llevado a cabo el 25 de agosto de 2003 en el domicilio de Pablo Jesús, autorizado judicialmente en auto de esa fecha, se encontró, entre otros objetos, dos tarjetas de crédito falsas, una Visa Chase núm. NUM012 falsificada con un núm. erróneo y otra Eurocar Master Card de Banco Austria-Creditanstalt núm. NUM011, ambas a nombre de Pedro, la factura emitida por el establecimiento Modas Ada SL a nombre de Pedro por importe de 1000 euros y una boleta de pago por importe de 1.000 euros, también a nombre de Pedro con la tarjeta núm. NUM013 y una carta de identidad italiana a nombre de Dionisio con en el núm. NUM014 en la que aparecía la fotografía del Sr. Pablo Jesús .

Juan Miguel colaboró con la Guardia Civil, informándoles sobre los hechos ocurridos en su establecimiento.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que por unanimidad debemos absolver y absolvemos libremente a Teofilo, Luis Alberto y Ramona de los delitos de tenencia de moneda falsa de los que venían siendo acusados, y a este último también del delito de robo con fuerza en las cosas que se le atribuía, y condenamos:

1. A Teofilo como autor responsable de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio el derecho de sufragio pasivo y, suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 100 euros impagadas.

2. A Luis Alberto como autora responsable de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 100 euros impagados.

3. A Juan Miguel como autor responsble de un delito continuado de estafa ya definido, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. A Lourdes como autora responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5. A Ramona como autora responsable de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 100 euros impagados y como autora responsable de un delito de receptación a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen a los acusados las costas de esta instancia por quintas partes.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos que seguirán su legal destino.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se impone, se abona el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa salvo que les hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecucion de sentencia.

Se aprueban los autos de solvencia total y parcial y de insolvencia dictados por el juzgado de Instrucción.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, siguiendo las piezas de convicción su destino legal.

Comuníquese esta resolución a la Inspección de Policía del Ayuntamiento de Vinaroz.

Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la LOPJ ."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal de los acusados Teofilo, Lourdes, Luis Alberto, Juan Miguel y Ramona, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Lourdes, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo establecido en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional del art. 18.3 de la CE y en su consecuencia por lesión del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley Rituaria, por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 2 y 249 del C.penal .

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Teofilo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE en cuanto a los derechos fundamentales a obtener una tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la defensa y asistencia de letrado, habiéndose vulnerado en consecuencia de igual modo el art. 17.3 de la CE respecto al derecho de los detenidos a ser asistidos de Letrado.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones propugnado en el art. 18.3 de la CE .

3. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE, en cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia, en estrecha relación con la vulneración ya referida del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 28.3 de la CE y con las vulneraciones así mismo del art. 24.1 de la CE en cuanto al derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y de los derechos fundamentales a la defensa y a un proceso con todas las garantías propugnados en el art. 24.2 de la CE .

4. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE en cuanto a derecho fundamental a la presunción de inocencia en su extremo relativo al principio in dubio pro reo.

5. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE, en cuanto al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del num. 1 del art. 851 de la LECrim ., por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se consideran probados y por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

7. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del num. 1 del art. 850 de la LECrim por haberse denegado finalmente la practica de diversas diligencias de pruebas que fueron propuestas en tiempo y forma, que se admitieron inicialmente por ser claramente pertinentes pero que en definitiva el Tribunal impidió su práctica.

8. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del num. 3 del art. 851 de la LECrim ., por no haberse resuelto en sentencia diversas cuestiones y puntos planteados por la defensa.

9. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del num. 3 del art. 850 de la LECrim., por haber impedido el Sr. Presidente del Tribunal que el testigo Agente de la Guardia Civil, Sr. Celestino, con TIP núm. NUM015 contestara a las preguntas que esta defensa le quiso formular en relación a la enemistad y enfrentamientos previos que éste había tenido con nuestro representado.

10. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., al haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal. 11º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art.

    21.6 del C. penal .

12. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim . por la no aplicación del art. 16.2 del C. penal o subsidiariamente por la no aplicación de una atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C. penal .

13. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por la indebida aplicación de los arts. 248.1 y 2 y 249, 390 1 1º y 3º en relación con el art. 392, 74.1 y 2 todos del C. penal .

14. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación de las reglas previstas en el art. 66.1 del C. penal .

    El recuso de casación formulado por la acusada Ramona, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5 de la LOPJ por vulneración del art.

   18.3 de la CE con consecuencia de lesión del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE, con consecuencia de lesión del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . alega infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 2, 249, 390.1 y 2, 74.1 y 2 y 77.1 y 2 todos ellos del C. penal.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega aplicación indebida del art. 298 del C. penal .

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Luis Alberto :

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5 de la LOPJ por vulneración del art.

   18.3 de la CE, con consecuencia de lesión del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE, con consecuencia de lesión del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Por infracción de Ley en base en el num. 1 del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 2, 249 del C. penal en relación con los arts. 390.1 y 2, 392, 74.1 y 2 y 77.1 y 2 del C. penal .

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Juan Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5 de la LOPJ, y 852 de la LECrim., por vulneración del art. 18.3 de la CE, con consecuencia de lesión del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE con consecuencia de lesión del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Por infracción de ley con base en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 2 y 249 del C. penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del C. penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista y solicitó la inadmisión de todos los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de mayo de 2010 sin vista.

La Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, condenó a Teofilo, Luis Alberto,

Juan Miguel, Lourdes y Ramona, como autores criminalmente responsables de una serie de delitos continuados de falsedad y estafa, por el uso de tarjetas de crédito fraudulentas, y a la última como autora de un delito de receptación, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación todos los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Teofilo .

En el primer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del art. 18.2 de nuestra Carta Magna, al no haberse practicado el registro domiciliario en presencia de letrado, pese a estar detenido.

La queja carece de fundamento y practicidad. Lo primero porque es doctrina reiterada de esta Sala Casacional que la ausencia de letrado que asista al detenido, el cual, sin embargo, inexcusablemente, tendrá que acudir a presenciar el registro, no forma parte de las garantías esenciales de esta injerencia, sino que corresponde al protocolo de la regularidad procesal de la práctica de tal medio de investigación, inerme en esta censura casacional. Y lo segundo, porque como reconoce el recurrente, no se encontró absolutamente nada que pudiera incriminarle, lo que deja vacía de contenido esta queja casacional.

En el motivo segundo, que el autor del escrito articula del propio modo que el anterior, esto es, por vulneración constitucional, en esta ocasión de la garantía correspondiente al secreto de las comunicaciones, que se proclama en el art. 18.3 de la Constitución española, el recurrente tacha de nulo y sin valor ni efecto ( ex art. 11.1 LOPJ ), el auto por el que se acuerda la intervención telefónica de Teofilo y de Pablo Jesús (que se encuentra en ignorado paradero y en condición de rebeldía procesal), auto de fecha 17 de abril de 2003, obrante a los folios 60 y 61 de las actuaciones sumariales practicadas por el juez instructor.

Refiere el recurrente la nulidad de tal resolución judicial en la falta de motivación de la que, en su tesis, adolece. Esta autorización es dejada sin efecto mediante Auto de fecha 21 de julio de 2003 (folios 264 a 267 ).

Como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3 . Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17º y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º, reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art.8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

En nuestro ordenamiento, la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

Este primer requisito, de carácter competencial, incluye los siguientes elementos: a) Resolución judicial, b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) En el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) Con una finalidad específica.

Los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial se concretan por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras; sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert y sentencia de 24 de agosto de 1998 ), en tres requisitos, que configuran el principio de proporcionalidad de la intervención:

1. La intervención debe estar prevista por la Ley, b) Ir dirigida a un fin legítimo,

3. Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines.

La motivación de las resoluciones que acuerda una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetivamente, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 1999 y 8/2000 ).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es, por ello, por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (STC 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras muchas) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

Pues, bien, en el caso que enjuiciamos, si bien es cierto que pudiera en principio pensarse que la motivación de la resolución judicial combatida es muy escueta, tienen razón los jueces "a quibus" cuando argumentan que ha de ser complementada con la investigación precedente, y sobre todo, con la necesidad de adoptar una medida de estas características para continuar con la investigación en ciernes que se dirigía a controlar la actividad de un imputado que, por pertenecer al aparato de seguridad pública -se trataba de un policía municipal-, era más difícil controlar en sus actividades, porque, al fin y al cabo, quienes debían llevarlas a cabo eran precisamente compañeros suyos (agentes de la Guardia Civil), perfectamente conocidos de aquél. Aun así, no por ser policía el investigado tiene menos derechos que el resto de los delincuentes, y consiguientemente, las cautelas constitucionales han de concurrir del propio modo en una actuación judicial tendente a limitar sus derechos fundamentales. Pero es que en el caso sometido a nuestra consideración casacional, los 57 primeros folios de la investigación preliminar judicializada habían puesto de manifiesto ya suficientes indicios para adoptar tal medida.

Las informaciones comienzan con una confidencia, que es investigada por la Guardia Civil. Se comunica que un policía local de Vinarós, llamado Teofilo, está supuestamente relacionado con grupos de delincuentes del Este, que le facilitan tarjetas de crédito falsas o sustraídas, con objeto de que puede éste acudir a determinados establecimientos, donde es sobradamente conocido como agente de la autoridad, para que, con base en esta confianza, permitan extraerse fondos que serían después repartidos con ellos, y al efecto, uno de esos comercios es la empresa "GARVIDIS, S.L.", que se encuentra en connivencia con el referido policía, para realizar esta actividad, mediante el percibo de una comisión. Para ello, la Guardia Civil comprueba la noticia recibida a través del SERMEPA (Servicio para Medios de Pago), quien el informa que el TPV de "Garvidis, S.L." ha operado con tarjetas extranjeras falsas, y cinco de ellas, fueron intervenidas a ciudadanos moldavos que se citan, por las que se siguen diligencias policiales. Concretamente, el día 11 de noviembre de 2002, en una franja horaria de 11 minutos, ser realizan nueve operaciones por importe de

24.000 euros, con tarjetas fraudulentas, siendo alguna de ellas denegada, al hallarse bloqueadas por su titular. Tales tarjetas se corresponden con tales diligencias policiales. Las vigilancias policiales al ahora recurrente, dan como resultado unos contactos con ciudadanos rumanos, que se citan. Y para continuar con la investigación, se solicita que el Juzgado de Instrucción libre oficio a la entidad Bancaza para la completa investigación del TPV de la empresa "Garvidis, S.L.". El juez dicta Auto de fecha 13 de marzo de 2003, autorizando esta medida de investigación. El 15 de abril de 2003, la Comandancia de la Guardia Civil de Castellón presenta en el Juzgado de Instrucción el Atestado NUM016, instruido por supuestos delitos de estafa y falsificación de tarjetas de crédito, en donde se relacionan los indicios que se dirigen hacia la actuación de Teofilo, y a los 19 indicios que se relatan nos remitimos por su extensión; a continuación se reciben declaraciones policiales a ciertos perjudicados (folios 16 a 25), y se incorpora el listado completo del TPV investigado, momento en que se solicita la interceptación telefónica de los teléfonos de Teofilo y de Emiliano y usado también por Gines, hermano del anterior, dictándose el Auto de fecha 17 de abril de 2003

, con motivación por remisión a las diligencias anteriores, suficientes para establecer esta injerencia, que -dicho sea de paso- no sirvió para incriminar a este recurrente, sino conseguir a la postre la confesión de otro coimputado, el coacusado Teofilo, quien ante la autoridad judicial, con todas las garantías, asumió su responsabilidad, como responsable de la entidad mercantil "Garvidis, S.L.", y puso de manifiesto la actuación de Teofilo, quien le propuso el pacto criminal, aceptándolo a causa de atravesar dificultades económicas, puesto que en las conversaciones telefónicas, lo único que se acredita es que el recurrente acepta que es un "policía corrupto", lo que igualmente se confirmó en la sentencia recurrida, la que sugiere que tales informaciones confidenciales partieron de aquél precisamente.

El resto de autos por los que se prorrogan las interceptaciones telefónicas se encuentran igualmente motivados, y la policía va transcribiendo las conversaciones de interés para la investigación, y aporta las cintas magnetofónicas con el total de las conversaciones intervenidas. En este caso, no era precisa la adveración, porque las conversaciones fueron escuchadas en el plenario, y de otro lado, tampoco sirvieron como fuente probatoria, sino como hilo conductor de la investigación.

Distinto es lo ocurrido con la intervención acordada mediante Auto de fecha 21 de julio de 2003, por la que se deja sin efecto la practicada a Teofilo -porque no utiliza ya el teléfono- y se acuerda la correspondiente al teléfono móvil de Pablo Jesús, ya que falta, respecto a este último, el oficio de 18 de junio de 2003, de la Comandancia de la Guardia Civil de Castellón, Compañía de Vinaroz, pero es lo cierto que, respecto a esta segunda intervención, no hay datos significativos incriminatorios respecto al ahora recurrente.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

Por el tercer motivo, el recurrente ahora denuncia la garantía constitucional de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, sobre la base de impugnar y refutar todo el material probatorio que la Sala sentenciadora de instancia ha tenido en consideración para fundamentar la condena de Teofilo .

A pesar del encomiable esfuerzo llevado a cabo por el letrado defensor, autor del escrito, el recurso de casación no supone la completa revisión de la valoración probatoria que compete de forma exclusiva a los juzgadores de instancia, conforme a los postulados del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De los tres hechos imputados, hemos de afirmar que, con relación al establecimiento "Garvidis, S.L.", contamos con la contundente imputación del acusado Juan Miguel, el cual, en tres ocasiones, vino a mantener la tesis inculpatoria que, en definitiva, ha sido acogida por la sentencia recurrida. Y relató que el recurrente le propuso pasar por su TPV tarjetas fraudulentas, y repartirse las ganancias en el porcentaje de 80 por 100 para Teofilo y 20 por 100 para él, aceptándolo a causa de su precaria situación económica, pero comprometiéndose a su íntegra devolución, dado su evidente arrepentimiento. De este modo, la Sala sentenciadora de instancia le aprecia la atenuante de confesión y correspondiente colaboración con la investigación. Las corroboraciones, hay que verlas en la documental que acreditan las extracciones, unas conseguidas y consumadas y otras intentadas, y en la declaración del legal representante de SERMEPA en el acto del juicio oral, manifestando la mecánica operativa, junto a lo declarado por los funcionarios policiales de la investigación y los contactos con esos ciudadanos extranjeros. No sabemos qué clase más de corroboración puede exigirse, salvo la grabación por cámaras de seguridad de la conversación entre ambos implicados. El propio Teofilo no prestó declaración en la instrucción, acogiéndose a su derecho a guardar silencio, y en el plenario se excusó diciendo que jugaba con aquéllos al fútbol, y le entregaban tarjetas perdidas.

Respecto a Luis Alberto y a este recurrente, con respecto al establecimiento Carceller-Cervera, donde adquirieron dos teléfonos móviles y una televisión, por importe de 426,64 euros, está probado igualmente mediante prueba documental y testifical, siendo un hecho incontestable que acudió a tal establecimiento, y después, se dirigió la mujer a firmar la "boleta" -dice la sentencia recurrida-, en perfecta connivencia con aquél, y por la garantía que le ofrecía al establecimiento por tratarse de un policía local. Véanse los folios 132 a 135, 72 y 73, y 247 y 248.

Del establecimiento de automóviles, relativo a una reparación en su vehículo particular, está igualmente probado por la documental y testifical, que intentó el pago con una tarjeta fraudulenta (alemana), y que al ser advertido de que no era aceptada, satisfizo la exigua cantidad de 85,64 euros en efectivo, como explicó el Sr. Indalecio en el plenario.

Por lo expuesto, no puede atenderse este motivo ni, desde luego, el siguiente, el cuarto, en tanto que propone la vulneración del principio valorativo "in dubio pro reo", siendo así que la Sala sentenciadora de instancia no ha dudado en momento alguno.

Estudiaremos el motivo quinto conjuntamente con el motivo undécimo, infra, en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, que se solicita en el concepto de muy cualificada.

El sexto motivo se articula por el cauce autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando el defecto sentencial de falta de claridad y contradicciones entre los hechos narrados en el relato histórico de la recurrida.

Esta Sala ha declarado que no constituye falta de claridad el error en la fecha, como aquí acontece, entre el año 2003, cuando ha de tratarse, en efecto, de 2002. Tal incorrección formal, deberá será aclarada por la Sala sentenciadora de instancia, conforme a las previsiones del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que, por cierto, no fue propuesto por el ahora recurrente, cuando sí lo hizo con otros datos, que fueron atendidos por el Tribunal sentenciador. El resto de las quejas que se deslizan en el motivo, no constituyen este vicio sentencial, sino aspectos probatorios estrictamente considerados, que no pueden ser estudiados en un motivo como el ahora esgrimido. A tal efecto, no es una cuestión atinente a la falta de claridad del factum, la denunciada inexistencia de falsedades documentales en el hecho correspondiente a la entidad "Garvidis, S.L.", el reparto de las comisiones con Juan Miguel, la diferencia de cantidades entre 426,64 euros y los 300 reclamados por el recurrente, ni la firma que se dice suya, pero con cargo a la tarjeta de un tercero, ni finalmente han de constar en el relato histórico de la recurrida, los avatares procesales que justifican la atenuante de dilaciones indebidas, pudiendo hacerse en el fundamento jurídico en donde se analice esta atenuación.

En consecuecia, el motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo, articulado con base a lo autorizado en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia ahora, como quebrantamiento de forma, la denegación probatoria consistente en la ausencia de práctica de dos testificales, concretamente de Luis Miguel y Domingo .

Como ya hemos declarado, entre otras, en STS 21/2007, de 19 de enero, STS 736/2006, 19 de junio, y últimamente, STS 79/2008, de 30 de enero, esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales, hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio. Los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

En el caso sometido a nuestra consideración, tales pruebas testificales fueron admitidas por el Tribunal sentenciador, mediante Auto de fecha 31 de octubre de 2008, que declaró pertinentes los medios de prueba solicitados por dicha parte. La situación es diferente en ambos testigos, porque en el supuesto del Sr. Domingo, estaba en el extranjero, y envió una carta al Tribunal disculpando su presencia. Y en el caso del Sr. Luis Miguel, se encontraba ilocalizable, al constar un oficio policial en donde su búsqueda resultaba infructuosa (era la tercera ocasión en la que se requería su presencia en el acto del juicio oral, haciéndose constar por el Presidente del Tribunal "a quo" que ni a través de la policía judicial se le había podido localizar). No haciéndose constar por la parte recurrente las preguntas que le hubiera formulado, ni a este testigo ni al anterior, requisito éste reiteradamente exigido por esta Sala Casacional. En todo caso, se ha valorado la declaración sumarial de dicho testigo, que no aporta más que un dato contrastado por medio de la documental de la causa, y es que Teofilo y Luis Alberto acudieron a su establecimiento a comprar dos teléfonos móviles y una televisión, siendo pagada esta operación con una tarjeta fraudulenta, lo que quedó probado por la reclamación que efectuó el Banco Popular.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el motivo octavo, y alegando el vicio sentencial denominado incongruencia omisiva, el recurrente reprocha a la Sala sentenciadora de instancia que no haya dado contestación a una serie de cuestiones jurídicas que planteó en su momento, y que se refieren a los delitos de falsificación y estafa, continuidad de la falsedad delictiva, tentativa con desistimiento activo, atenuante de reparación del daño, complicidad, falta de estafa, etc. Sin embargo, es de ver que la sentencia recurrida ha estudiado estas cuestiones, y les daremos el oportuno tratamiento jurídico cuando sean planteadas por infracción de ley, infra . En muchas de las cuestiones aducidas por el recurrente lo que ha ocurrido es que la respuesta jurídica que ha adoptado la Sala "a quo" impiden su apreciación por razón de su incompatibilidad, es decir, cuando pueda interpretarse el silencio como desestimación implícita, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente inferirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta. En los fundamentos de Derecho, quinto y séptimo, se dan respuesta a las cuestiones que ahora el recurrente considera no resueltas.

El motivo no puede prosperar.

El motivo noveno, se articula por el cauce autorizado en el número 3º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se queja de que el presidente del tribunal no permitiera la contestación a una serie de preguntas que le quiso formular el letrado de la parte recurrente al agente de la Guardia Civil NUM015, sobre la enemistad y enfrentamientos previos que éste había tenido con Teofilo .

Conforme a doctrina reiterada de esta Sala Casacional, para que el motivo basado en el art. 850.3º de la LECrim prospere, se requiere:

1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

2. Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

5. Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

6. Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

En el caso sometido a nuestra consideración, ni figura la protesta en acta, ni mucho menos las preguntas que supuestamente se le denegaron, y lo que figura, como dice el Ministerio Fiscal, es que el testigo manifestó que no intervino en la investigación policial, pero en todo caso, si lo que se pretendía era probar la supuesta parcialidad de tal agente de la Guardia Civil, pudo el recurrente proponer la prueba que le interesase al respecto, por lo que el motivo no puede prosperar.

El motivo décimo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Los documentos relativos a la atenuante de dilaciones indebidas, los tendremos seguidamente en consideración. Y el resto de los documentos, como las declaraciones testificales apuntadas en el motivo, el escrito de conclusiones, las periciales que fueron ratificadas en el plenario, o el acta del juicio oral o su reproducción videográfica, no son documentos literosuficientes.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el motivo undécimo, el recurrente plantea por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del art. 21-6º del Código penal, y reclama la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Como ya hemos declarado en reiteradas ocasiones, y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal, criterio éste fijado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21.5.1999 .

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

La Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, reconoce en su art. 47 el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del mismo se aloja el derecho a que " su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable ". La conculcación de este plazo razonable ha de tener incuestionablemente un efecto jurídico, pues no son tolerables las declaraciones meramente rituales de la infracción de un derecho, de naturaleza constitucional (así como nuestro art. 24.2 de la Carta Magna proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas), y han de tener la oportuna traducción jurídica, que esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario citado, ha concretado en una disminución proporcional de la pena.

El Tribunal de instancia ha concedido la meritada atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple, argumentando que " no cabe duda que ha de calificarse de poco razonable la duración de este proceso ".

Ciertamente, se aduce la complejidad del mismo debido a una pluralidad de hechos, personas investigadas y amplia documentación bancaria relativa a operaciones con tarjetas de crédito, muchas de ellas procedentes de ciudadanos extranjeros, y con fraude denunciado en ocasiones en sus propios países, o realizándose actuaciones procesales que han de dirigirse a diversos países europeos.

Sin embargo, no puede ser considerado un elemento a resaltar en contra del peticionante el recurso primero de reforma y después de apelación que se formula contra la inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, máxime cuando este criterio ha sido acogido a la postre como el correcto procesalmente, habiéndose hecho cargo del enjuiciamiento la Audiencia de instancia.

Así las cosas, como dicen los jueces "a quibus", "hemos de convenir que siete años de duración del procedimiento penal en primera instancia son demasiados ". Pues, bien, partiendo de esta afirmación, que aquí se comparte, no podemos sino corregir la apreciación de la Audiencia, y conceder la atenuante con el carácter de muy cualificada, con los efectos penológicos que disciplinaremos en la segunda sentencia que dictaremos al efecto.

El motivo, en consecuencia, tiene que ser acogido por esta Sala Casacional.

En el motivo 12º, por la propia vía autorizada en el motivo anterior, el recurrente reclama ahora la atenuante de reparación del daño, invocando el art. 21.5º del Código penal, y de igual forma, el desistimiento voluntario y activo previsto en el art. 16.2 del propio Cuerpo legal, ya que, en suma, pagó en efectivo el importe de la reparación del coche, una vez que la tarjeta fraudulenta no fue aceptada.

El apartado III de los hechos probados narra que Teofilo, que tenía su coche en reparación en el concesionario de automóviles denominado "Autovima, S.A.", con el mismo propósito que en ocasiones anteriores, es decir, defraudar a los titulares de las tarjetas que utilizaba, de manera que los pagos que efectuaba se cargaban en la cuenta bancaria de esos terceros, entregó para el pago de la cantidad de 85,64 euros, una tarjeta bancaria falsificada, que se describe en el relato histórico, a nombre de un ciudadano llamado Maximo, emitida por el "Direkt Banck" en Berlín, firmando de su puño y letra la aceptación de la operación, que indudablemente pertenecía a un tercero; pero como quiera que la misma fue fallida, pagó tiempo después el referido importe en efectivo, una vez que el establecimiento le comunicó que no era válida la tarjeta.

Como es fácil de comprender, la infracción criminal quedó consumada mediante la utilización espuria de tal tarjeta, a sabiendas de que no le correspondía a él sino a un tercero, y lo que pretendió fue encubrir el hecho, pagando seguidamente en efectivo. Ni el dinero se ofreció para reparar el ilícito penal, como es obvio, pues ni se dijo en el momento, ni se consignó de tal manera en el procedimiento penal incoado al efecto, ni existe un desistimiento voluntario, pues la infracción estaba ya cometida de antemano, ni se trató activamente de interrumpir el iter del delito en el momento de su comisión.

En consecuencia, este reproche casacional no puede prosperar.

TERCERO.- En el motivo 13º y por el propio cauce de estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación de los preceptos penales que tipifican la estafa y la falsedad, todo ello en grado de continuidad delictiva.

Considera el recurrente como una falta de estafa, por la cuantía, la defraudación a la que nos acabamos de referir, relativa al concesionario de automóviles, pero olvida que el Tribunal de instancia ha reunido en un solo delito medial continuado los hechos relatados en los ordinales I, II y III, es decir, los correspondientes a "Garvidis, S.L.", Carceller-Cervera y Autovima, y los segundos no puede afirmarse que se trataran de 300 euros, como mantiene el recurrente, sino 426,64 euros, como figura en el factum, intangible en esta vía casacional por la naturaleza netamente jurídica del motivo esgrimido. Y tampoco es admisible su queja relativa a la falta de petición de documentación personal, pues el engaño consistía precisamente en la apariencia de solvencia y seriedad que proporcionaba a los titulares de los establecimientos comerciales el hecho de tratarse el acusado precisamente de un policía local. Y lo propio hemos de señalar en cuanto al desplazamiento patrimonial, que la Audiencia dice producido, lo que es una cuestión diferente a la responsabilidad civil, en función de que los bancos y las tarjetas emisoras se hacen cargo de ciertas defraudaciones sin reclamación posterior. Y con respecto a la firma de los tickets, nuestro Acuerdo Plenario de fecha de 18 de julio de 2007, ya dispuso que "la firma del ticket de compra, simulando la firma del verdadero titular de una tarjeta de crédito, no está absorbida por el delito de estafa".

En consecuencia, esta queja casacional no puede prosperar.

CUARTO.- Por el motivo 16º (el 15º no se ha formalizado), el recurrente invoca el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en punto a la motivación de la Sentencia ( ex art. 120.3 de la Constitución española) para censurar la individualización penológica, particularmente impuesta en su máxima cuantía. Pero la estimación del motivo 11º, deja sin contenido este reproche casacional, puesto que será esta Sala Casacional la que realice la correspondiente operación penológica, en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

Recurso de Ramona .

QUINTO.- En el primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el autor del escrito denuncia la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, y su posterior incidencia sobre el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

Reseña el autor de esta censura casacional, que en el curso de las intervenciones telefónicas, una vez que cesaron las correspondientes al teléfono personal de Teofilo, se autorizó una segunda línea de investigación hacia el ciudadano extranjero Pablo Jesús, y en el curso de tal observación, se produjo el hallazgo causal de una conversación entre Ramona y su madre, relativa a la compra de unos muebles en el establecimiento de esta última. Pero ocurre que no consta en las actuaciones el oficio de la policía judicial por el que se solicita tal observación telefónica de aquél.

Así lo pone de manifiesto también la Sala sentenciadora de instancia, al señalar que "no está en las actuaciones el oficio de 18 de junio de 2003, de la Comandancia de la Guardia Civil de Castellón, Compañía de Vinaroz, en el que se solicita la intervención", a pesar de que consta así en los antecedentes del Auto de autorización de la interceptación, de fecha 21 de julio de 2003 .

Y aunque la Audiencia parece que indica que no había más que solicitar un duplicado a la indicada policía judicial, es lo cierto que tal proceder es consecuencia de la actividad de las acusaciones, y de la regularidad procesal por la que, de oficio, debe velar el juez instructor, pero no puede ser imputable a las defensas, en punto a la procedente legalidad de la medida.

Ante la ausencia de los razonamientos que justificarían la misma, el control judicial de la motivación deviene imposible, ya que no se exponen por la Sala sentenciadora de instancia los indicios que constan en el Auto de autorización, siendo en todo caso una motivación por remisión, por lo que hemos de estimar este motivo, y negar validez a las escuchas que fundamentan la condena a la que seguidamente luego nos referiremos.

SEXTO.- Por el segundo motivo, esta recurrente denuncia que no se ha enervado su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Desde luego que la nulidad probatoria anterior, ha de conllevar la estimación de esta queja en lo referente al apartado V del relato fáctico, en tanto que la prueba que maneja la Audiencia para fundamentar su convicción está relacionada con tales escuchas telefónicas, en las que se detecta una conversación entre Lourdes y su hija, la ahora recurrente, por lo demás bastante equívoca e inespecífica.

Sin embargo, existe prueba sobrada de la falsedad y estafa en concurso medial que se relata en el IV de los hechos probados, en el establecimiento "Elite", en donde adquirió una cámara de fotos Sanyo y otra Sony, por importe de 811,93 euros, pagando con una tarjeta que había sido sustraída ese mismo día, habiéndose hallado en su domicilio precisamente otra tarjeta procedente del mismo robo. De manera que no puede alegar que no existen elementos probatorios relacionados con la utilización de una tarjeta que estaba a nombre de un tercero, concretamente de María del Pilar, con cuya documentación se identificó en la tienda indicada. Fácilmente es comprensible que quien acude a un comercio con una tarjeta ajena, y se identifica con la documentación de otro, que coincide su nombre con el que figura en la tarjeta, pero que no corresponde al autor de los hechos, y firma a continuación imitando su firma, comete un delito de falsedad en concurso medial con otro de estafa. Diferente es que no le pueda ser imputado el robo del vehículo en donde se sustrae la documentación y tarjetas, conforme al criterio acusatorio que se operó en este caso.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo, puesto que el tercero no se formaliza, viabilizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 298 del Código penal, que tipifica el delito de receptación.

La infracción delictiva conocida como receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Ha de existir la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que el autor de este delito no haya intervenido ni como autor ni como cómplice; 2º) Ha de concurrir una actuación de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; en concreto, el tipo penal requiere un acto de ayuda a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o un acto receptor de encubrimiento, de manera que el autor reciba, adquiera u oculte tales efectos; 3º) Debe concurrir en el autor ánimo de lucro; y 4º) Ha de darse un elemento básico de carácter cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Dicho conocimiento habrá de ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos y objetivos acreditados, con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico, bastando de ordinario para entender cumplido dicho requisito con que el Tribunal de instancia emplee expresiones tales como «a sabiendas o con conocimiento de su origen ilícito».

En el IV de los hechos probados del relato histórico, la Sala sentenciadora de instancia lo descompone en tres episodios: por un lado, la aludida compra de dos cámaras de fotografía digital, el suceso correspondiente a la denuncia de un robo en el vehículo Fiat Brava, en donde entre otros efectos se sustrae la tarjeta empleada por Ramona para la compra de las cámaras de fotos, y la documentación de María del Pilar y de su esposo, los cuales habían dejado el coche correctamente aparcado y cerrado, siendo forzado posteriormente por personas desconocidas; finalmente, se relata que en un registro llevado a cabo en el domicilio de esta recurrente, se hallaron las cámaras de fotos indicadas y otra tarjeta a nombre de María del Pilar .

El Tribunal de instancia no ha explicado suficientemente cuál o cuáles son los objetos receptados, desde luego no las cámaras de fotos, y con respecto a esa tarjeta, debería aclararse algo más sobre el contenido y valor de lo receptado, particularmente en lo referente al uso de la misma, que queda absorbido en la falsedad y estafa, pero sobre todo, como indicamos, al referir la Sala sentenciadora de instancia la receptación en los objetos adquiridos, y no tanto en la utilización de la tarjeta, de la que no se expresan los datos correspondientes a la receptación, y sí, en cambio, a los mencionados delitos de falsedad y estafa, razón por la cuál se estimará el motivo, y se absolverá a esta recurrente del acusado delito de receptación.

Recurso de Luis Alberto .

OCTAVO.- En el primer motivo, se cuestiona el valor de las intervenciones telefónicas, por lo que hemos de repetir aquí lo ya señalado ut supra en nuestro fundamento jurídico tercero, para su desestimación. Añade exclusivamente que se investigaba a Teofilo y no a ella, pero en el curso de tales observaciones, se detecta su actuación delictiva, de manera que ningún reproche puede oponer a tal conducta judicial en la investigación delictiva. Y de igual forma, debe desestimarse su motivo segundo, que es consecuencia del anterior, y que denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, así como una ausencia de formal de defensa, que nada tiene que ver con tal derecho fundamental.

NOVENO.- En el motivo tercero, y por estricta infracción de ley, en base a lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ahora la recurrente denuncia la indebida aplicación de los arts. 248 y 249, en relación con los arts. 390.1 y 2, 392 y 74.1 y 2 y 77.1 y 2 del Código penal .

En su desarrollo impugnativo, no hace sino reprochar y reprobar el relato histórico de la sentencia recurrida, siendo así que ha sido condenada por su participación en concepto de autora, junto a Teofilo, en la adquisición de dos teléfonos móviles y una televisión en el establecimiento Carceller-Cervera (hecho probado II). Están fuera de su lugar, en un motivo como el formalizado, los temas probatorios periciales que denuncia, sin fundamento alguno.

Tiene razón sin embargo cuando censura que ha sido condenada en continuidad delictiva, cuando no se ha acreditado en relación con la misma, más que un hecho punible, en concurso medial, por lo que el motivo, desde esta perspectiva, deberá prosperar.

Recurso de Juan Miguel .

El primer motivo es coincidente con el correspondiente ordinal de la anterior recurrente, Luis Alberto, por lo que hemos de reproducir aquí lo expuesto en el mismo, y operar con idéntica remisión a nuestro fundamento jurídico tercero, ut supra .

PRIMERO.- En su segundo motivo, denuncia la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna; este recurrente invoca una serie de actuaciones judiciales en las que denuncia que no fueron notificadas a su letrada, siendo así que no consta ninguna indefensión real, pues se refiere el censurante al planteamiento y resolución de la cuestión de competencia planteada por el Ministerio Fiscal, resuelto finalmente a favor de la Audiencia Provincial de procedencia, así como otra actuación judicial, el Auto por el que se acuerda seguir los trámites del procedimiento abreviado, y el propio recurrente reconoce que el Juzgado de Instrucción lo corrige de oficio.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Finalmente, en el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación de los arts. 248 y 249 en relación con los números 1 y 2 del art. 74 del Código penal .

Juan Miguel ha sido condenado por cooperar a la comisión de las estafas que fueron consumadas entre él y Teofilo, en su establecimiento comercial, "Garvidis, S.L.", al llevar a cabo hasta 13 operaciones con tarjetas falsas, a sabiendas de que lo eran, intentando conseguir el correspondiente desplazamiento patrimonial, que fue conseguido en una ocasión, con la tarjeta citada en el factum, por importe total de

6.000 euros, y con otras tarjetas, igualmente reseñadas, por importes de 653,98 euros y 1.500 euros, habiéndose repartido el importe con el otro acusado citado, el policía local, al que le entregó el 80 por 100 del importe obtenido, permaneciendo el resto a favor de la mercantil que regentaba, según habían acordado ambos con anterioridad.

El recurrente al desarrollar el motivo, no cuestiona la calificación jurídica en que han sido subsumidos los hechos probados por la Sala sentenciadora de instancia, sino la prueba que los fundamenta, siendo así, por cierto, que confesó ante la autoridad judicial la realidad de dicha estafa, al punto que manifestó haberlo hecho como consecuencia de su apurada situación económica, y mostrando arrepentimiento dijo estar dispuesto a devolver todo el importe defraudado, otorgándosele la correspondiente atenuante. En cualquier caso, se encuentra extramuros de cualquier ortodoxia procesal el cuestionamiento de los hechos probados, en función de lo dispuesto en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el motivo no puede prosperar.

Recurso de Lourdes .

TERCERO.- En su primer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de precepto constitucional, y en concreto del proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, derecho al secreto de las comunicaciones, en su vertiente de falta de motivación del teléfono del ciudadano extranjero Pablo Jesús, y, como pusimos de manifiesto anteriormente, en el curso de tal observación, se produjo el hallazgo causal de una conversación entre Ramona y su madre - Lourdes -, relativa a la compra de unos muebles en el establecimiento de esta última. Ya dijimos que no consta en las actuaciones el oficio de la policía judicial por el que se solicita tal observación telefónica de aquél, por lo que, en nuestro fundamento jurídico 15º, declaramos la lesión del aludido derecho fundamental, lo que ha de llevar como consecuencia la absolución de esta recurrente en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta, sin que se haga necesario ya el estudio y resolución de su segundo motivo.

CUARTO.- Al estimarse parcial o totalmente los recursos interpuestos, se está en el caso de declarar de oficio las costas de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Teofilo, Luis Alberto, Juan Miguel y Ramona, y en su totalidad al de Lourdes, contra Sentencia núm. 148/2009, de 30 de marzo de 2009 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vinaroz incoó P.A. núm. 33/2005 por delitos de tenencia de moneda falsa, estafa, falsedad y robo contra Teofilo, con DNI núm. NUM017, hijo de Vicente y de Rosa, nacido el 14 de marzo de 1961, domiciliado en la CALLE000 núm. NUM018 NUM019, de Vinaroz, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, Lourdes, con DNI núm. NUM020, hija de Bautista y de Ada, nacida en Villarreal, Castellón, el 27 de septiembre de 1949, domiciliada en CALLE001 núm. NUM021 de Villarreal, sin antecedentes penales y declarada solvente, Luis Alberto, con NIE núm. NUM022, nacida en Beni Yeder, Marruecos, en 1974, domiciliada en la CALLE002 núm. NUM023 NUM024 NUM025, de Vinaroz, declarada insolvente y carente da antecedentes penales, Juan Miguel, con DNI núm. NUM026, hijo de José y de Rosa, nacido en Benicarló, Castellón, el 9 de junio de 1964, domiciliado en la PLAZA000 NUM027 NUM023 de Vinaroz, Castellón, carente de antecedentes penales y parcialmente solvente, y Ramona, con DNI núm. NUM028 hija de Lourdes de Victor, nacida en Villarreal Castellón, el 5 de abril de 1977, domiciliada en la CALLE003, zona DIRECCION000 NUM024 de Vinaroz, cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón que con fecha 30 de marzo de 2009 dictó Sentencia núm. 148/2009, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos acusados, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, excepto la participación de Lourdes y Ramona en el V de tal relato histórico.